最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第100號上 訴 人 大陸地區維沃控股有限公司（原名：大陸地區步步
高通信科技有限公司）(即原審參加人）
代 表 人 胡柏山訴訟代理人 楊理安 律師上 訴 人 經濟部智慧財產局(即原審被告)代 表 人 洪淑敏被 上訴 人 瑞士商佳明瑞士有限責任公司（Garmin Switzerla(即原審原告) nd GmbH）代 表 人 安德魯‧R‧艾德康（Andrew R. Etkind）訴訟代理人 蔡瑞森 律師上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國108年10月24日智慧財產法院108年度行商訴字第11號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：被上訴人於民國104年5月19日以「VIVO」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第14類商品，旋減縮為「具有全球定位系統或附有全球定位系統功能之手錶；全球定位系統型或附有全球定位系統之計時儀器；具有全球定位系統之手錶；手錶組件」商品，向上訴人經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經上訴人智慧局審查，核准列為註冊第1779986號商標（下稱系爭商標，如附圖所示），權利期間自105年7月16日起至115年7月15日止。之後上訴人大陸地區維沃控股有限公司（原名:
大陸地區步步高通信科技有限公司，下稱維沃公司）於105年10月13日以系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第10款規定，及於同年11月17日追加主張系爭商標之註冊亦違反同條項第11款規定，對之提起異議。經上訴人智慧局審查，認系爭商標之註冊違反同法第30條第1項第10款規定，以107年7月31日中台異字第G01050622號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。被上訴人不服，經訴願決定駁回後，提起行政訴訟，訴請撤銷原處分及訴願決定，經原審法院以108年度行商訴字第11號行政判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分。上訴人維沃公司不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。
三、原判決撤銷訴願決定及原處分，係略以：㈠系爭商標與據爭註冊第01728063號商標（下稱據爭商標，如附圖所示）近似程度較低，據爭商標前有華碩電腦股份有限公司（下稱華碩公司）英文名稱縮寫「ASUS」，相關消費者應知悉係商標權人華碩公司之商標，而較能區辨。系爭商標係延伸其前獲准註冊第1689108號「VIVOFIT」、第1689109號「VIVOSMART」、第1737072號「VIVOACTIVE」等系列商標，主觀上無抄襲據爭商標之企圖。又被上訴人提出與據爭商標權人華碩公司商標並存合約及華碩公司同意函，華碩公司亦認為兩造商標可相互區別，不會造成消費者對相關商品或服務來源產生混淆，而同意兩造商標並存，有商標法第30條第1項第10款但書規定之情形，且兩商標並存尚非顯屬不當。雖華碩公司同意並存註冊在系爭商標准予註冊之後，惟應已補正溯及准予註冊之前，此為上訴人智慧局於作成原處分時所不及審酌，而有情事變更情況。綜合審酌以上各情，上訴人智慧局認系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞而為撤銷之處分，尚有未洽。㈡上訴人維沃公司於向上訴人智慧局提出異議時，其申請書除據爭商標外，另列註冊第1276472號「Vivo及圖」、第1376080號「科儀企業標章」（下稱異議商標1）、申請第103063721號「VIVO」（下稱異議商標2）等商標，惟本件原處分並未列為異議商標審查，訴願決定亦未予審查。且該等商標圖樣及使用商品或服務均不同，商標權人亦各異，上訴人維沃公司異議時係作為各自獨立之異議商標，故非本件據爭商標之補充證據，上訴人維沃公司亦稱非於原審提出之新證據，即非原審法院審理範圍。上訴人維沃公司雖主張原審應併予審理上開異議商標，惟被上訴人不同意，故原審不予審理等由為據。
四、上訴人維沃公司上訴意旨略以：㈠異議商標1、2均為本案當事人於異議階段即已提出之異議理由，且經被上訴人於異議審查階段中為具體攻防，堪認屬於異議成立之原處分所得審查之內容，並得作為行政訴訟當事人追補之理由。上訴人維沃公司於原審訴訟中引之作為原處分合法之備位論據，並無脫離原處分範圍或改變原處分之同一性，合於原審法院對行政訴訟理由追補之要件。原判決卻逕認異議商標1、2非屬原審審理範圍，已有判決適用法規不當之違背法令。又上訴人維沃公司於原審即已主張並引用與本案情況完全相同之實務見解及商標專責機關之公開意見等資料，具體說明異議商標
1、2應在原審法院審理範圍內，然原判決對此等法律上主張均未置一詞，亦有判決不備理由之違法。㈡退步言之，異議商標1、2縱使非屬足以支撐原處分合法性之補充理由，亦為上訴人維沃公司依智慧財產案件審理法第33條就同一撤銷理由所提出之新證據，自仍屬原審法院所應審理範圍。故原判決僅以上訴人維沃公司亦稱非於原審法院提出之新證據為由，即認異議商標1、2不適用智慧財產案件審理法第33條之規定，率爾認定其等均非原審法院審理範圍，亦有判決適用法規不當之違背法令。又由於商標法第48條第1項規定有商標註冊公告日後3個月的「異議期間」，原審法院如此處置，形同直接剝奪上訴人維沃公司引用異議商標1、2對系爭商標進行異議之程序權利，亦明顯有失公允。㈢況上訴人智慧局係於107年7月31日作成原處分，而被上訴人與據爭商標之商標權人華碩公司間商標並存合約與同意函之簽訂時點則為108年8月19日，故被上訴人與據爭商標商標權人達成並存合意乙節，明顯並非原處分時之事實狀態，自不能以該等文件認定原處分為違法。原判決以原處分作成後始簽立之「商標並存合約及同意函」為據撤銷原處分，顯然對「撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時」有所誤會，有判決適用法規不當之違背法令。又原判決並未充分考量商標法之立法目的，未經推論即以「商標並存合約與同意函」認定系爭商標與據爭商標無致相關消費者混淆誤認之虞，對於上訴人維沃公司於原審言詞辯論程序表示此等同意顯屬不當之主張未置一詞，亦有判決不備理由之當然違背法令。
五、本院查：㈠本件上訴人維沃公司係原審依行政訴訟法第42條規定參加訴
訟之獨立參加人，因不服原審所為對其不利之判決，提起上訴，其利害關係與原審被告即智慧局一致，本件應併列智慧局為上訴人。
㈡按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規
定外，依其註冊公告時之規定，現行商標法第50條定有明文。系爭商標之申請日為104年5月19日，註冊公告日為105年7月16日，上訴人維沃公司於105年10月13日以據以異議諸商標主張系爭商標有違商標法第30條第1項第10款及第11款規定，對之提起異議。案經上訴人智慧局審查，認系爭商標違反商標法第30條第1項第10款規定，以原處分撤銷系爭商標之註冊。本件註冊及異議審定均在現行商標法101年7月1日施行後，無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故本件關於系爭商標是否有異議事由，應否作成異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時即100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法為斷。㈢次按，商標法第30條第1項第10款規定：「商標有下列情形之
一，不得註冊：10、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品／服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。又按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係因商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（本院104年度判字第15號判決意旨參照）。原判決業已論明：兩造商標相較，雖皆有外文「VIVO」或「Vivo」，惟整體外觀及觀念有所不同，且據爭商標前有「ASUS」，相關消費者應知悉係商標權人華碩公司之商標，而較能區辨；由被上訴人提出與據爭商標權人華碩公司商標並存合約及華碩公司同意函影本（被上訴人已補正提出經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人趙原孫認證之公證書），華碩公司亦認為兩造商標可相互區別，不會造成消費者對相關商品或服務來源產生混淆，故兩造商標近似程度較低。兩者皆為手錶或多功能手錶等商品，其於用途、功能、產製者、行銷管道及消費族群等因素上均具有共通或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或類似之商品。系爭商標之外文「VIVO」及據爭商標之外文「Vivo」，雖為原有之通用英文字彙，但與兩造商標所指定使用之商品無關，尚具有識別功能，均具識別性，但識別性不高。依現有資料尚難認系爭商標較為我國相關消費者熟悉。而據爭商標係華碩公司於104年1月22日提出申請、同年9月16日獲准註冊，華碩公司係國人熟知之電腦大廠，而相關消費者亦知悉「ASUS」係華碩公司英文名稱之縮寫，故相關消費者對據爭商標應較為熟悉。雖華碩公司同意並存註冊在系爭商標准予註冊之後，惟應已補正溯及准予註冊之前，此為上訴人智慧局於作成原處分時所不及審酌，而有情事變更情況。故系爭商標與據爭商標近似程度較低，據爭商標前有華碩公司英文名稱縮寫「ASUS」，相關消費者應知悉係商標權人華碩公司之商標，而較能區辨，系爭商標係延伸其前獲准註冊第1689108 號「VIVOFIT」、第1689109號「VIVOSMART」、第1737072 號「VIVOACTIVE」等系列商標，主觀上無抄襲據爭商標之企圖，且被上訴人提出與據爭商標權人華碩公司商標並存合約及華碩公司同意函，華碩公司認為兩造商標可相互區別，不會造成消費者對相關商品或服務來源產生混淆，有商標法第30條第1項第10款但書規定之情形，且兩商標並存尚非顯屬不當等情，而明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，其所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令及判決理由不備之情形。
㈣上訴人維沃公司雖援引本院104年度判字第716號判決及原審
法院100年度行商訴字第107號行政判決意旨，主張異議商標
1、2為本件行政訴訟所應審酌事項，原判決逕自認定非屬原審審理範圍，且對其所提實務見解均未置一詞，有判決適用法規不當及不備理由之違背法令云云。惟按行政法院應依職權調查事實關係，行政機關之追補理由既有助於法院客觀事實與法律之發現，則行政機關所追補之理由，倘未改變行政處分之同一性，基於訴訟經濟之觀點，自得准許之（本院104年度判字第716號判決意旨參照），係就行政處分之「追補理由」所為之論述，上訴人並非行政機關，亦未作成行政處分，自無從比附援引。次按撤銷訴訟之訴訟標的為原告所訴請撤銷之行政處分違法，且原告之權利因此受到侵害之主張，是以法院審理撤銷訴訟時，應以原處分據以作成之事實理由為對象，審查其合法性。查本件係被上訴人之系爭商標經上訴人維沃公司向上訴人智慧局提起異議，經審定異議成立而作成撤銷系爭商標權註冊之處分，被上訴人於訴願決定駁回後，依行政訴訟法第4條規定提起本件撤銷訴訟，而上訴人維沃公司於向上訴人智慧局提出異議時，其申請書除上揭據爭商標外，另列異議商標1、2等商標，原處分並未將上開商標列為異議商標審查（據上訴人智慧局補充答辯書理由及原審當庭說明係認為該等商標使用之商品或服務與系爭商標使用之商品或服務不類似），訴願決定亦未予審查，且該等商標圖樣及使用商品或服務均不同，商標權人亦各異，上訴人維沃公司異議時係作為各自獨立之異議商標，故非本件據爭商標之補充證據，上訴人維沃公司亦稱非於原審提出之新證據等語，則上開商標未經原處分及訴願決定審查，亦非新證據或補充證據，原審因認非本件審理範圍，詳予論斷，將判斷而得心證之理由記明於判決，業如上述，經核無判決適用法規不當、不備理由等違背法令情事。另原審法院100年度行商訴字第107號行政判決及105年度行商訴字第59號行政判決之案情有別，應屬另案問題，尚難比附援引。故上訴人此部分之主張，均無可採。
㈤又所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖載有判
決理由，但其理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據而言，故縱其說明為當事人所不認同，亦與判決不備理由有間。上訴意旨又以原判決並未充分考量商標法之立法目的，未經推論即以「商標並存合約與同意函」認定系爭商標與據爭商標無致相關消費者混淆誤認之虞，對於上訴人維沃公司於原審言詞辯論程序表示此等同意顯屬不當之主張未置一詞，亦有判決不備理由之當然違背法令云云。惟按商標法第30條第1項第10款本文規定，商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者不得註冊；但該款但書規定，經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。原判決已論明：被上訴人提出與據爭商標權人華碩公司商標並存合約及華碩公司同意函影本及經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人趙原孫認證之公證書，華碩公司亦認為兩造商標可相互區別，不會造成消費者對相關商品或服務來源產生混淆，而同意兩造商標並存，且二商標並存尚非顯屬不當。雖華碩公司同意並存註冊在系爭商標准予註冊之後，惟應已補正溯及准予註冊之前，此為上訴人智慧局於作成原處分時所不及審酌，而有情事變更情況等語，核無不合，已詳述得心證之理由，對上訴人之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦詳為論斷，並無判決理由不備之情事。再按撤銷訴訟之裁判基準時點，固應以作成行政處分時之事實及法律為裁判基礎，然此不妨礙情事變更情況之適用。查原審經事實調查情事變更情況存在後，認本件有情事變更情況之適用，並無適用法規不當之違法。上訴意旨仍執前詞主張原判決以原處分作成後始簽立之商標並存合約及同意函撤銷原處分，顯然對撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時有所誤會，有判決適用法規不當之違背法令云云，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
㈥綜上，原判決以系爭商標並無商標法第30條第1項第10款規定
不得註冊之情形，而撤銷訴願決定及原處分，於法並無不合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
最高行政法院第四庭
審判長法 官 陳 國 成
法 官 蕭 惠 芳法 官 曹 瑞 卿法 官 高 愈 杰法 官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 蔡 宜 婷