最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第532號上 訴 人 蔡家芸訴訟代理人 蔡坤展律師被 上訴 人 屏東縣政府代 表 人 潘孟安上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國108年1月8日高雄高等行政法院106年度訴字第469號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人委由父親蔡天佑於民國106年4月28日詢問上訴人所有坐落屏東市○○段○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），為私有巷道或既成巷道。經被上訴人以106年5月9日屏府城都字第10608719000號函（下稱系爭函文）復略以：「臺端於……詢問屏東市○○段○○段○○○○○號土地為私有巷道或為既成巷道乙案，經查旨揭土地依據屏府建市使字第251號使用執照附圖表示為既成巷路，……，請查照。」等語，上訴人不服，循序提起行政訴訟。求為︰「1.先位聲明：訴願決定及原處分（即系爭函文）均撤銷。2.備位聲明：確認系爭土地之公用地役關係不存在（不成立）。」之判決。經原判決駁回後，復提起上訴。
三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠既成巷路之成立並非以行政機關核准私人建築執照即可為之，系爭土地係○○○區○○道路用地，且上訴人均依規定繳納地價稅，自應受憲法財產權之保障。被上訴人所核發之（62）屏府建市東字第097號建造執照及屏府建市使字第251號使用執照附圖之配置圖（下稱62年建照及使照配置圖）係由設計人方丁財建築師事務所繪製，並非主管機關所製作，本不具有證明力。原判決援引62年11月29日內政部頒定之面臨既成巷路基地申請建築原則（下稱申請建築原則）規定，卻未說明該申請建築原則於62年11月29日始經內政部訂定適用，如何推論於62年建造執照及使用執照申請時，主管機關即已視之為審查規範而遵守，且系爭土地究符合該申請原則第1點何款之內容等，反擴大解釋為只要建築執照申請人曾說明建築線之位置，即可認定具有公用地役關係之既成巷路，顯賦予建築主管機關過大權力，違反司法院釋字第400號解釋及憲法保障人民財產權意旨。㈡依司法院釋字第400號解釋意旨，若土地僅供特定住戶通行，即與公用地役權要件不符，系爭土地若非供公眾通行所必要，而僅經兩戶以上之特定住戶通行，亦不符公用地役權要件。原判決未說明系爭土地如何為公眾通行所必要？究竟有何住戶必須利用系爭土地對外通行聯絡？通行時間歷時多久而不復記憶？即逕認系爭土地存在公用地役關係，有判決不備理由之違法。況經審酌本案相關卷證，訴外人吳芬芬於62年委請建築師申請建造執照時，系爭土地所有權人未曾表示意見，而記載系爭土地為既成巷路之建築師並非居住當地之人，審查建造執照之承辦人復未至現場會勘，如何僅憑建築師申請建造執照及承辦人核准建造執照之事實，即推論系爭土地於62年間即已符合供公眾必要通行且年代久遠之要件，原判決有適用法規錯誤及理由不備之違法。㈢上訴人已提出土木工程技師鑑定書推翻62年建造執照及使用執照配置圖有關道路標示之記載，原判決竟以該鑑定報告認定該建物應為60年代之建築構照，即推論該建物於系爭土地成為既成巷路以後始興建，率爾認定該鑑定內容與62年建造執照及使用執照配置圖既成巷路記載無關，忽略該建物縱然68年間方辦理第一次建物登記，然於57年即已興建完成，且鑑定報告稱陽臺於建物完成時即已存在，顯然該建物陽臺與建物係同於57年即已存在。另鑑定報告所謂60年代建築當然包含於62年申請前之時期，原判決僅憑建物登記之時間，即自行推論該建物陽臺於62年始興建完成，顯與鑑定報告內容有違。原判決未詳予調查，逕為錯誤認定而拒絕採納上訴人所提土木工程技師鑑定書，有判決理由矛盾及不備理由之違法。㈣空拍圖之判讀屬專業領域，應經測量機構鑑定方式為之，被上訴人所提出之66年空拍圖因年代久遠，畫面並非清晰，系爭土地位置亦有多處陰影，無法確認系爭土地及鄰近範圍之確切形狀，亦無法得知是否有通路或阻隔之情形，然原判決未經專業鑑定，逕行以該空拍圖認定系爭土地附近有狹長通路及路形，實屬率斷。況依該空拍圖，系爭土地與民權路間並不相通，有獨立院落阻隔，上訴人曾提出居住當地之人張絢之陳述書為證，惟原審法院未予審酌，亦未傳喚張絢出庭作證，即逕認張絢記憶內容不清晰而不可採，顯違反證據法則。而參諸林啟峰於69年申請鄰地建物使用執照所出具之地盤圖，其所標示之既成巷路位置係位於系爭土地北側，並非系爭土地，此可證明系爭土地並非既成巷路，原判決竟認定既成巷路係繪製於系爭土地位置，有證據採認錯誤之違法。另系爭62年建造執照及使用執照之起造人吳芬芬並非該建築基地之地主（實際地主為蘇嘉泰），其對系爭土地使用狀況應不熟悉，原判決竟誤認其為地主，據此推論吳芬芬知悉系爭土地為既成巷路等情，即屬無據等語。
四、本院查：原判決業已依卷證資料敍明：㈠被上訴人核發之62年建造執照及使用執照，係吳芬芬委託方丁財建築師事務所提出建築申請時，其於配置圖表明建築基地坐落於屏東市○○段○○段○○號土地，面積329㎡，將興建5棟連棟之2層平頂建物，其南側因臨2米寬之既成巷路（即系爭土地）而自路中心線退縮3公尺，總計退縮建築26㎡，故實際建築面積為303㎡。經被上訴人審查其建築物位置圖符合都市計畫（住宅區）、房屋平面及配置圖相符、建築基地符合屏東縣（市）畸零建築基地使用規則之規定、建築物有按規定自路心或建築線退縮、有說明地界線建築線及水溝位置等事項，而核准發給建造執照。嗣後該建物於62年11月9日初編門牌號碼分別為：屏東縣○○市○○里○○巷0號、2號、3號、4號、5號（下合稱儉德巷建物），並於同年月10日申報竣工，隨後經被上訴人核驗與建造執照相符而發給使用執照乙節，為兩造所是認，並有被上訴人提出62年3月14日屏府建市字第17397號函（含被上訴人審查簽呈、建造執照、申請書、地籍圖謄本、土地登記總簿謄本、土地使用權同意書、建築物使用土地範圍切結書、委託書、配置圖、平面圖、剖面圖及工程預算書）、被上訴人屏府建市使字第251號使用執照（含配置圖）等文件在卷可證，自堪認為真實。依前揭建造執照62年3月間之申請時點觀察，其時建築法第42條已明定建築基地須與建築線相連接，但因臺灣省建築管理規則尚未訂定，申請人尚無須依前揭規則第3條第1項規定事先申請指定建築線，至內政部於62年11月29日頒定之面臨既成巷路基地申請建築原則雖亦尚未發布，但申請人及審查之主管機關業已視之為審查規範而相互遵守，故被上訴人就該建造執照之審查簽呈內亦載明申請人未曾先指定建築線，但仍不妨礙申請人需於建造執照申請時應說明地界線、建築線之位置及應於既成巷路中心退縮建築之必要。雖62年建造執照及使用執照所附配置圖為受委託申請之方丁財建築師事務所所製作，但從該配置圖繪製內容觀之，儉德巷建物所以能在計畫道路之仁愛路與民權路間之巷弄內申請建造執照，即是因其建築線與系爭土地所存在之2米既成巷路相連接之緣故，而該配置圖復經被上訴人審查與現況相符而核給建造執照，則被上訴人核給第三人吳芬芬建造執照之處置，除一方面肯認系爭土地確實存有2米寬之既成巷路外，他方面亦確認儉德巷建物之建築線有與該既成巷路相連接而得容許其建築。此外，第三人林啟峰於69年3月間就儉德巷建物西側之同段31號土地申請11棟建物之使用執照時，亦於申請文件之地盤圖上註記其建築基地東側之系爭土地為既成巷路，足見60年代在仁愛路及民權路間巷弄申請建築之人，均對系爭土地為既成巷路之事實已有清楚之認識。雖被上訴人核給62年建造執照之時，申請建築原則尚未頒布，但如同司法院釋字第400號解釋理由書所稱既成巷道所形成之公用地役關係久為我國法制所承認一般，該原則第1點第2款所稱之既成巷路認定基準及通行已達相當時日而不復記憶其始期之要件，理應為向來接受建造執照申請之主管機關及從事建築業務之從業人員所存在之既有共識，僅是事後將之明文規範而已。依此，系爭土地既經62年間申請建造執照之建築師標明其為2米寬之既成巷路，並經被上訴人所屬審查人員審核屬實，顯見不論是申請之建築師抑或被上訴人，均已肯認系爭土地於62年之際至少是已供兩戶以上住戶等公眾通行且已通行相當時日之既成巷路。另觀諸被上訴人所提系爭土地63年、64年、66年、67年林務局農林航空測量所之空拍圖，其中63年及64年空拍圖明顯可見儉德巷建物南側之系爭土地位置並無建物痕跡，反而受兩旁建物投射形成地面陰影，東端直通仁愛路，西端可另連接南邊或北邊道路通往民權路，使系爭土地具備清楚之路形；另66年及67年之空拍圖亦顯示儉德巷建物南側之系爭土地仍為空地，至其通往仁愛路前之東側土地則為仁愛路69-1號建物所阻擋等情，有前揭空拍圖可佐。而依上訴人自行拍攝系爭土地東側臨仁愛路69-1號建物現況照片，系爭土地東側臨仁愛路69-1號建物部分並無建物阻擋，仍具完整之路形，北側並築有水溝直通仁愛路，只因仁愛路69-1號建物2樓之女兒牆明顯凸出於1樓牆面，以致遮蔽系爭土地東側之大部分天際視線乙節，亦有上訴人提出之照片在卷可參，則系爭土地自有空拍圖拍攝之63年以來，始終保持道路之形狀以通往仁愛路，亦堪認定。㈡上訴人主張系爭土地路寬不足2公尺而不得為既成巷路乙節，無非係以本件審理之際（107年）系爭土地之現況而為觀察，而此等現狀說明顯不足作為儉德巷建物申請建築時（62年）系爭土地之實況。仁愛路69-1號房屋建物登記謄本固記載該建物於57年9月4日建築完成，但卻遲至68年4月24日始辦理第1次建物登記，且被上訴人亦具狀稱：仁愛路69-1號建物之建造執照與使用執照因年代久遠而佚失等語；另上訴人提出之仁愛路69-1號建物土木技師結構簽證書則稱：仁愛路69-1號建物2樓陽臺經敲除後可發現樑鋼筋主筋無搭接情況，可推定非2次增建之情事，屬60幾年流行陽臺外推之型式，與66年8月5日空照圖平面情形契合等語。由是觀之，仁愛路69-1號建物並無建造執照及使用執照資料可供對照，其68年間辦理第1次建物登記，亦僅就其68年間建物現況面積辦理登錄，土木技師亦稱該建物應為60年代之建築構造，則該建物之興建明顯晚於系爭土地成為既成巷路以後。況上訴人亦稱儉德巷建物及其前方臨仁愛路房屋均為同一家族所有，如系爭土地並非既成巷路，也不供一般民眾或自家通行使用，則仁愛路69-1號建物興建時自得將系爭土地納入建築基地以擴大建築面積，又何須於該建物興建之初，仍要在1樓處預留系爭土地面積、另以2樓凸出女兒牆方式盡量使用系爭土地上方空間之方式建造房屋？由是益證仁愛路69-1號房屋興建之時，系爭土地已供作道路通行而有留設其通行空間之必要。又系爭土地西側之同段31號土地係於68年間由第三人林啟峰申請興建11棟建物，並留設中間通道，以供兩側建物於西端通往民權路，東端經由同段31-9號連接東側之既成巷路（即系爭土地）以通往仁愛路。
嗣上開中間通道經戶政機關於69年1月30日初編為民權路60巷，第三人林啟峰亦於69年3月間建築完成，於同年月10日向被上訴人申請使用執照獲准。觀諸被上訴人提出63年、64年、66年、67年之空拍圖，位於儉德巷建物西側之同段31號土地上於63年至67年間係存在一完整院落，僅位於該院落之南北兩側存有細長之通道，此與第三人林啟峰69年3月申請使用執照時所標示位於同段31號土地中央之通道，亦即屏東縣屏東市戶政事務所編列之民權路60巷顯不相同，足見儉德巷建物興建當時（62年間），根本不存在上訴人所謂之民權路60巷巷道。更何況儉德巷建物興建當時若存在比系爭土地更寬闊通往仁愛路或民權路之道路，申請人吳芬芬及受託人方丁財建築師事務所理應選擇該等道路連接建築線，而非以臨窄小且難供車輛通行之系爭土地作為建築基地。至上訴人自行提出原居住於同段31號土地上建物居民即第三人張絢（民權路60號房屋起造人林啟峰之配偶）之陳述書固表示：「位於屏東市○○路○○號房屋的基地，於民國50年代以前原為林啟峰醫師所主持的明明堂內科診所。後來醫院縮減為明明堂診所，並將土地予以建商合資建築，既規劃呈目前狀況。……當時醫院除供病人住院診治及個人居住之外，中央為噴水池造景，並未有其他外人居住及通行，也沒有任何外人會借道醫院前往仁愛路，如橙色螢光所示區域（即系爭土地）並非公眾通行用之土地，為私人土地自用。」等語，姑不論其陳述未經結證而難以憑信外，其既非系爭土地所有權人，也非儉德巷建物建造執照之申請人（吳芬芬），更非民權路60號房屋之起造人（林啟峰），則其相隔數十年後單憑記憶推估之陳述內容，又怎較諸吳芬芬及林啟峰等人於62年及68年間申請建造執照時所出具之配置圖或地盤圖文件更趨近於系爭土地使用現況？上訴人逕以該陳述書主張系爭土地非既成巷路云云，亦洵非可採等情，據以駁回上訴人之訴，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷（詳參原判決事實及理由五㈡）。上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係不服原判決所為上開事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據及認定事實職權之行使為指摘，泛言其違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 沈 應 南法官 黃 淑 玲法官 林 欣 蓉法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 莊 俊 亨