最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第880號抗 告 人 洪陳阿戀訴訟代理人 張敏玲 律師相 對 人 臺北市士林地政事務所代 表 人 施乃仁上列當事人間建物測量事件，抗告人對於中華民國107年12月18日臺北高等行政法院107年度訴字第1439號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。
理 由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定。行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、抗告人委託代理人洪登貴檢附房屋稅籍證明書等資料影本，於民國105年7月6日向相對人申辦臺北市○○區○○○道○段○○巷○○號之1建物（坐落基地：臺北市○○區○○段4小段000000000000000000000000號土地，下稱系爭建物）第一次測量。經相對人通知臺北市建築管理工程處（下稱建管處）、臺北市稅捐稽徵處士林分處及抗告人於105年7月26日會勘後，請抗告人依法檢附其他足資證明之文件，俾憑續辦。又於105年8月1日函請建管處查告系爭建物是否有請領建造執照及使用執照紀錄，若無建造執照及使用執照可否依臺北市建築管理自治條例第35條辦理申請認定合法建築物，經建管處105年8月9日北市都建照字第10582138200號函復：「……三、旨揭地號土地經查本處之臺北市建築物電腦地籍套繪圖、臺北市建築管理資訊系統等檔案資料查對結果，目前查無申請建造執照紀錄。四、另得否認定合法房屋乙節，應依臺北市建築管理自治條例第35條規定，於士林區請檢具民國59年7月4日都市計畫發布實施前之舊有房屋之證明文件及圖說文件，並委託建築師簽證檢討符合規定後，向本處申請辦理。」相對人爰以105年8月22日士測補字第000158號補正通知書通知抗告人補正，該補正通知書並於105年8月29日送達。抗告人逾期未為補正，相對人遂依地籍測量實施規則第268條準用第213條規定，駁回抗告人申請。抗告人不服，循序提起行政訴訟，為原審法院106年度訴字第210號判決（下稱原審前案判決）駁回確定在案。嗣106年9月29日抗告人透過臺北市政府單一陳情系統反映，其於79年間向相對人申請建物測量案（79年士建測字第1370號），為何現在無法主張補繳400元規費等語。經相對人106年10月3日北市士地測字第10632100200號電子郵件回復略以，有關79年間建物測量案件已依地籍測量實施規則第268條準用第213條規定駁回，迄今已逾5年，無法依上開規則第266條規定辦理。抗告人不服，提起訴願，訴願機關以該函非行政處分而為不受理決定。抗告人再於107年3月26日由洪登貴代理向相對人提出建物測量申請書，請求依79年士建測字第1370號建物測量申請書所示，核發建物測量成果圖（申請書載為複丈成果圖，下同），倘若建物測量成果圖已不存在，請依79年間前次申請已認定之事實，進行建物測量後，並核發建物測量成果圖。案經相對人107年3月30日北市士地測字第10730734400號函（下稱系爭函）復以：「主旨：有關臺端陳情79年10月29日士林建測字第1370建物測量一事，請查照。說明……二、旨揭建物測量一事，本所已於106年10月6日回復，另洪陳阿戀提起訴願、行政訴訟等案，業經臺北高等行政法院判決抗告人之訴駁回及臺北市政府訴願決定以程序不合不予受理在案，該建物若需辦理建物第一次測量，仍請依地籍測量實施規則第
261、279條及土地登記規則第79條規定辦理……」抗告人不服系爭函，提起訴願，經訴願決定不受理，續提行政訴訟，並聲明：「訴願決定及原處分（按即系爭函，下同）均撤銷。相對人對於抗告人107年3月26日之申請，應核發建物測量成果圖，或作成辦理建物測量之處分，並核發建物測量成果圖。」為原審法院裁定駁回，抗告人遂提起本件抗告。
三、原裁定係以：觀之系爭函復內容，係認抗告人之申請乃重複前次之申請，依相同理由再重申先前已受判決確定等事實之敘述，而未重為實質決定。故系爭函僅係相對人重複回答抗告人一再申請所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而對抗告人生法律效果，核其性質應僅屬觀念通知，而非行政處分，抗告人對之提起行政訴訟，顯非合法，且其情形又無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應予駁回。至於抗告人訴之聲明「相對人對於抗告人107年3月26日之申請，應核發建物測量成果圖，或作成辦理建物測量之處分，並核發建物測量成果圖」部分，與原審前案判決訴之聲明「被告應就105年7月6日申請第一次測量為核准之行政處分」意旨相同，二者訴訟標的同為「抗告人主張相對人應為行政處分或特定內容之行政處分」之公法上請求權，且相對人均為士林地政事務所，故本件訴訟標的為原審前案確定判決效力所及，抗告人此部分起訴違反行政訴訟法第107條第1項第9款規定亦應駁回，因而將本件抗告人之訴予以駁回。
四、抗告意旨略謂：抗告人107年3月26日係向相對人申請依79年10月29日士建測字第1370號「建物測量申請書」所示，核發建物成果圖，或依前揭申請書之認定，辦理建物測量後，核發建物測量成果圖，並非對行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，向相對人陳情。相對人就抗告人前開申請，未予實質認定，竟依陳情辦理，並以系爭函予以回復，事實上已生准駁之效力，應認符合行政程序法第92條第1項所稱之行政處分。原裁定認系爭函為觀念通知，駁回抗告人之訴，顯非適法。又原審前案判決係針對抗告人105年7月6日第一次測量之申請，與本件申請，二者時間、請求依據及理由均不相同，屬不同之訴訟標的，尚難認二者為同一案件，原裁定以本件訴訟標的為前案確定判決效力所及，抗告人此部分起訴違反行政訴訟法第107條第1項第9款規定，於法亦有未合等語。
五、本院查：㈠行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關
對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」據此可知，須人民就其依法申請之案件，行政機關怠為行政處分或為否准之行政處分，始得依上開規定提起課予義務訴訟。而所謂「依法申請之案件」，係指法令上有賦予人民請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權而言。又人民對行政機關為公法上給付請求，如無涉行政處分之作成，其直接請求作成行政處分以外之其他非財產上給付而提起行政訴訟法第8條之一般給付訴訟，有無公法上請求權存在，屬其訴有無理由之問題，非起訴不合法要件。
㈡又土地登記規則第78條規定：「申請建物所有權第一次登記
前，應先向登記機關申請建物第一次測量。但在中華民國102年10月1日以後領有使用執照之建物，檢附依使用執照竣工平面圖繪製及簽證之建物標示圖辦理登記者，不在此限。」第79條規定：「（第1項）申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖或建物標示圖。……（第3項）實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一……」地籍測量實施規則第258條規定：「建築改良物（以下簡稱建物）測量，包括建物第一次測量及建物複丈。」第259條規定：「新建之建物得申請建物第一次測量。但有下列情形之一者，不得申請測量：一、依法令應請領使用執照之建物，無使用執照者。二、實施建築管理前建造完成無使用執照之建物，無土地登記規則第79條第3項所規定之文件者。」第261條第1項規定：「申請建物測量，由建物所有權人或管理人向建物所在地登記機關為之。」第264條第1項規定：「登記機關受理建物測量申請案件，應予收件，經審查准予測量者，隨即排定測量日期、時間及會同地點，填發建物測量定期通知書交付申請人。……」第267條規定：
「測量人員於實施測量前，應先核對申請人之身分。測量完竣後，應發給申請人建物測量成果圖。……」依上開規定，申請建物所有權第一次登記前，除另有規定外，應先向登記機關申請建物第一次測量；除有地籍測量實施規則第259條但書所定不得申請測量之情事外，新建之建物得申請建物第一次測量，經登記機關審查准予測量者，即應實施測量並於測量完竣後發給建物測量成果圖。
㈢經查，本件依抗告人行政訴訟起訴狀所載「被告（即相對人
，下同）對於原告（即抗告人，下同）107年3月26日所為之申請……竟以『陳情書』處理，而函復原告，雖未明示否准原告之請求，然事實上已生公法上准駁之效力……」、「被告否准原告申請核發建物測量成果圖，容有違誤……爰聲明求為撤銷訴願決定及原處分，並命被告為特定內容之行政處分」等語，抗告人似係依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟。惟觀諸其訴之聲明「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、相對人對於抗告人107年3月26日之申請，應核發建物測量成果圖，或作成辦理建物測量之處分，並核發建物測量成果圖」之記載，抗告人請求相對人為公法上之給付，有涉及行政處分之作成者，亦有無涉行政處分之作成者，則本件抗告人所提訴訟類型究竟為何，課予義務訴訟？一般給付訴訟？抑或二者兼有？容有由事實審之原審法院闡明並予釐清之必要。再稽之抗告人107年3月26日建物測量申請書「主旨：申請依貴所民國79年10月29日士建測字第1370號建物測量申請書所示，核發複丈成果圖；或依前揭申請書之認定，辦理建物測量後，核發複丈成果圖，請查照。」及「說明：……二、本人前曾於79年10月29日就……系爭建物，申請建物第一次測量，經貴所以士測字第1370號受理，並經貴所派員測量、計算、製圖在案（附件2參照）。本人日前持附件2之建物登記申請書正本，並依該申請書『簽辦或會辦意見』欄第三點所示：『規費不符，需補400元』等語，向貴所申辦窗口繳納400元，以領取複丈成果圖，卻經承辦人員拒絕受理。惟查，前揭申請書『簽辦或會辦意見』欄並未載明補繳期限，自不屬於地籍測量實施規則第265條、第213條規定『逾期未補正』之情形，本人自得依旨揭之建物登記申請書（即附件2），於補繳400元後，向貴所領取複丈成果圖。三、倘若前次測量之複丈成果圖已不存在，以致本人無法領取，請貴所依79年間前次申請已認定之事實，就本人此次相同之申請，進行建物測量，並核發複丈成果圖：……㈡貴所就本人79年間前次申請，以士測字第1370號受理在案……且於『簽辦或會辦意見』欄載明：『一、本案經實地測量完竣……三、規費不符，需補400元。四、擬補費並認章后核發成果圖。』足證，貴所於79年間即已認定本人已提出合法房屋證明文件，符合土地登記規則第79條之規定，基於禁反言原則，貴所自應就本人此次相同之申請，予以准許……」之記載，並參以抗告人於行政訴訟抗告狀所載「原法院106年度訴字第210號判決（按即原審前案判決）係抗告人於105年7月6日向相對人申請辦理第一次測量；而本件則係抗告人於107年3月26日以禁反言原則，向相對人申請依79年10月29日士建測字第1370號建測量申請書所示，核發建物測量成果圖；或依前申請書之認定，辦理建物測量後，核發建物測量成果圖，二者申請之時間、請求之依據及理由均不相同……」等語，可知抗告人係以其79年10月29日申請系爭建物第一次測量，業經相對人認定其已提出合法房屋證明文件而予受理並實地測量完竣，尚待其補繳費用後核發建物測量成果圖為據，因而請求相對人於其補費後核發測量成果圖，並預慮於該次測量成果圖無存時，請求相對人應在認定其已提出合法房屋證明文件之基礎上，辦理系爭建物測量並核發測量成果圖。是依抗告人前開主張，其請求相對人為前開給付是否為行政事實行為，而無涉行政處分之作成，即非無疑，且抗告人並未表明其請求權之法令依據，亦無從審認抗告人107年3月26日之申請是否屬人民「依法申請之案件」，而可提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟。原審就前開疑義未予調查釐清，逕以課予義務訴訟處理，已有違誤，又將具有一體性之課予義務訴訟訴之聲明予以分割，以聲明第1項訴請撤銷之系爭函非屬行政處分，聲明第2項之訴訟標的為原審前案判決效力所及為由，分別依行政訴訟法第107條第1項第10款、第9款規定以原裁定予以駁回，於法亦有所誤。抗告論旨指摘違法，求予廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄，發回原審法院調查後更為裁判。
六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新法官 陳 秀 媖法官 張 國 勳法官 程 怡 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
書記官 徐 子 嵐