最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第1770號上 訴 人 福泰民營零售市場興建委員會代 表 人 張德宇訴訟代理人 陳鴻琪 律師被 上訴 人 桃園市政府經濟發展局代 表 人 郭裕信訴訟代理人 蕭萬龍 律師上列當事人間零售市場管理條例事件，上訴人對於中華民國108年9月12日臺北高等行政法院107年度訴字第646號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴不合法而裁定駁回之規範依據說明：
1.按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。
2.當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為最高審判機關之裁判先例或司法院大法官解釋，則應揭示該裁判或解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。
3.上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，或表明內容與判決合法性判斷缺乏關連性者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、案件之原因事實及爭訟經過說明：
1.上訴人向被上訴人申請為下述事項之備查，而遭被上訴人否准之客觀經過。
A.緣因民國65年間，上訴人之代表人張德宇與訴外人戴國門合作，共同向中壢市公所申請設立「福泰民營零售市場」，經桃園縣政府核轉省政府建設廳函覆准予設立。因而設立上訴人之組織，辦理後續事宜。
B.其後上訴人於106年11月10日作成106年度福字第5號函，向被上訴人為以下事項之備查申請：
(1).上訴人之委員成員異動名冊。
(2).上訴人開會之會議紀錄。
C.被上訴人則於106年11月21日作成桃經市字第1060049719號函，基於下述理由，拒絕上訴人前開備查請求。
(1).福泰民營零售市場係於65年經核准興建計畫，後因訴訟無法完成興建。
(2).該市場所在位置預定興建之建築物，其建築執照期限亦於68年6月3日屆滿。
(3).故原核准興建已不具效力，該市場已非被上訴人列管之市場，自毋庸備查會務資料。
D.上訴人則以「其屬合夥組織，具備權利能力，得行使市場籌建之相關權利或義務」等情為由，再於106年12月8日作成106年度福字第6號函，又向被上訴人申請備查相同事項（即「委員名冊」及「會議紀錄」）。
E.被上訴人則再次援引相同理由，於106年12月19日作成桃經市字第1060049963號函，再次為「拒絕對前事項予以備查」之宣示（下稱原否准處分）。
2.上訴人不服原否准處分，提起行政爭訟，並在行政訴訟階段，變更請求內容為「被上訴人應作成許可上訴人興建福泰市場（市二）之處分」。後經原審法院作成107年度訴字第646號判決（下稱原判決），駁回上訴人所提課予義務訴訟。上訴人因此提起本件上訴。
三、原判決駁回上訴人所提課予義務訴訟之法律涵攝說明：
1.前開65年間發給之設立市場許可函行政處分中，曾表明以下應遵守並履行之附帶條件，但依事後客觀情事之發展，上訴人顯然未遵守或履行該等條件：
A.條件之一為「起造人應遵守市場管理規則，切實履行」。但依下述認事用法為法律涵攝判斷，足知上訴人未履行該條件。
(1).依64年3月20日修正之「臺灣省零售市場管理規則」
第9條之規定：「市場經核准設立後，應於6個月內開工興建」，然而上訴人並未遵守該規定。
(2).本案之市場興建應符合64年3月20日修正之「臺灣省零
售市場管理規則」第6條規定（即「市場於申請設立時，應填具申請書，載明左列各款事項，連同必要圖冊，報經當地市場主管機關轉報本府建設廳核准。變更時亦同：……五、市場興建計畫。……七、都市○○○街廓地籍配置圖。八、建築物各層平面圖及構造設備計畫與圖說。九、土地登記總簿謄本及土地所有權人同意使用文件。」）之要求。但查：
(A).本件市場興建用地為「建築地點○○○區○○段○○
等8筆土地」。然其中桃園縣中壢市○○段○○等5筆土地，嗣經重劃後，新編為桃園市○○區○○段○○○○○號等筆土地。由此可知建築土地之地籍配置圖及土地登記總簿謄本已有所變更。
(B).又上訴人業已喪失前開土地所有權人之使用同意，此
有臺灣桃園地方法院103年度訴字第977號民事判決可參。
(C).又依前開法規範後段之規定，應申報事項如有變更，
亦應依法辦理變更，並經准許後，始為適法。但上訴人對前開變更事項，亦未履行變更程序。
B.再者上訴人雖於65年間獲准興建市場許可，然其建造執照業已於69年6月3日因逾展期期限而失效，必須另外重新申請。且如前述，上訴人並未取得地主之興建同意，致市場能興建之基地面積亦會不同，並會影響層棟戶數。已變更前開法規範第5款及第8款所定之原核准事項，依法應重為申報，上訴人亦未遵守該規定。
2.綜合上情以觀，上訴人開工興建市場情形及上開後續發展情事，已不符合當初准予設立福泰民營零售市場之許可條件，亦與准予設立時「臺灣省零售市場管理規則」第6條之規定要件未合，則上訴人主張得以原經准予設立之處分為基礎，繼續興建福泰市場，自非有據。此等法律見解，亦有以下之實務見解可為依據。
A.經濟部中部辦公室102年6月26日「有關民有市場許可函有效期限疑義暨攤販管理自治法規個案討論會議紀錄」，其針對本案事實曾為決議，而謂：
(1).前臺灣省政府建設廳於65年間之核准本案之許可，應係
依據「臺灣省零售市場管理規則」第6條規定之申請書及必要圖冊等書件辦理，其必要圖冊書件（如市場興建計畫）有其當時環境背景。
(2).且依「臺灣省零售市場管理規則」第9條規定之「限期
興建」規範意旨，尚難謂65年間核准許可之效力可無限期延長。
B.依現行有效之「零售市場管理條例」第24條規定，上訴人應依現行規定之零售市場管理條例重新申請，並再申請建造執照，方能合法興建市場。
【註】現行「零售市場管理條例」第24條規定之內容：
在市場用地設置、新建、改建或增建民有市場，應填具申請書，並檢附下列書件，向市場所在地之直轄市或縣（市）主管機關申請核准；未經核准者，不得經營：
一、營運計畫。
二、攤（鋪）位數量表。
三、攤（鋪）位或營業項目分類分區配置圖。
四、市場平面配置圖。
五、市場位置圖。
六、直轄市或縣（市）獎勵投資興建公共設施之核准文件。
3.總結以上所述，上訴人請求「被上訴人應作成許可上訴人興建福泰市場（市二）之處分」云云，其不可採之理由，已如前述。若其要興建零售市場，依現行零售市場管理條例第24條規定，亦應重新申請，並再申請建造執照，始能合法興建。不得以前開65年間發給之設立市場許可函行政處分為依據，繼續興建福泰市場（市二）。
四、上訴人對於原判決提起上訴，其主張略以：
1.本案應有信賴保護原則之適用。
2.前開65年間發給之「設立市場許可函」行政處分，仍然繼續有效，理由如下：
A.該許可函雖有「應遵守市場管理規則，切實履行」之文字記載，但未載明違反之法律效果，究為「原許可當然失效」，抑或是「得作為事後廢止之依據」，尚有探究餘地。
B.如果本案之核准許可處分已經失效，為何桃園縣中壢市公所89年10月4日八九中市市字第49905號函（下稱中壢市公所89年10月4日函）（見原審卷253頁），就戴國門申請「核發本市『市四』市場預定地興建臨時攤販集中場及三年內不計劃徵收證明」事項，答覆戴國門稱「請先行與原同意興建福泰市場之負責人張德宇協調同意後辦理」。
C.被上訴人不可違背「桃園縣中壢市公所以89年10月4日函表徵之確定行政處分，對上訴人重複作成不同之處分」。
D.是以原判決逕認該「設立市場許可函」已經失效云云，殊有未洽。
3.原建築執照雖已逾期失效，但不構成合建契約第12條所指失效之事由。因為：
A.該條款之約定是指「無法取得建築執照」，不包括「取得建築執照後無法繼續施工」之情形。
B.且本案之所以無法如期完工與無法重新申請建築執照再繼續施工完成，乃是因為原地主戴國門聲請假處分，禁止繼續施工。繼任地主胡鎮輝等人亦不願配合用印，重新申請建築執照之故。
C.福泰市場興建所在之土地，依法應為上訴人合夥組織所有，最低限度亦有使用權，故無民法第692條第3項所定「合夥之目的事業不能完成」之虞之情形。
4.原判決引用經濟部中部辦公室前開102年6月26日會議紀錄所表明之法律見解。但該法律見解，基於下述理由，為不可採。
A.有違「法明確性原則」之要求。
B.其討論紀錄不能視為行政處分。上訴人事後方獲知該會議紀錄，未提行政救濟，亦無違誤可言。
5.又64年3月20日修正之「臺灣省零售市場管理規則」第6條規定，並無「因建築執照作廢，即連同興建投資市場之權利亦消滅」之規範意旨存在。且該條第8款所定「提出建築物各層平面圖及構造設備計畫與圖說」之要求，純粹基於管理之需，與本案上訴人有無「請求許可興建市場」之公法上權利無涉。
五、經查上訴人前開各項上訴理由，實係刻意誤導本案所涉相關法制之規範體系，而擅指原判決之法律見解違法。是其本件上訴，論之實質，乃係就原審符合規範意旨之法律論斷，泛言不符規範本旨，而非具體表明原判決有何「不適用法規」、「適用法規不當」、或「有行政訴訟法第243條第2項所列各款」之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。爰說明如下：
1.首先必須指明，本案上訴人無前開「取得（續行）興建福泰市場許可」之公法上請求權。理由如下：
A.前開「由原桃園縣中壢市於65年間作成、核准張德宇申請興建福泰市場」之「設立市場許可函」行政處分，其許可之前置事實基礎，乃是「張德宇事前所承諾履行之相關事項」。此等事前承諾之事項，如未被「完整」履行完畢，上訴人即無「以原許可處分為基礎，依序取得福泰市場之續行興建與完工營運之許可」之公法上請求權存在。此乃法律解釋上之當然。
B.而本案依原審法院之事實認定（此等事實認定上訴人也無爭議），從65年間許可處分作成時起，至108年間上訴人提出「許可興建福泰市場」之請求時止，本案許可處分之前置事實基礎，始終未經「完整」履行（包括建築執照失效、土地所有權人未同意施工等）。則上訴人無前開公法上請求權，應得確認。
2.至於該許可處分，因為前開承諾履行之事實基礎未經履行，而處於何等之規範效力狀態下（已失效或處於可得撤銷或廢止之狀態下），在抽象之規範體系架構下，固尚有討論價值。但在司法實務上，對判決終局結論之形成，實無任何影響，並無續行討論實益及價值。
3.退而言之，原判決參酌經濟部中部辦公室102年6月26日會議紀錄表明之法律見解，引用前開「臺灣省零售市場管理規則」第6條後段及第9條之規定，認上訴人對所有事前承諾履行之事項，如有變更均應重新報准。而且尚有「應於核准設立，6個月內開工興建」之規定，而作成「未履行承諾履行之事項者，原許可處分失其效力」之法律適用「傍論」，亦有相關法理為據。
4.本件上訴意旨在前述規範體系下，不具「針鋒相對」性而失之空泛。其理由則係：
A.本案事實之規範評價，依前開規範架構所示，完全不涉及信賴保護原則之適用。
B.本案於65年間作成「設立市場許可處分」，因為上訴人不代張德宇履行事前承諾履行之事項，其效力處於何等狀態，核屬本案法律判斷之傍論，對判決結果實無影響。而且論之實質，即使該許可處分仍屬有效，但許可之前置事實已因情事變更而無從重新來過，如實履行。原判決認其該許可處分已失其許可規制效力之「傍論」，法理上尚非無據。
C.有關戴國門「核發本市『市四』市場預定地興建臨時攤販集中場及3年內不計劃徵收證明」事項之申請，與桃園縣中壢市公所89年10月4日函，均與本案之終局法律判斷無直接關連存在。
D.張德宇取得原許可處分所立基之興建市場建築執照，既已失效，其未履行原來承諾一事，即屬客觀明確。至於未履行承諾之原因為何，則與本案之終局判斷結論無涉。
E.原判決雖引用及參考經濟部中部辦公室前開102年6月26日之會議紀錄資料，但其法律判斷結論仍由原審法院獨立形成。
F.又上訴意旨曲解臺灣省零售市場管理規則第6條各款之規定，而謂「該條文各款規定內容，與許可處分之前置承諾事項全然無涉」云云，明顯與法條之規範意旨及社會經驗法則不合，自非有實質論辯意義之具體指摘。
六、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 蕭 惠 芳法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
書記官 徐 子 嵐