最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第119號上 訴 人 溫國銘訴訟代理人 吳紹貴 律師被 上訴 人 監察院代 表 人 張博雅上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，上訴人對於中華民國107年9月27日臺北高等行政法院107年度訴更一字第60號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。且依同法第307條之1準用民事訴訟法第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
二、緣上訴人於民國91年3月1日起至99年2月28日止，擔任彰化縣彰化市公所（下稱彰化市公所）市長，為公職人員利益衝突迴避法（下稱利益迴避法）第2條規範之公職人員。被上訴人認上訴人於擔任彰化市公所市長期間，在登記為其關係人即其女溫芝樺所有之彰化市○○○段○○○段○○○○號土地（以下合稱○○○段土地，並分別稱為○○、○○土地）旁，施作「阿夷里鐵道閒置空地綠美化工程」（下稱阿夷里工程或系爭工程）；另於登記為其關係人即其子溫宗諭所有之彰化市○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（以下合稱○○段土地）旁，施作「建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程」（下稱建寶里工程），使○○○段土地及○○段土地之價值提升；上訴人知有利益衝突，於執行職務時未依法自行迴避，由職務代理人執行之，違反利益迴避法第6條及第10條第1項第2款規定，爰以105年3月25日院台申貳字第1051831020號裁處書（下稱原處分），就上訴人未自行迴避上述2工程之違法行為，依同法第16條規定，分別裁處罰鍰新臺幣（下同）500萬元（阿夷里工程）及100萬元（建寶里工程），合計600萬元罰鍰。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以105年度訴字第1253號判決將原處分關於裁處罰鍰500萬元及該部分訴願決定撤銷，並駁回上訴人其餘之訴。兩造就各自敗訴部分均不服，分別提起上訴。經本院107年度判字第291號判決（下稱發回判決）將該判決關於撤銷原處分其中裁處罰鍰500萬元部分及該部分訴願決定暨該訴訟費用部分均廢棄發回，並駁回上訴人之上訴。因此關於原處分裁處罰鍰100萬元（建寶里工程）部分，業經判決確定，應先敘明。而關於原處分裁處罰鍰500萬元（阿夷里工程）部分，經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。
三、上訴意旨雖主張：㈠上訴人已於更審程序中，107年8月29日當庭具狀表示，被上訴人裁處原處分時，其處分書並未記明系爭工程逕裁處最高罰鍰500萬元之行使裁量權理由，僅泛言「經審酌受處分人違反本法之情節及其關係人因此所獲得之利益甚鉅」等語，惟卻未見表示「裁處最高罰鍰500萬元」之裁量理由何在。又被上訴人行政訴訟上訴答辯狀內容均與「為何裁處最高罰鍰500萬元」無涉，而僅係就認定事實及法律依據說明，但就為何要裁處到「最高」，原處分確實僅泛言如上之文字。被上訴人直至行政訴訟程序中，使追補其裁罰最高額之理由，然上訴人於原審抗辯被上訴人作成之行政處分違反行政程序法第114條第1項第2款、第2項規定，原判決卻全未敘明被上訴人有無違反上開行政程序法追補理由之規定？得否於更審程序中再為追補？追補是否合法？上訴人提出之抗辯有何不可採納之理由？是依本院104年度判字第465號判決意旨，被上訴人就各該理由之追補有無違反行政程序法第114條第2項規定，而允許上訴人於行政爭訟中自行為理由之追補？原判決並未敘明，容有判決不備理由之違法，及不適用法規或適用不當之瑕疵。㈡被上訴人於107年8月29日準備程序時陳稱上訴人資力有兩千多萬元，除未見其有何證據外，也並未將上訴人之「負債」納入計算。而上訴人有於106年8月10日向合作金庫商業銀行查詢截至107年9月3日時止之借款餘額，結果尚有「借款餘額1,437萬1,189元」，可見被上訴人裁罰原處分時，顯然並未就上訴人有利及不利事項一律注意，難謂盡其查證之責。有關上訴人資力之部分，同時亦係行政罰法第18條第1項規定，行政機關作成行政處分時應審酌「受處罰者之資力」，惟上訴人既已於原審抗辯其資力並非被上訴人所主張之數額，且提供合作金庫商業銀行借款餘額查詢單據，惟原判決卻未見就此部分有何論理或審酌，或任何不可採之原因，僅憑稅務電子閘門網路資料查詢，即遽下結論認定上訴人之財產總額有2,78 3餘萬元，原判決除顯有「判決理由不備」，亦有應調查而未調查之瑕疵。㈢縱認上訴人確有因轉售35-3、35-4土地而獲有價差之轉售利益，惟被上訴人於原審從未舉證證明「35-3、35-4土地價值上漲」與「上訴人未迴避之行為」間有「因果關係」？簡言之，土地價值上漲「原因多端」，未必均屬因上訴人未迴避系爭工程造成。如將土地價值上漲之結果，「全部」歸責到上訴人未迴避系爭工程，難認公允。更遑論，被上訴人及原判決在論證上訴人「所得利益」乙節，係以上訴人「95年6月28日買入價格2,020萬元」及「98年5月16日第三人林瑞財以3,577萬5,000元」計算「轉售價差」。
自上訴人代理標得土地至出售，已歷時3年，此3年可能存在有諸多因素造成土地價值的攀升，原判決斷不能以95年買入及98年賣出之時點，計算差額，如此將生不公平之計算結果。再者，本件參考彰化縣稅捐稽徵處95年6月29日彰稅土字第0000000000A號函可知，35-3土地（面積：1,577㎡）於95年拍定當時之公告現值為單價22,600元／㎡，總價為35,640,200元，與上訴人98年轉售予林瑞財3,577萬5,000元相比，該地段顯並未因系爭工程施作而有明顯的價格波動，兩相比較亦僅差13萬4,800元，故上訴人就系爭工程之施作，並未如被上訴人所稱有獲取1千餘萬元之利益，從而，有關彰化市公所系爭工程之施作與上訴人出賣土地之利益並無因果關係。上開主張為上訴人於原審已提出之抗辯，係上訴人認為在「違反行政法上義務」與「所得利益」之考量間應有「相當因果關係」。蓋因土地價值之漲跌有許多因素，然35-3、35-4土地價值之提升，是否全然為「上訴人未迴避阿夷里工程之施作」所致，卻也未見原審有何調查或對於上訴人此部分之主張，有何不可採之理由有何交代，顯有判決理由不備之違法。㈣依107年6月13日修正發布之利益迴避法第16條規定之修法理由，立法者顯然認為舊法時期之罰鍰額度最高可處以500萬元罰款，顯然過高，而有違反比例原則之情形。
姑不論系爭條文之修正是否符合行政罰法第5條規定之「從新從輕原則」，立法者將500萬元下修至200萬元，即表明舊法時期之罰鍰額度過高，故就本案之情形，上述修法理由即得作為本案有無違反比例原則之重要參考指標，應有助於行政法院之判斷，惟原判決避其修法理由不談，僅敘明本案依據行政罰法第5條規定有如何不能適用新法之理由。綜上，原處分逕為裁處「最高罰鍰500萬元」與系爭條文之「修正理由」兩相比較，並配合參酌行政罰法第18條第1項規定之應審酌事項，本件直接裁處最高額500萬元，應有過高，顯有違反比例原則等語。
四、惟查原判決理由已論明：㈠利益迴避法於107年6月13日修正第16條及第23條規定，即有關修正利益迴避法第16條規定，於107年12月13日始施行。又按行政罰法第5條規定，揭示實體法律變更後，應採用從新從輕原則。因對行政機關於「第一次」裁罰後，當事人不服提起行政救濟而程序進行中，處罰之實體法規有變更，縱然對當事人有利，此時仍應適用行政機關最初（即第一次）裁處時法規，而不適用上開從新之有利當事人之法規，亦應敘明。因此本件上訴人主張原處分應適用000年00月00日生效之利益迴避法第16條，不應適用現行有效之第16條云云，並無理由。㈡上訴人擔任彰化市公所市長期間，於登記為其關係人即其女溫芝樺所有之彰化市○○○段土地旁，施作阿夷里工程後，依上訴人多年從事土地買賣經驗，明知上開牛稠子段土地價值依常理（綠美化後可阻擋噪音、便利通行、不會雜亂無章可整體利用等）自會大幅提升且可預見，故對阿夷里工程之施作有利益衝突情形，依法應自行迴避等；然上訴人仍參與阿夷里工程委託規劃設計、監造（含監工）之期中、期末報告審查會議，於會中提出該工程應規劃設計為以人車通行為主，綠美化為輔之意見，並因其他與會人員未提出異議或表示反對意見，而以主席身分作成結論，並以市長身分就所需經費案核章決行後，移由行政室辦理發包作業等事實；因此被上訴人認上訴人明知對阿夷里工程有迴避義務，違法未停止執行該項職務，並由職務代理人執行，應依行為時利益迴避法第16條裁罰，核未違法。至於相關之其他土地是否上漲，其他外人是否致受有利益或公共利益受惠等，核與本件判斷上訴人是否有利益衝突應予迴避無涉，應先敘明。上訴人自91年3月1日起即擔任彰化市公所市長，對89年間制定公布施行之利益迴避法不能諉為不知，因此上訴人明知對阿夷里工程有利益衝突，應依法迴避而未迴避，核其主觀上自有「故意」，應併敘明。不論系爭牛稠子段土地為上訴人之女溫芝樺所有，亦或上訴人「借名登記」於其女溫芝樺名下，核皆不影響上訴人對阿夷里工程有利益衝突應依法迴避而未迴避之事實。上訴人於刑事判決認定上訴人所涉犯貪污治罪條例罪嫌無罪後，主張系爭土地為其女所有，亦難認有理由，應併敘明。利益迴避法乃針對有「利益衝突」應予迴避之規範，且利益迴避法之利益僅區分為「財產上利益」及「非財產上利益」，因此刑事判決認定之不法利益，核非上訴人是否有利益衝突所應考量事項，亦應併予敘明。況刑事判決乃認定上訴人有無貪污治罪條例等犯罪，亦與本件是否利益衝突應迴避而未迴避之裁罰構成要件完全無涉。因此上訴人上開阿夷里工程之無罪判決，亦不能為其有利之認定。再按利益迴避法於89年7月12日即經總統以（89）華總一義字第8900170290號令公布，並自公布之日起施行，上訴人對於施行經年之利益迴避法上開相關規定，不能推稱毫無所知。且人民不能以不知法律而免除責任，行政罰法第8條規定所稱「不知法規」，係指行為人不知法規之「禁止（不得作為）」或「誡命（應作為）」規範，非指違反行政法上義務行為人必須要對自己的行為究係違反「何法規」有所認知。是以，行為人如已知悉法規所禁止或要求應為之行為義務大概為何，就該違反行政法上義務之行為而言，行為人即已具備不法意識（違法性認識），應無行政罰法第8條但書適用之餘地。且上訴人身為彰化市公所市長，對於利益迴避法規定之利益衝突及迴避義務若有疑義，自得向單位內承辦人員或主管機關等查詢，因此上訴人稱不知利益迴避法規定云云，自無足採。㈢利益迴避法所稱「利益衝突」之「利益」詳如利益迴避法第4條規定定義之財產利益及非財產利益，且利益迴避法強調有利益衝突時，公職人員於執行該特定公務時有迴避義務，若不迴避即應依法裁罰。而行政罰法第18條第1項裁處罰鍰時應審酌之事項中，違反行政法上義務所得之利益（並得考量受處罰者之資力），特別對於經濟及財稅行為，督促行為人注意其行政法上義務外，併有警戒貪婪之作用，兩者條文用語、規範目的等均不相同，應先敘明；上訴人將二者混為一談，本難認有理由。本件登記為上訴人之女溫芝樺所有系爭牛稠子段土地（35-3、35-4地號）係95年6月28日經法院之拍賣程序，以總價2,020萬元（其中35-3地號拍賣價1,590萬元、35-4地號拍賣價格430萬元），應納土地增值稅6,967,614元。而牛稠子段35-3地號土地，於98年5月16日由第三人林瑞財以3,577萬5,000元之價格買受，亦為原審所認定事實。因此牛稠子段35-3地號土地，上訴人或其女溫芝樺買入及賣出期間，獲有至少超過1,980萬元以上之利益。上訴人雖主張系爭土地交易仲介費357,000元，但未提出任何證據以實其說；另主張拍賣取得系爭土地乃向合作金庫貸款支出利息1,514,352元，並提出原證21為據，然上訴人上開影印資料至多僅能證明溫芝樺有向銀行借款，但不能證明與本件向法院以拍賣取得系爭牛稠子段土地有關。退步言之，縱加計上開金額（仲介費、利息支出）為成本，上訴人或其女溫芝樺，亦因系爭牛稠子段35-3地號土地買賣獲得至少1,790萬元以上之土地交易價差利益。又依土地稅法第5條第1項規定，土地為有償移轉時，土地增值稅之納稅義務人為原所有人。而法院拍賣亦為民法上買賣之一種，即執行法院依強制執行法規定以代替執行債務人為出賣人，與投標應買之買受人成立有償之買賣契約（原則上出賣人僅負權利瑕疵擔保責任，不負物之瑕疵擔保責任），因此前揭以溫芝樺名義向法院拍賣取得牛稠子段土地應納之土地增值稅6,967,614元納稅義務人為該強制執行債務人，並由執行法院自買受人（即上訴人或其女溫芝樺）繳交之買賣價款2,020萬元中，優先扣繳交稅捐稽徵機關，因此上訴人主張為上開土地增值稅繳交義務人為上訴人或溫芝樺，計算上訴人所得利益應予扣除云云，自與法未合，顯無足採。再者，公告土地現值為直轄市、縣市政府對於轄區內的土地，根據最近1年來調查的地價動態，將地價相近、地段相連、情況相同或相近的土地劃為同一地價區段，並估計區段地價後，提請地價評議委員會評定，再計算各宗土地的價格，於每年1月1日公告，作為土地移轉及設定典權時，「申報土地移轉現值的參考」及直轄市或縣市政府審核土地移轉現值的依據；同時公告土地現值通常也是作為徵收補償地價的標準。核與土地實際交易價格，本於契約自由及兩造當事人之合意議定價格（包含主客觀因素在內），迥不相同，而上開公告土地現值並非實際交易土地計算金額之依據，更非本件計算牛稠子段土地二次買賣之實際交易憑據，因此上訴人以非實際交易價格之公告現值計算本件交易金額及可獲得之利益，自無足採。參照利益迴避法規定可知，其基本立法精神，係指公職人員於執行職務時，認知因其執行職務之作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者（包括非財產利益），即生有利益衝突應自行迴避之義務，並非以利益具體發生後，該公職人員始負有並應課其迴避之義務。因此上訴人之利益是否具體發生，或因個人原因影響實際利益（包含非財產上利益），至多僅為被上訴人裁處罰鍰時應審酌因素之一，並不影響系爭裁罰處分之成立，因此上訴人本件依牛稠子段土地買入及賣出公告現值計算，主張本件無利益衝突，亦無利益可圖云云，顯無足採。㈣被上訴人審酌本件上訴人擔任彰化市公所市長後，含被上訴人99年6月7日院台申貳字第0991806076號處分【上訴人配偶所有彰化市○○段○○○○○○○○○號土地，如原判決所認定事實即理由（二）５所示】接連3件（本件牛稠子段土地、已確定之○○段土地等2件，合計3件），以相類似之手法使其以相類似之手法，使其關係人名下之土地價值提升，而增加土地價值。上訴人明知有利益衝突，於執行彰化市公所市長職務時未依法自行迴避，故意違反利益迴避法第6條及第10條第2款規定，且上訴人自承擔任彰化市公所市長職務前，從事土地買賣20多年，因此上訴人違法情節重大，應受責難程度高，並審酌上訴人因阿夷里工程、建寶里工程等涉犯貪污治罪條例部分，雖經刑事判決無罪，然本件（阿夷里工程）上訴人身為彰化市公所市長未予迴避所生影響亦屬重大，且上訴人或關係人即其女溫芝樺名義買賣系爭牛稠子段35-3地號土地，短短3年間即獲利逾1,790萬元以上（顯逾本件法定最高罰鍰500萬元）等事實，就此違規部分依利益迴避法第16條規定裁罰最高罰鍰500萬元，經核其裁量並未違法。因此本件阿夷里工程縱然因民眾陳情發動，且施作後使道路有綠美化景觀效果、阻擋噪音、便利通行及週遭環境整潔有助土地等整體利用等公共利益或對其他土地所有人有利等，核均不能對上訴人本件有利益衝突應迴避而未迴避之違規構成要件事實有何影響，因此上訴人執公益等主張原處分罰鍰裁量違法云云，亦無理由，應再予敘明。㈤上訴人任彰化市公所市長，辦理阿夷里工程時，因關係人溫芝樺名下之牛稠子段土地，有利益衝突，依法應迴避而未迴避，違反行為時利益迴避法第6條、第10條第1項規定，且審酌上訴人前開違法情節重大，關係人溫芝樺名下牛稠子段土地買進賣出交易獲有高達逾1,790萬元以上事實利益，上訴人明知且違犯同樣法規合計3件，應受責難程度、所生影響均甚重大，且上訴人曾任職彰化市公所市長，又經營土地買賣多年，資力甚豐，此有原審依職權調閱上訴人稅務電子閘門網路資料查詢可稽（其中105年度上訴人股利及薪資所得高達150餘萬元、106年亦有37萬9千餘元，且上訴人財產總額則高達2,783萬餘元），因此被上訴人審酌行政罰法第18條之上開情事，依行為時利益迴避法第16條規定，以原處分裁處法定最高罰鍰500萬元，經核並未違法。上訴人主張上開裁罰金額過高，違反比例原則違法云云，亦無理由等語，即已詳述其得心證之理由，並就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明。且行政程序法第114條第2項「行政處分理由之補正」係用以治癒行政處分未附理由之形式要件瑕疵，此與行政處分於形式上已記明理由，惟並不充分，原處分機關得於訴訟程序中就法律或事實之觀點予以補充之情形有別，而原處分裁處罰鍰500萬元（阿夷里工程）部分，於「理由及法令依據」欄五、（一），雖僅記載其裁量理由為「經審酌受處分人違反本法之情節及其關係人因此所獲得之利益甚鉅」，但於同欄三、（一）（二）已詳述其獲利之細節，並非空泛，被上訴人於行政訴訟程序中，在不改變原處分之同一性及不妨礙上訴人防禦之前提下，自得就作成行政處分時即已存在的裁量因素，為理由之補充，供事實審行政法院調查審酌。觀諸前開上訴意旨無非重述其在原審主張之歧異見解，對原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘為不當，並就原判決已論斷者，泛言其未論斷，或就原處分於105年3月25日作成後發生的事由（上訴人主張其截至107年9月3日時止向銀行之借款餘額，尚有1,437萬1,189元），指摘被上訴人未盡查證之責，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 沈 應 南法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 1 月 25 日
書記官 徐 子 嵐