最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第298號上 訴 人 黃以潔訴訟代理人 徐正安律師被 上訴 人 苗栗縣政府代 表 人 徐耀昌上列當事人間確認行政處分違法等事件，上訴人對於中華民國107年10月24日臺中高等行政法院107年度訴字第36號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人未經申請主管機關審查許可並發給執照，擅自於坐落苗栗縣○○市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上之既成道路砌建長度27公尺、高度22公分之磚造矮牆（下稱系爭矮牆），案經苗栗縣頭份市公所（下稱頭份市公所）勘查後，製作「疑似違章建築查報單」報請被上訴人審查屬實，據以認定上訴人所為違反建築法第25條及實施區域計畫地區建築管理辦法第3條等規定，屬實質違建，以民國106年12月4日府商使字第1060235183號函（下稱原處分）命上訴人收文後應儘速自行拆除，並於自動履行拆除義務後，陳報結案，否則，被上訴人將強制拆除。因上訴人未遵照處理，被上訴人乃以106年12月13日府商使字第1060243476號函通知於106年12月27日上午9時30分起執行拆除，隨於當日拆除完畢，並以106年12月31日府商使字第1060256083號函通知上訴人結案。上訴人不服，提起行政訴訟，訴請確認原處分違法並請求被上訴人賠償損害新臺幣60,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。經原判決駁回後，復提起上訴。
三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠依67年之區域計畫圖可知，中興路379巷（1161號土地）之頂端即連有1160號土地，而該處為8公尺之計畫道路，縱以1161號土地之末端距1160號土地不過31公尺，單向入口並無超過40公尺，亦無須退縮6公尺寬度方能指定建築線之情形，足證被上訴人78年5月3日栗都建字第46788號函（下稱78年5月3日函）以退縮6公尺寬度所核准之建築線係屬違法，其嗣後再據以為107年3月17日府商建字第1070051703號函，仍認定應退縮6公尺寬之處分，自難認為合法。原判決對此有利上訴人部分不採，亦未說明理由，有判決不備理由之違法。㈡原審對於林務局農林航空測量所分別於66年12月6日、78年10月4日及102年10月31日拍攝之航照圖，就系爭巷道之位置、大小、寬度及長度並未為勘驗，僅徵詢兩造之意見，然巷道係3公尺或6公尺，並無法以肉眼從上開航照圖分辨，原審、兩造及其代理人等亦不具依航照圖判別巷道寬度之專業知識，則如何依上開航照圖比對後即可謂「變化不大，印證當時既成巷道即為6公尺」，原判決此部分之認定顯違背經驗法則等語。
四、本院查：原判決業已依卷證資料敍明：㈠上訴人自陳系爭矮牆為其委請訴外人幸福建材行僱工砌建，並提出該商號立具之請款單為憑。而頭份市公所於106年11月21日勘查結果，系爭矮牆占用頭份市○○路○○○巷之現有道路（下稱系爭巷道），乃就其坐落位置、規格及範圍繪製示意圖及拍攝實況照片檢送被上訴人查處之事實，有頭份市公所106年11月29日頭市農字第1060028983號函及疑似違章建築查報單，暨系爭矮牆拆除前後之現場照片可按，堪認屬實。㈡原審法院於107年7月20日履勘現場，查得系爭矮牆已拆除，而遺留在現有路面上之痕跡清晰可見，依系爭巷道中心點各往左右丈量3公尺結果，系爭矮牆位置確實位於鋪設瀝青供通行之道路範圍內。再者，上訴人所有系爭土地與成功段1162號至1166號（原判決誤為116號）等土地係分隔系爭巷道左右兩側相對，1162號至1166號（原判決誤為116號）土地上已建有多戶房屋居住使用中，系爭巷道為其沿線及鄰近巷弄各住戶通往中興路之必經路徑，亦有勘驗筆錄及現場照片可稽。又系爭土地係上訴人於96年間買受，其對面成功段1162號等25筆土地（重測前○○○鎮○○段蟠桃小段525號、493號、493-1號及493-2號）早於78年5月間即申經被上訴人以78年5月3日函核准指定面臨同段1161號土地（重測前為蟠桃段525-6號土地）寬度6公尺之公眾通行巷道（即系爭巷道）為其建築線在案。且上訴人於107年1月間委由建設公司就系爭土地連同裡側1018號、1019號等筆土地，申請指定建築線，被上訴人業以107年3月17日府商建字第1070051703號函指定，其建築線仍為現供公眾通行6公尺寬之系爭巷道，有上開指定建築線申請案之指示（定）建築線成果圖說在卷可稽。㈢比對林務局農林航空測量所於66年12月6日、78年10月4日及102年10月31日拍攝之航照圖，系爭巷道於66年間即已存在並供公眾通行使用迄今，其位置及寬度顯無變化。可見上訴人所有系爭土地上目前鋪設瀝青供作道路通行使用部分，已成為供公眾聯通中興路之必要道路，且行之久遠，顯具有公用地役關係至明，衡酌目前狀況，並無更適宜之公設道路可供替代，足認其原有道路功能並無因地理環境或人文狀況變更而喪失。而既成道路係由於事實條件成就，形成公用地役關係之法律效果，並非因主管機關作成行政處分所規制，故私有土地必須在形成既成道路之前，曾中斷通行，始可阻卻其條件之成就，如已形成既成道路後，所有權人阻障他人通行，不具適法性，主管機關自得予以排除。故既成道路具備公用地役關係後，再被暫時阻障，仍不生中斷效果。則上訴人迄105年始將於供公眾通行多年已成為系爭巷道一部分之私有土地上砌建系爭矮牆，阻障他人通行，並不足以發生中斷公用地役關係之效果。是故，上訴人在系爭土地已形成為系爭巷道之範圍內，未經主管機關核發雜項執照，擅自砌建系爭矮牆予以占用，其程序上之瑕疵明顯無從命補正，自屬實質違建，依市區道路條例第16條及違章建築處理辦法第5條與第6條之規定，並參照內政部64年10月17日臺內營字第656943號及66年5月18日臺內營字第735142號函釋意旨，本負有拆除之公法上義務，則被上訴人以原處分令其即時拆除，並於上訴人不自動履行時，逕行拆除，自屬適法；上訴人訴請確認原處分違法並請求賠償損害等即非有據等情，據以駁回上訴人之訴，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷指駁（詳參原判決事實及理由六）。上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係不服原判決所為上開事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據及認定事實職權之行使為指摘，泛言其違背經驗法則及理由不備等違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。另被上訴人以78年5月3日函指定寬度6公尺之公眾通行巷道（即系爭巷道）為建築線之處分是否合法，非屬本件爭議之範圍，上訴人指摘原判決就此部分未予審酌並論明其主張不可採之理由，與法有違乙節，尚難謂為對原判決之違背法令有具體指摘，併予敍明。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 忠 仁法官 黃 淑 玲法官 林 欣 蓉法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
書記官 莊 俊 亨