最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第529號上 訴 人 拖神國際股份有限公司代 表 人 李清河訴訟代理人 劉慧君律師
鄧依仁律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 洪淑敏
參 加 人 帝凱國際實業股份有限公司代 表 人 蔡宗琪上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國107年10月25日智慧財產法院107年度行商訴字第21號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人前於民國103年10月31日以「拖神」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第21類之「拖把；掃把；畚斗；垃圾桶；清潔用木漿海綿；清潔用海綿；提桶」商品，申請註冊。經被上訴人審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖1所示）。嗣參加人以該商標有違商標法第30條第1項第10款之規定，檢具註冊第0000000號「好神拖」、第0000000號「超神拖」等商標（下合稱據爭商標，如原判決附圖2所示），對之申請評定。案經被上訴人審查，以106年9月29日中台評字第1050166號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復提起上訴。
三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠依「混淆誤認之虞審查基準」第5.2.3條及5.2.5條規定，判斷兩商標是否達「致相關消費者混淆誤認之虞」之近似程度，應符合商標整體觀察原則，不得割裂擷取判斷。原判決於理由中先揭示商標近似之整體觀察原則，卻以割裂擷取判斷之方法，擷取參加人「好神拖」商標之「神拖」二字與上訴人之系爭商標相比較，顯以割裂判斷之方式認定兩商標近似且不易區辨，且其未說明何以對兩商標其他部分視而不見之具體理由，有判決理由矛盾及不適用法規之違法。㈡據爭商標係由「好神」及「拖」所構成，並以習見流行標語「好神」為主要部分，以凸顯其意念，係描述好神奇、好厲害之意。原判決未採納上訴人所為據爭商標主要部分為「好神」之主張，亦未交代其不採納之理由，有判決不備理由之違法。此外，原判決認定據爭商標之主要部分為「神拖」，亦未於理由中提及其形成心證之理由，且其僅將已構成獨立字義及標語之「好神」二字割裂分離，已違反「混淆誤認之虞審查基準」第5.2.
6.6條規定及國人使用流行語及描述語之習慣及經驗。而原判決就上開不備理由之「主要部分」認定，雖引用原處分結論作為兩商標近似程度高之憑據，卻從未闡明兩造當事人主張事實及提出證據以促進主張及攻防，亦未依職權調查證據查明，有判決不適用行政訴訟法第125條及第133條規定之違背法令。㈢上訴人於原審已具體提出系爭商標與據爭商標不論從字數、字體、字形、設計、顏色及整體排列呈現方式觀之，就一般普通知識經驗之消費者標準而言，異時異地、隔離觀察，均可輕易辨別兩者截然不同。且以商標整體呈現觀察，在外觀、觀念、讀音等方面均明顯不同，亦未達致消費者混淆誤認之虞。並明確主張系爭商標清楚標註公司名稱，且呈現方式係與其他標章併用，可使一般消費者輕易辨別其差異，並無混淆誤認來源可能。且亦說明就系爭商標所使用之實際產品包裝、賣場DM及擺放照片、價位及公司名稱等客觀情況，與據爭商標相較，並無實際混淆誤認可能。惟原判決對此上訴人所提出之具體攻擊防禦方法隻字未提，完全忽視而未記載不予採納之理由，有判決不備理由之違法。㈣參加人前曾以上訴人使用系爭商標與據爭商標構成近似，對上訴人負責人李清河提起違反商標法告訴，業經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）以107年度偵字第13647號案件，認定系爭商標與據爭商標自客觀整體觀察不構成近似，並無致消費者混淆誤認之虞而偵查不起訴。參加人不服而聲請再議，亦經臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署（下稱高檢署智財分署）以107年度上聲議字第241號案件認定並無致使消費者混淆誤認之虞而駁回其再議。則系爭商標與據爭商標，其客觀上近似程度，業經高檢署智財分署及桃園地檢署，以消費者之角度說明無實際混淆誤認可能之具體理由。原判決率以結論式之方式概括認定高檢署智財分署所為判斷理由不予採納，卻未就各項認定附具何以不採之具體理由，有判決不備理由之違法。㈤上訴人係全世界手壓式旋轉拖把之首創發明人，並就伸縮旋轉拖把及脫水桶，分別在全世界多達數十國取得多項專利，並無攀附參加人商譽之意圖及必要。且上訴人係以公司名稱作為商標使用，已正確傳達商品來源，係屬善意申請及使用系爭商標，應受商標註冊之保護。原判決不附理由，逕以商標註冊申請人善意與否僅為「輔助參考因素」，並非「主要參考因素」，未採納上訴人所為善意申請之主張，有判決適用法規不當及不備理由之違背法令等語。
四、本院查：原判決業已依卷證資料敍明：㈠商標法第30條第1項第10款本文所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認兩商標為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷兩商標有無混淆誤認之虞，則應參酌：1.商標是否近似暨其近似之程度；2.商品、服務是否類似暨其類似之程度；3.商標識別性之強弱；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞。㈡商標圖樣予人之寓目印象，一般係就其整體為觀察，此乃因商標係以其整體圖樣呈現在商品或服務之消費者眼前，而非割裂為各部分分別呈現。至於商標因其設計之態樣，有可能其中某部分為設計之重點，或其外觀內容較易引人注目，此即所謂之「主要部分」，為消費者關注或事後留存印象中者。商標設計雖有其主要部分與非主要部分之別，惟該主要部分仍為構成商標整體之內容，最終仍是影響商標給予消費者之整體印象，是以，就商標圖樣是否具有「識別性」為判斷時，商標圖樣之主要部分雖具有重要地位，惟仍應以商標圖樣所呈現之整體外觀綜合判斷，非可割裂觀察，而商標圖樣近似之判斷得就兩商標外觀、觀念及讀音為觀察。系爭商標圖樣係由具立體陰影設計之中文文字「拖」、「神」2字所構成，雖以左上右下橫書排列方式組成，惟中文橫書之唱呼方式，可能從左至右之「拖神」，或從右至左之「神拖」。而註冊第0000000號「好神拖及圖」商標圖樣係由外框包覆設計之橫書中文「好神拖」所構成；另一註冊第0000000號「超神拖」商標圖樣則由單純橫書中文「超神拖」構成。兩商標相較，均有予人寓目印象深刻且為實際交易唱呼之相同文字「拖」、「神」，且唱呼中文橫書文字無論為「拖神」抑或「神拖」，皆賦予消費者「神奇拖把」之印象，是兩商標整體於外觀、觀念及讀音均有相仿之處，縱有「好」、「超」等其他文字不同之處，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，仍不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度高。㈢系爭商標指定使用之「拖把；掃把；畚斗；垃圾桶；清潔用木漿海綿；清潔用海綿；提桶」商品，與據爭第0000000號及第0000000號商標分別指定使用之「毛刷；海棉刷；洗車刷；地板刷；洗地刷；抹布；汽車擦拭布；清潔用抹布；地板用抹布；清潔用廢棉紗；拖把；掃把；畚斗；垃圾箱；垃圾桶；拖把絞乾器；水桶；提桶；清潔用木漿海棉；清潔用海棉」、「毛刷；海棉刷；洗車刷；洗地刷；抹布；汽車擦拭布；清潔用抹布；地板用抹布；清潔用廢棉紗；拖把；掃把；畚斗；垃圾桶；拖把絞乾器；水桶；提桶；清潔用木漿海棉；清潔用海棉；拖把布盤；家具用撢子」商品，二者商品性質相同或相近，均為國人常用之清潔用具，在用途、功能、產製者、行銷管道、消費族群等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬構成同一或高度類似之商品。㈣據爭商標之中文「好神拖」、「超神拖」，係沿用既有之詞彙或事物，指定使用於毛刷、海綿刷等清潔用品，有暗示商品品質、功用之意，惟非競爭同業必須或通常用以說明商品或服務之標識，屬暗示性商標，仍具相當之識別性，消費者會將其視為指示及區別商品來源之標識。且以含有中文「神拖」、「拖神」2字作為字串組合，做為商標或商標之一部分獲准註冊，目前有效存在者，僅有上訴人與參加人，是以，據爭商標具有相當之識別性。審諸參加人所提出之使用證據，據爭商標商品業經其廣告行銷，並經新聞報導，而為相關消費者所知悉，反觀上訴人提出之使用事證，多係上訴人公司之獲獎記錄或報導，或為其另一「拖地神」商標之使用，依上述證據，無法認定上訴人所稱系爭商標業經廣泛使用且較為相關消費者所熟悉，職是，據爭商標相較於系爭商標而言，應較為消費者所熟悉，自應給予註冊在先之據爭商標較大之保護。上訴人雖主張系爭商標之申請註冊係屬善意等語，並提出相關之拖把等商品之各國專利證書及獲獎報導等資料。但查，上訴人所提出之拖把等商品之各國專利證書及獲獎報導等資料所示日期均在據爭註冊第0000000號「好神拖及圖」商標註冊日後，或有部分顯示系爭商標之記載無法確知於該據爭商標註冊前，系爭商標是否即為上訴人出於善意所發想首創；縱如上訴人所稱系爭商標係取自其公司特取名稱，或延續自另一註冊第0000000號「拖地神」商標而來，然商標之申請註冊屬善意與否等僅為判斷混淆誤認之虞之輔助參考因素之一，並非本件所涉之商標法第30條第1項第10款規定之主要參考因素，是以系爭商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞，除上訴人申請註冊是否善意外，仍應審酌其他因素綜合判斷之。㈤綜上所述，衡酌兩商標予人之寓目印象相彷彿，近似程度高，指定使用商品屬同一或高度類似，據爭商標具有相當之識別性，且查並無應給予系爭商標較大保護及系爭商標確係出於善意申請之具體事證，又由原證9至12可知兩商標實際使用之商品均屬拖把相關商品，且商品之行銷管道及販賣場所均相同，相關消費者同時接觸之機會較大等因素綜合判斷，相關消費者有可能會誤認兩商標之商品出自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。系爭商標之註冊，自有商標法第30條第1項第10款規定之適用。㈥上訴人固主張兩商標經檢察署以消費者之角度認定並無實際混淆誤認之可能云云。然查，桃園地檢署107年度偵字第13647號不起訴處分書係以兩商標之字數、字型字體、字體顏色、排列方式、商標呈現方式不同，認定上開兩者商品陳列在貨品架上時，一般具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意，應能輕易判斷兩商標商品並非相同，客觀上不致造成購買之消費者有混淆或誤認之虞，而高檢署智財分署107年度上聲議字第241號案件認定並無致使消費者混淆誤認之虞，而駁回再議之聲請，除沿用桃園地檢署不起訴處分書理由外，並認為據爭第00000000號「好神拖」商標於97年4月29日申請註冊之前，網路上即有「拖神」刷刷樂除毛屑專用雙面神刷商品出售，顯見拖神公司在完成設立登記之前，該公司人員即已積極研發、改良拖把相關技術，並有相關「拖神」商品在市場銷售，且拖神公司的「拖神」商標實際使用在相關商品上時，因商品包裝形式及色系不同，以及拖神公司會將「拖神」商標與該公司註冊第00000000號標章併用，因此相關消費者並不致誤將拖神公司之「拖神」商品，誤認係參加人之「好神拖」商品等語；惟依本院44年判字第48號及59年判字第410號判例意旨，行政訴訟不受刑事判決所認定之事實及所持之法律見解之拘束，自更不受檢察官不起訴處分之拘束。桃園地檢署107年度偵字第13647號不起訴處分書及高檢署智財分署107年度上聲議字第241號處分書僅以兩商標於字數、讀音、外觀未完全一致，即認定兩商標並無近似混淆之虞，與法院實務見解係依首開八大因素綜合判斷兩商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞之判斷標準有所扞格，況參加人於本件言詞辯論時陳稱已於駁回再議後有聲請交付審判，故上開不起訴處分尚未確定；而刷刷樂除毛屑專用雙面神刷商品與本件兩商標指定使用商品並非同一或類似，且上訴人將系爭商標與該公司其他標章併用，並不會因此即使相關消費者對於兩商標不產生混淆誤認，仍應依上開混淆誤認之虞判斷因素為判斷，上開不起訴處分不影響兩商標近似且有造成相關消費者混淆誤認之事實。至上訴人所舉另案含有中文「好神」、「超神」等商標註冊案，經核所舉該等另案商標圖樣或指定之商品均與本件兩商標有別，個案情形與本案不盡相同，審查時之個案事實及證據態樣等判斷考量因素亦有差異，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為上訴人有利之論據。另上訴人主張參加人所舉另案註冊第0000000號「好神拖」商標等經異議遭撤銷註冊，不得作為撤銷系爭商標註冊之論據，經核除該另案商標圖樣或指定之商品均與本件有別，個案情形與本件不盡相同，審查時之個案事實及證據態樣等判斷考量因素亦有差異，基於商標審查個案拘束原則，本難比附援引外，因被上訴人並未援引該註冊商標遭撤銷之情形以為撤銷系爭商標註冊之論據，故上訴人主張顯係有所誤解。從而，被上訴人所為撤銷系爭商標註冊之原處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤等情，據以駁回上訴人之訴，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷（詳參原判決事實及理由六）。上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係不服原判決所為上開事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據及認定事實職權之行使為指摘，泛言其不適用法令或適用不當及未依證據認定事實等違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 沈 應 南法官 黃 淑 玲法官 林 欣 蓉法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 莊 俊 亨