最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第1849號抗 告 人 王全中上列抗告人因與相對人中央選舉委員會等間聲請假處分事件，對於中華民國108年12月5日臺北高等行政法院108年度全字第62號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：㈠依本院102年度裁字第568號裁定、102年度裁字第1929號裁定意旨、公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第34條第1項、第27條第1項、法官法第15條第2項、第3項、第89條第1項、第10屆區域及原住民立法委員選舉候選人申請登記及姓名號次抽籤作業注意事項（下稱登記事項）第貳點第二項第3款規定，抗告人自民國108年10月1日自臺灣南投地方檢察署離職，並於108年11月22日繳送表件並繳納保證金新臺幣20萬元，向臺中市選舉委員會申請登記為臺中市第10屆立法委員第4選舉區候選人。相對人中央選舉委員會（下稱中選會）迄今並未依選罷法第27條第1項第5款、第34條及登記事項等規定，對抗告人之候選人申請完成審定作成否准之行政處分。相對人中選會既尚未作成否准之行政處分，本件並無急迫性，亦不能認抗告人與相對人中選會間有何關於核准立法委員候選人審定資格之公法上法律關係發生爭執。從而，抗告人依行政訴訟法第298條第2項規定聲請定暫時狀態之假處分，於法不合，不應准許，應予駁回。㈡至於抗告人與相對人檢察官評鑑委員會（下稱檢評會）之間，關於抗告人申請立法委員候選人登記乙事，因相對人檢評會至今既尚未受理有關抗告人參選立法委員之評鑑事件，抗告人核係在相對人作成評鑑前，預先向臺北高等行政法院（下稱原審）聲請假處分，將使原審以定暫時狀態假處分方式代替行政機關之行政處分，顯有違憲法所定之權力分立架構，自為法之所不許。抗告人亦無不能循撤銷訴訟獲得權利救濟之特殊情事，自無提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。從而，抗告人聲請假處分，核與行政訴訟法第298條所定要件不符，自不應准許，亦應駁回等語，乃裁定駁回抗告人之聲請。
三、抗告意旨略謂：㈠依原審法庭筆錄、相對人中選會答辯狀所載內容，抗告人與相對人中選會間就關於立法委員候選人審定資格之公法上法律關係已發生爭執，且選舉日期在109年1月11日舉行，已有急迫性，原裁定理由顯與事實不符。又聲請法院為定暫時狀態之處分，本係基於權力分立之司法權制度與作用，並無違背憲法權力分立架構。㈡相對人檢評會就抗告人為立法委員候選人登記事實，不論係於選舉期間之前、選舉期間內或之後，適用法官法第15條第2項、第3項、第89條規定準用於抗告人，均屬違反憲法侵害抗告人之舉，且有急迫危險，又抗告人依現行法制顯不能循撤銷訴訟對相對人檢評會所行程序及決議有獲得權利救濟管道，自有提起預防性不作為訴訟之權利保護必要等語。
四、本院查：㈠按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關
係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」準此，定暫時狀態處分係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，易言之，聲請人於裁定准許定暫時狀態處分後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務。惟聲請為定暫時狀態處分，須以公法上法律關係發生爭執為前提，且定暫時狀態處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因此，依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態處分，其要件有三：1.須聲請人與相對人彼此間因公法上法律關係（權利義務關係）發生爭執：所謂爭執之公法上法律關係，即為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係，係指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上權利主體間所產生之權利義務關係，或產生人對權利客體間之利用關係，故必以自己對於債務人現在或將來有基於本案請求提起本案訴訟之可能為前提要件，否則將使欠缺本案訴訟當事人適格之人，卻得以定暫時狀態處分之方式，達成本案訴訟請求之目的，有違定暫時狀態處分之規範目的。2.須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險：所謂「重大之損害」，應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之；而所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，即難謂有急迫危險或重大損害情事，而有必要聲請為定暫時狀態之處分。3.行政法院認為有定暫時狀態之必要：聲請法院定暫時狀態處分，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急；且此一必要性要件之審查，在關於滿足性處分之裁量時益形明顯，蓋滿足性之處分可使聲請人於本案訴訟勝訴確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟勝訴判決之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力，基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害關係，以及訴訟程序之充分性及完整性等考量因素，此種定暫時狀態處分之聲請，必須其本案權利存在之蓋然性較高時，始得謂有准許之必要性。此外，關於假處分之請求及原因，應釋明之，為行政訴訟法第302條及第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。所謂釋明，係指當事人對於其事實上之主張，得用可使法院信其主張為真實之一切證據，惟依證據之性質不能即時調查者，不在此限（行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第284條規定參照），且依行政訴訟法第301條規定，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明。因此，關於聲請人因防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有聲請定暫時狀態處分之必要性等情形，聲請人於提出聲請時，均應就其假處分之請求及原因提出可供法院即時調查之證據以為釋明，如未能加以釋明，則其聲請自難准許。
㈡次按選罷法第27條第1項規定：「下列人員不得登記為候選
人：一、現役軍人。二、服替代役之現役役男。三、軍事學校學生。四、各級選舉委員會之委員、監察人員、職員、鄉（鎮、市、區）公所辦理選舉事務人員及投票所、開票所工作人員。五、依其他法律規定不得登記為候選人者。」法官法第15條第2項、第3項規定：「（第2項）法官參與各項公職人員選舉，應於各該公職人員任期屆滿1年以前，或參與重行選舉、補選及總統解散立法院後辦理之立法委員選舉，應於辦理登記前，辭去其職務或依法退休、資遣。」「（第3項）法官違反前項規定者，不得登記為公職人員選舉之候選人。」第89條第1項規定：「本法……第15條……有關法官之規定，於檢察官準用之；……」以及登記事項第貳點第二項第3款規定：「貳、申請登記限制：二、下列人員不得申請登記為候選人：（三）依其他法律規定不得登記為候選人者。包括：1.法官、檢察官參與各項公職人員選舉，應於各該公職人員任期屆滿1年以前，或參與重行選舉、補選及總統解散立法院後辦理之立法委員選舉，應於辦理登記前，辭去其職務或依法退休、資遣。違反上開規定者，不得登記為公職人員選舉之候選人。」可知法官或檢察官參與公職人員選舉者，具有一定之消極資格限制，如違反該消極資格之限制者，自不得請求登記為公職人員選舉之候選人，而不具公法上請求權。經查，抗告人欲參選第10屆立法委員選舉，投票日期為109年1月11日，而抗告人係於108年10月1日自臺灣南投地方檢察署離職，為原審所確認之事實，不僅為兩造所不爭執，亦為抗告人於抗告狀所自承在卷，經核顯可得知抗告人不得請求登記為公職人員選舉候選人。抗告人既違反「檢察官參與各項公職人員選舉，應於各該公職人員任期屆滿1年以前，辭去其職務」之消極資格限制，而不得請求登記為公職人員選舉候選人，是抗告人之本案權利存在之蓋然性甚低，依前開說明，自不符合聲請為定暫時狀態處分之要件，原裁定關於相對人中選會尚未作成否准之行政處分（本院按：中選會業已於108年12月13日公告：抗告人不符合候選人規定，不得登記為候選人），本案並無急迫性之認定，而駁回抗告人之聲請，其理由未及考量前開中選會之公告，惟駁回之結果並無二致，仍應予維持。
㈢又抗告人與相對人檢評會之間，關於抗告人申請立法委員候
選人登記乙事，檢評會尚未受理任何抗告人因申請參選立法委員登記而生之評鑑案件等情，業據原裁定認定相對人檢評會是否開啟檢察官評鑑程序，尚有未知，不能認本件有何急迫之危險，合先敘明。再按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」行政訴訟法第298條第1項、第299條分別定有明文規定。其立法意旨在於假處分將阻礙行政機關之行政處分或其他公權力之行使，而行政訴訟法第116條已就行政處分之停止執行設有規定，該項規定可謂假處分之代替制度，是就行政機關之行政處分，自無適用假處分程序之餘地。而此規定於人民在行政機關作成行政處分前，預先聲請假處分，應亦適用之。蓋人民可等到行政處分作成後，始依法請求救濟，若允許其提起預防性之假處分，將成為行政法院以假處分方式代替行政機關之行政處分，顯有違權力分立之憲法設計，自為法之所不許。人民就行政機關作成對己之侵益處分；或對第三人授益卻對己侵益之具雙重效力之授益處分，本得於處分作成後，提起訴願及撤銷訴訟救濟。蓋在處分未作成前，人民並不會因處分而有權利或法律上利益受損害，是以，除非個案情形特殊，如不許人民提起預防性不作為訴訟，人民權利無從及時受到保護外，人民並無就行政處分提起預防性不作為訴訟之權利保護必要。據此，抗告人認相對人檢評會日後若將作成不利於抗告人之評鑑決定，抗告人自得於相對人檢評會作成上開對抗告人不利之處分後，提起訴願及撤銷訴訟請求救濟，並得聲請裁定停止執行提供暫時權利保護，當無適用假處分程序餘地（行政訴訟法第299條參照）；再者，抗告人亦無不能循撤銷訴訟獲得權利救濟之特殊情事，自無提起預防性不作為訴訟之權利保護必要，準此，抗告人聲請相對人檢評會於抗告人申請完成第10屆立法委員選舉臺中市第4選舉區候選人登記至上開選舉候選人登記有關事項之行政訴訟判決確定、聲請解釋憲法作成解釋文或憲法訴訟判決公布日為止，不得對抗告人為檢察官評鑑之定暫時狀態假處分，亦無從准許。
㈣綜上，抗告人聲請本件定暫時狀態假處分，與行政訴訟法第
298條第2項所定要件未符，原裁定予以駁回，結論並無不合。抗告意旨仍執前詞，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 蕭 惠 芳法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶法官 劉 介 中以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
書記官 劉 柏 君