最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第269號上 訴 人 王正男訴訟代理人 許永展 律師被 上訴 人 財政部臺北國稅局代 表 人 許慈美上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國107年11月29日臺北高等行政法院107年度訴字第187號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。且依同法第307條之1準用民事訴訟法第470條第2項第1款、第2款規定，上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
二、緣被上訴人依據查得資料，以上訴人未依規定申請營業登記，即於民國99至100年間銷售房屋，銷售額合計新臺幣（下同）83,830,625元，經審理違章成立，除核定補徵營業稅額計4,191,531元，並按所漏稅額4,191,531元處以0.5倍之罰鍰計2,095,765元。上訴人不服，申請復查，經被上訴人以102年5月21日財北國稅法一字第1020020545號復查決定（下稱前處分）追減營業稅額14元、罰鍰7元，上訴人不服，提起訴願，遞遭駁回，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院102年度訴字第1500號判決（下稱前案判決）駁回，上訴人未提起上訴，於103年3月4日確定。嗣上訴人於106年6月9日向臺北高等行政法院提起再審之訴，經臺北高等行政法院於同年7月18日以106年度再字第40號裁定駁回。另於106年7月3日具文，依行政程序法第128條規定，向被上訴人申請重開營業稅及罰鍰事件行政程序，撤銷前處分以免徵營業稅及罰鍰處分，被上訴人審理後，以106年7月13日財北國稅大安營業字第1061857326號函（下稱原處分）否准其申請。上訴人不服，提起訴願仍遭駁回後，遂提起行政訴訟。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。
三、上訴意旨雖主張：上訴人於原審107年10月23日開庭審理時申請傳喚其配偶李素玉證明上訴人銷售房屋時之精神狀態，並以107年11月2日行政訴訟調查證據聲請狀，聲請原審傳喚其配偶李素玉，用以證明上訴人有不得已之情事，而銷售系爭房屋，是以該銷售行為「並非」營業行為，屬被上訴人嚴重誤認而為課予補徵營業稅及罰鍰之處分，且被上訴人為該處分時未考量之，故本件當構成行政程序法第128條第1項第2款「新事實」、「新證據」。上訴人以上述行政訴訟調查證據聲請狀，表明聲請傳喚其配偶李素玉到庭作證之意旨，其與上訴人結婚數十年，對上訴人當時身心病情，知之甚詳，是以，證人此項證據方法足以證實上訴人縱使有銷售房屋行為與收入，該行為皆屬當時上訴人因疾病、精神狀態不健全所導致，且該收入並非為「營業收入」，而是上訴人退休、養老與照顧家人之用，迫不得已始選擇出售系爭房屋，基此，該證據屬合於行政程序法第128條第1項第2款規定之「新證據」、「新事實」。被上訴人就上訴人99至100年間銷售房屋行為課予補徵營業稅及罰鍰之處分，顯屬嚴重誤判事實。然原判決就上訴人之聲請，僅稱證人並非證據，且核其聲請訊問事項，並無上訴人就此事由申請重開遵守不變期間之事項云云，而拒絕傳喚上訴人配偶李素玉。對於證人此項證據方法，縱然客觀上無法證明為「非營業行為」（此乃假設語氣），亦足證明上訴人主觀上並無「營業故意」與認知，且原審如認「遵守不變期間」為本件重要事實，當可傳喚上訴人配偶李素玉訊問予以釐清，而非拒不傳喚；原判決竟未加以審酌，有應依職權調查證據而未調查之違法。故原判決對有利於上訴人之證據，未依職權調查，有判決不備理由之違法，其論述亦違背論理及經驗法則，按行政訴訟法第242條、第243條、第125條第1項、第133條前段、第189條規定，及本院105年度判字第36號判決見解，原判決顯然違背法令等語。
四、惟查原判決理由已論明：上訴人本件申請程序重開，其申請之法令依據經原審進行闡明後，上訴人主張係依行政程序法第128條第1項第2款「發生新事實或發現新證據」，所謂新事實係上訴人於98至99年罹病致精神上陷入焦慮、憂鬱症狀，所謂新證據係指國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）及國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）之相關診治及治療記錄。惟前案判決係於103年2月12日送達，有卷附送達證書足據，前案判決因上訴人未提起上訴，已於103年3月4日確定。上訴人遲至106年7月3日始向被上訴人申請本件程序重開，當已逾行政程序法第128條第2項前段「自法定救濟期間經過後3個月內為之」之期限；且上訴人係依行政程序法第128條第1項第2款為申請，並未提出就其此事由申請程序重開遵守不變期間之具體證據，已於法不合，是被上訴人否准其申請，難認有何違誤。次以，上訴人主張其係於98至99年間罹病，提出因上開罹病之相關診治及治療記錄，其最晚之就診期間係102年1月10日，嗣雖分別於106年4月14日、同年月20日向國泰醫院、臺大醫院申請而複製，然上訴人98至99年間是否因罹病而有焦慮、憂鬱症狀，與其99至100年間出售房屋6戶及車位1個構成營業行為間並不相涉，易言之，縱認上訴人之主張係屬新事實及新證據，雖經斟酌，亦無從使其可受較有利益之處分者。是綜上以觀，本件亦不符行政程序法第128條第1項第2款所規定之程序重開事由。上訴人聲請原審向國泰醫院、臺大醫院調閱上訴人98年迄今之手術、診斷紀錄等情，惟此亦非新證據，原審認無調查必要；又上訴人雖另聲請訊問其配偶李素玉，惟證人並非證據，且核其聲請訊問事項，並無上訴人就此事由申請程序重開遵守不變期間之事項，原審認亦無通知之必要，均附此指明等語，即已詳述其得心證之理由及法律上之意見，並就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明。觀諸前開上訴意旨無非重述其在原審主張之歧異見解，對原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘為不當，並就原判決已論斷者，泛言其未論斷，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 林 樹 埔法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
書記官 徐 子 嵐