最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第1117號抗 告 人 許玉玲訴訟代理人 高烊輝 律師上列抗告人因與相對人新北市政府工務局、參加人達欣開發股份有限公司間聲請停止執行事件，對於中華民國108年6月17日臺北高等行政法院108年度停字第31號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、參加人以坐落於新北市○○區○○段398、398之1、398之2、398之6、455、455之5、456、457、513地號等9筆土地（使用分區為山坡保育區丙種建築用地，下稱系爭基地）為基地，向相對人申請興建地上6層、地下3層、10幢10棟之集合住宅（下稱系爭工程），經相對人於民國106年9月22日核發106店建字第335號建造執照在案（下稱原處分）。因系爭基地屬山坡地，抗告人為該基地上方大千豪景社區（下稱大千社區）之居民，認系爭工程過度開發，破壞山坡地，致有嚴重危害渠等生命、身體、財產安全之虞，不服相對人所核發之原處分，以法律上利害關係人身分，循序提起行政訴訟（原審108年度訴字第486號繫屬中），並向原審法院聲請於本案訴訟裁判確定前停止原處分之執行。經原裁定予以駁回。
抗告人乃提起本件抗告。
二、抗告意旨略謂：抗告人就系爭基地平均坡度是否超過30%而依法不得開發之爭議，於原審已提出社團法人臺灣省水利技師公會郭乃攀技師所繪測系爭基地中398地號等4塊基地之高線圖及各坵塊平均坡度數據圖、出據聲明書、以專家證人到庭說明之證詞等，原審履勘現場時郭乃攀技師亦現場陪同說明。可知抗告人已提供可即時依職權調查之證據資料，釋明系爭基地平均坡度有超過30%法定上限之高度可能，已善盡釋明行政訴訟法第116條聲請停止原處分執行之積極要件與消極要件。惟原裁定混淆本案訴訟證明與停止執行釋明之審查標準，有理由矛盾及適用法則不當之違背法令。系爭基地平均坡度是否逾30%而依法不得開發之爭議，實為具有高度專業性之重大實體爭議，難於暫時權利保護程序中釐清，應即時准予停止執行等語。
三、本院查：
（一）行政訴訟法第116條第2項規定：「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」可知，係以「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害」作為停止執行之要件，是若原處分之繼續執行對聲請停止執行之聲請人並不發生損害或難於回復之損害，則此停止執行之聲請即因與行政訴訟法第116條第2項所規定要件不合，而不應准許。又所謂「難於回復之損害」，係指損害不能因嗣後訴訟獲勝訴判決而得回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度。
（二）建築法第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……。」依建築法第97條規定授權訂定之建築技術規則建築設計施工編第262條第1項規定：「山坡地有下列各款情形之一者，不得開發建築。但穿過性之道路、通路或公共設施管溝，經適當邊坡穩定之處理者，不在此限：一、坡度陡峭者：所開發地區之原始地形應依坵塊圖上之平均坡度之分布狀態，區劃成若干均質區。在坵塊圖上其平均坡度超過30%者。但區內最高點及最低點間之坡度小於15%，且區內不含顯著之獨立山頭或跨越主嶺線者，不在此限。二、地質結構不良、地層破碎或順向坡有滑動之虞者：㈠順向坡傾角大於20度，且有自由端，基地面在最低潛在滑動面外側地區。……㈡自滑動面透空處起算之平面型地滑波及範圍，且無適當擋土設施者。……㈢在預定基礎面下，有效應力深度內，地質鑽探岩心之岩石品質指標（RQD）小於25%，且其下坡原地形坡度超過55%，坡長30公尺者，距坡緣距離等於坡長之範圍，原地形呈明顯階梯狀者，坡長自下段階地之上坡腳起算。……六、河岸或向源侵蝕：㈠自然河岸高度超過5公尺範圍者：……」加強山坡地雜項執照審查及施工查驗執行要點第2點第2款規定：「本要點適用範圍如下：（二）都市○○○區○○區段徵收或市地重劃，且建築基地面積在3,000平方公尺以上之山坡地，涉及整地者。」第7點規定：「起造人申請雜項執照，應委託依法登記開業建築師依附表二檢附書圖文件，向直轄市、縣（市）主管建築機關提出申請，其規劃之內容應依相關規定由專業技師簽證負責。」
（三）抗告人為本件停止執行之聲請，依其聲請狀無非係以系爭基地邊坡之平均坡度超過30%，系爭基地中之398、457地號上方與○○○區○○○○街相鄰接處，坡度最陡峭之5個坵塊平均坡度均為39.3%，依建築技術規則本不得開發建築。且緊鄰社區活動中心之邊坡坡度大約30度，活動中心建築基地上有明顯之裂縫，裂縫與下方邊坡成平行之方向，有邊坡不穩定之虞，每遭逢強烈颱風與豪大雨，大千社區基地多次發生基地與道路坍塌之災變，原處分之執行，將發生難於回復之損害，因參加人勢將於領照後儘速施工，以免屆期失效，有應停止執行之急迫情事云云，為其論據。經查：
1.抗告人主張原處分違反建築技術規則等建築法規，將對公共安全造成危害，雖提出其委請技師在新店整謄字第020537號地籍圖謄本上繪製測量圖，惟非以實測地形圖繪製測量圖，所繪製坵塊圖並未標示坵塊邊長長度，亦非採同一方式、方向、位置、大小等進行分析，而自行計算平均坡度，已與建築技術規則建築設計施工編第262條第1項所定須在實測圖上以平均坡度之計算方式未符，未遵照法定山坡地原始地形認定標準進行測量，且未進入系爭基地實際測量，尚難釋明其測量圖具有專業精密性及正確性，而得採認為停止執行之基礎。參加人就系爭基地向相對人申請建造執照，其提送之建造執照（加強山坡地建築管理與技術規範）檢核表，於檢核事項中關於「坡度陡峭者」及「河岸侵蝕、向源侵蝕」之欄位，經水土保持技師審核結果為：「全區平均坡度26.09%，建築物皆配置於小於30%範圍內。」「本基地無鄰河岸，符合規定」，並簽證於系爭基地原始地形坡度圖，且經建築師、水土保持技師及應用地質技師分別就建築技術規則建築設計施工編第262條所訂之山坡地不得開發建築之各項認定基準予以簽證負責，建築師亦出具綜合意見表示：「符合規定，適合建築，安全無虞」；另因系爭基地達9,001.32平方公尺且涉及整地，相對人分別於105年7月12日、105年9月12日、105年11月22日及106年6月5日召開辦理加強山坡地雜項執照審查會議，經審查通過，並經審查委員簽認後備查參加人提出之「加強山坡地雜項執照審查定稿本」，相對人於106年9月22日核發系爭建造執照即原處分；系爭建造執照之水土保持計畫，業於106年8月4日經新北市政府以新北府農山字第1061472924號函予以核定。此有建築雜項執照申請案加強查核表、監測系統工程書圖送審資料及工程基地調查分析審查資料等件附卷可稽。抗告人並未能釋明前開專業之簽證及權責單位之審查意見，有何違反專業判斷或錯誤之處。故依現有事證，原處分並無有不待調查一望即知之違法，尚非合法性顯有疑義。
2.抗告人復主張系爭基地緊鄰社區活動中心之邊坡，有邊坡不穩定之虞，每遭逢強烈颱風與豪大雨，大千社區基地多次發生基地與道路坍塌之災變，原處分之執行將發生難於回復之損害云云。惟查，依行政院農業委員會林務局農林航空測量所87年、91年航照圖、地圖及原審法院之履勘筆錄，大千社區活動中心位於○○○街00巷0弄底，距離系爭基地直線距離約186.35公尺，二者並無相鄰，且相隔有0弄、0弄、0弄等3排房屋之距離，及活動中心地貌現況良好，可作停車場使用，尚難認系爭基地之開發與活動中心有何安全危害之緊密關聯。抗告人雖提出內政部建築研究所「山坡地社區環境風險評估準則之研究」之記載「於88年6月、8月及89年2月於大千社區活動中心附近邊坡共發生3次地面下陷、邊坡滑動事件」，乃係關於活動中心附近邊坡共發生3次地面下陷、邊坡滑動之原因分析，與原處分之核發及系爭基地之開發係屬二事。至抗告人所稱過往災變地點位於系爭基地上方，難保不會再度發生表土流失及社區活動中心遭沖毀事件云云，上開災變迄今已有19年之久，未再有相同情形發生，抗告人主張難保不再發生災變，僅屬主觀臆測之詞。況就系爭基地之開發，有關保護附近居民之居住安全，觀之參加人水土保持技師簽證之監測系統工程書圖之送審資料（內含有安全監測系統配置圖、監測系統設計圖），參加人對於系爭工程已就基地內之擋土設施規劃「安全監視系統」，主要之監視儀器規劃為「構造物傾斜計」、「壁內傾斜觀測管」、「水位觀測井」等3種類型，作為監測擋土構造物傾斜情形及相關坡地變化，並長期量測與管理維護，以評估坡地安全、開挖安全等情況。再者，有關確保系爭工程開挖中基地內施工範圍及基地外現有巷道之整體穩定安全，參加人陳稱將於建築開挖範圍外側設置排樁及擋土牆支撐，為確保開挖安全及針對基地東側現有○○○街道路及對現有建物的穩定安全，已經於計畫內將建築線進行退縮3公尺，並規劃施作排樁擋土牆及配合施作聯外排水設施，開挖期間並配合進行「臨時性地錨」以確保排樁穩定，位於本建案基地範圍外部分「臨時性地錨」，及聯外排水設施已依新北市政府工務局之規定，申請檢附其所有權人之土地同意書等語，並有卷附臨時性排樁、聯外排水地號土地清冊表、開挖安全措施平面圖、開挖安全措施剖面圖及地錨及周邊道路示意圖可憑。復經原審法院至現場履勘結果，系爭基地設有2座滯洪池，作為調節雨水，降低突發暴雨對下游低窪地區可能造成之危險。依現有事證，應不足以釋明原處分之執行，對抗告人將發生難於回復之損害。抗告人此部分之主張，仍非可採。
（四）綜上所述，抗告人之主張均無可採，原裁定駁回停止執行聲請，核無不合。本件抗告難認有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 高 愈 杰法官 程 怡 怡法官 張 國 勳法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
書記官 張 玉 純