最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第117號上 訴 人 桃園市政府代 表 人 鄭文燦訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師被 上訴 人 江支演訴訟代理人 林志宏 律師上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國107年9月19日臺北高等行政法院105年度訴字第1525號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。且依同法第307條之1準用民事訴訟法第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
二、緣被上訴人於民國104年7月27日取得坐落桃園市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）。嗣上訴人以105年2月5日府工養行字第1050023535號函（下稱原處分）通知被上訴人略以：「主旨：有關本市○○區○○○0巷○○○○段0000000000號）等2筆土地道路部份，為符合司法院大法官釋字第400號理由書所稱既成道路成立公用地役關係……說明：……二、依據司法院大法官釋字第400號理由書……針對旨揭地號（即系爭土地）道路部份是否成立公用地役關係說明如下：㈠是否為特定之公眾通行所必要：旨揭地號道路內有一土地公廟；於現勘時經當地里長及地方耆老表示該土地公廟早已存在（壬午年民國31年），此道路供不特定對象前往參拜亦屬附近居民聯外通行之道路，並經桃園區公所表示：本案先前確為柏油路面無誤，另向戶政事務所查詢門牌編釘最早於民國58年間已有中山東路2巷，有2戶以上之情事，供不特定對象通行之事實明確。㈡公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事：經當地里長、地方耆老及當地民眾表示：道路於4、50年代即有，現地有多戶住戶通行使用於該地號土地之道路，當時土地所有權人無阻止且無限制特定人士通行。㈢是否經歷之年代久遠而未曾中斷：依林務局農林航測所民國67年航照圖（圖號：67P92-147），旨揭地號土地道路部份上已有明確道路路型存在。三、經查土地所有權人分別於民國76年2月21日辦理土地重劃並於民國86年3月26日、民國84年5月5日等起分割繼承取得土地所有權，迭至民國104年3月道路遭圍阻及破壞，其間通行未曾中斷過，道路通行時間已逾20年以上（以民國67年起計算）……四、……土地所有權人遲未進行復原，為維護用路人安全及居民權益○○○區○○○○○道路舖設復原工程並沿線保留原有公共設施（路燈、電力桿及道路排水格柵），實屬公眾通行使用之道路。五、旨揭地號道路部份符合司法院大法官釋字第400號理由書既成道路意旨，本府認定旨揭地號土地道路部份為成立公用地役關係之既成道路。」被上訴人不服，循序提起行政訴訟。經原審法院判決撤銷訴願決定及原處分後，上訴人不服，乃提起本件上訴。
三、上訴意旨雖主張：㈠原審肯認系爭土地確有成立公用地役關係，僅係認以成立公用地役關係之「寬度」及「位置」不得以道路現況進行認定。依本院102年度判字第421號判決見解，原審如認原處分認定成立公用地役關係之範圍有不具供公眾通行必要或成立公用地役關係後因地理環境或人文狀況改變，造成既成道路喪失其原有功能，亦僅生廢道或撤銷部分處分之問題，而不得逕行撤銷確有成立公用地役關係之部分，是原判決撤銷原處分之全部，業與其認定存在矛盾而構成判決理由矛盾之違法。再者，原判決並未說明係不具公用地役關係之要件而需撤銷部分處分或事後並無供公眾通行之必要而應予廢道，亦未依職權調查系爭土地成立公用地役關係之範圍，逕以系爭土地成立公用地役關係成立，惟範圍不明確，認定原處分違反明確性，撤銷原處分之全部，亦構成判決違背法令及判決不備理由之違法。㈡原判決認定原處分違反明確性之理由乃以，原處分所認定之成立公用地役關係範圍是否為「正確」不明及路寬超過3公尺部分有無供公眾通行為之必要，亦值商榷，而認定原處分有違明確性。惟該部分實係系爭土地有無成立公用地役關係及範圍大小之論述，與明確性無涉。簡言之，前揭認定乃係上訴人認定之範圍是否符合公用地役關係要件之問題，而非明確性之問題。再者，原處分既載明認定成立公用地役關係之範圍為系爭土地之道路部分（即指現況為柏油路面部分），則原處分之記載顯足供處分相對人了解上訴人認定成立公用地役關係之範圍，並無違反明確性，是原審之認定誤公用地役關係要件成立與否為明確性之問題，且未敘明原處分之認定有何使相對人不明瞭之處，故原判決顯構成適用法令不當及判決不備理由之違法等語。
四、惟查原判決理由已論明：㈠依上訴人所屬工務局104年6月11日會勘紀錄表所載針對系爭土地設立圍阻及刨除瀝青案之會勘緣由，及該次會勘結論載明：「本次會勘現況柏油路面已刨除，並設有圍籬設施阻絕車輛通行，因桃園區公所表示未有養護紀錄，且先前仍作私人停車收費使用……」可見系爭土地於會勘當時，存在使用狀況之爭議。是原處分以系爭土地部分成立為道路使用之公用地役關係，上訴人自應於處分內容中明載系爭土地成立公用地役關係部分之土地範圍，以使被上訴人明瞭其土地所有權受限之具體位置。惟綜觀原處分內容均未就此予以確實指明，於有關系爭道路範圍，含混以所謂之系爭土地「道路部分」為認定，已然有違行政程序法規定之明確性要求。㈡雖上訴人訴訟代理人陳稱：有關系爭土地成立公用地役關係之具體道路範圍，係以目前舖設柏油之現況認定等語。然上訴人為辦理中山東路2巷中有關系爭既成道路之認定，前經所屬養護工程處於104年8月6日進行現地會勘，通知到場之人員並無地政事務所人員，依到場之黃婉如議員所述：現場遺有柏油刨除痕跡乙情，及桃園區公所到場人員陳明：近5年內並未對系爭土地道路進行瀝青刨鋪作業、維護管理等語，對照原處分說明四所載：「再查本案前經桃園區東門里辦公處104年3月18日通○○○區○○○○○路○巷路面遭圍阻及挖除破壞，並經桃園區公所函文告知土地所有權人應於104年4月18日前拆除圍阻及恢復柏油鋪面，惟土地所有權人遲未進行復原，為維護用路人安全及居民權益○○○區○○○○○道路鋪設復原工程……」暨上訴人就系爭土地道路部分之養護，只能提出104年12月31日派單之預約養護工程資料，可見上訴人所稱於105年2月間據以認定之道路範圍即系爭土地經舖設柏油之部分，係於104年8月6日之後始由桃園區公所加以鋪設。而由上訴人所屬工務局上述會勘紀錄表有關系爭土地曾為停車場使用之紀錄及證人趙世獻證述：「我小時候是泥巴路，何時鋪設柏油路我不記得，何人鋪設柏油路我不知道，我自己也有鋪設。」等情，則得推知此新舖之柏油路面縱係依前被刨除之柏油痕跡施作，惟原先柏油路面並無從認係桃園區公所或其他行政機關因養護而為，容有私人、或經營停車場使用所鋪設，從而現況柏油路面是否足以反映系爭土地成立公用地役關係之正確道路範圍，即非無疑。況上訴人嗣於訴訟中始提出桃園市桃園地政事務所人員於106年5月22日，依桃園區公所人員指明舖設道路範圍所測繪之土地複丈成果圖（下稱106年5月22日複丈成果圖），上訴人並以107年4月18日府工養行字第1070084346號函說明：「……有關道路設定寬度及標準，係依○○○區○○○道路養護鋪設範圍認定……」惟由106年5月22日複丈成果圖明顯可見，上訴人所認位於被上訴人所有系爭土地部分之○○○路2巷寬度顯然大於該巷道其他部分；再依桃園市桃園地政事務所於106年7月17日複丈，製有複丈成果圖測繪之○○○路2巷寬度觀察，單看系爭土地所在之桃園市○○街○段西側部分，其巷寬有窄至僅3公尺，而位於系爭土地上之巷寬則均大於3公尺，有4.8、5.6公尺，中或有較5.6公尺更寬部分，巷道忽寬忽縮；而過朝陽街一段往東之○○○路2巷其巷寬依序為2.9、3.45、2.5、2.8公尺不等，接通○○街之巷口部分寬度更只有2.4公尺。核○○路2巷道倘寬3公尺即可供通行，則原處分以○○○路2巷位於系爭土地部分道路認定系爭公用地役關係，處分中所稱「道路」，是否得逕由柏油路面現況為判斷，於系爭土地為上訴人認定上述超過3公尺之柏油路寬部分，究係如何符合司法院釋字第400號解釋理由書所揭示成立公用地役關係以供公眾通行為「必要」之要件，實值商榷。益見就系爭土地之具公用地役關係的範圍，上訴人無法藉由目前舖設柏油之現況為說明，原處分於認定系爭土地之具體巷道範圍，仍存在不明確之瑕疵等語，詳述其判斷之理由，並就上訴人之主張，何以不足採，分別指駁甚明；且原處分就系爭土地所確認的公用地役關係既不明確，行政法院即無從為部分准駁，自應由上訴人另為適法之處分。觀諸前開上訴意旨無非以其主觀歧異見解，對原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘為不當，並就原判決已論斷者，泛言其不備理由或理由矛盾，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 沈 應 南法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 1 月 25 日
書記官 徐 子 嵐