最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第1026號上 訴 人 賴冠伶
陳桂新共 同訴訟代理人 林石猛 律師
張宗琦 律師被 上訴 人 基隆市政府代 表 人 林右昌訴訟代理人 李淑寶 律師上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國109年8月6日臺北高等行政法院108年度訴字第197號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人賴冠伶之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺北高等行政法院。
上訴人陳桂新之上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人陳桂新負擔。
理 由
一、本件事實經過：
(一)緣上訴人賴冠伶所有坐落基隆市○○區○○段一小段（下同）33-68地號土地，並在其上建有門牌號碼為基隆市○○區○○路13巷(下同)16號建物；上訴人陳桂新所有坐落33-61地號土地，並在其上建有門牌號碼為6號建物，上訴人賴冠伶所有坐落33-71地號土地(下稱系爭土地)位於上開16號建物及6號建物之間。
(二)被上訴人前因另案以民國107年11月9日基府都使貳字第1070249754號函（下稱107年11月9日函）基隆市警察局略以：「經現場勘查，○○路13巷6、16號建築物之間巷道係屬現有巷道」等語。上訴人乃於107年11月30日向被上訴人發函請求就上開函所稱6號、16號建物間現有巷道（下稱系爭巷道）認定依據釋疑，經被上訴人以107年12月19日基府都使貳字第1070072314號函復略以：現有巷道指導原則有84年1月17日修正之台灣省建築管理規則第4條第1項第1款、司法院釋字第400號解釋及基隆市建築管理自治條例第5條第2項；被上訴人60年、84年與96年航測地形圖所示已存在系爭巷道，另巷道內超過3戶以上之使用，60年至96年長達20年以上並無阻止通行之情事，顯與上開規定相符；另該巷道於88年6月17日收件號碼880366(示)定建築線指定在案，爰係屬現有巷道並無違誤等語。上訴人認系爭土地不成立任何公用地役權之法律關係，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，並聲明：確認系爭土地之公用地役權法律關係不存在。經原審以108年度訴字第197號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)上訴人陳桂新並非系爭土地所有權人，且本件不是關於指定建築線存否之訴訟，難認有確認利益存在。上訴人主張因被上訴人所認定「指定建築線」之劃設，致上訴人陳桂新之建築物成為畸零地而無法實際使用或日後無法再起造任何建物，恐有成為廢地之虞，就本件訴訟有確認利益一節，尚非可採。
(二)系爭巷道（即系爭土地）內為門牌號碼8、10、12、14號建物，經查戶政門牌系統，上開門牌於60年以前已存在，恰位於上訴人所有6號、16號建物之間，可見當時門牌整編時，該巷道為此4戶之必要通行之出入道路。另依自來水接水資料顯示8號建物於45年申請用水、同巷10號建物於56年申請用水、12號及14號建物於58年申請用水；再依台灣電力股份有限公司基隆區營業處(下稱台電)函所示，於51年、55年、59年分別有裝表供電之紀錄。據此，系爭巷道除用於供該4戶人家居住通行之必要外，其他民眾亦可因各種有目的或無目的性之社會、經濟及工商活動而通行其間，故系爭巷道屬供不特定之公眾通行所必要。又系爭土地是否有供不特定公眾通行之必要性，尚不以其旁是否另有通路而異其認定，是上訴人主張訴外人簡○○、簡○○兄弟之房屋另有其他通路存在可供通行，而認系爭土地無通行之必要性一節，並非可採。
(三)復依52年（52）基府工建字3908號、59年（59）基府工建字10532號、65年（65）基府工建字00451號建築執照所載，其建築圖說及內附建築線指示（定）申請書圖，皆有標示系爭巷道之存在。意即至少自52年起，該巷道即有存在之事實。
再依60年、84年至96年之地形圖，亦俱可見系爭巷道之存在。上訴人主張從52年起系爭土地上即做為晾曬衣服、棉被、置放盆栽、停放機車及腳踏車之用，惟所提照片尚不足證明所主張之事實，復未見上訴人提出足資證明於斯時即有阻止通行之情事。況上訴人賴冠伶自敘於106年10月間方於系爭土地擺放花盆及輪胎圈阻隔他人進入，亦非屬「於供公眾通行之初，土地所有權人已有阻止」之情形。
(四)至上訴人所指訴外人簡氏兄弟所有33-9、33-39、33-48地號土地，其擅自搭設違建封死另外通路；以及違建經被上訴人拆除後，客觀上早已無人居住及使用，形同廢墟云云。惟房屋現況是否適合居住，亦不是公用地役權存在與否之要件，而係現有巷道改道或廢止之問題，與本件系爭土地是否成立公用地役權之判斷無涉，是上訴人此部分主張亦非可採。
(五)綜上，上訴人陳桂新就本件訴訟並無確認利益，且上訴人上開主張亦均難憑採，是上訴人請求判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
四、本院查：
(一)司法院釋字第400號解釋文：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。……」理由書第3段：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認……。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……」是以，既成道路成立公用地役關係，須具備：1.為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
3.須經歷之年代久遠而未曾中斷。
(二)建築法第42條前段規定：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣 (市) 主管建築機關統一規定。」第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」第101條規定：「直轄市、縣 (市) 政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」89年12月20日修正公布前之第101條規定：「省（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」依上開修正前建築法第101條之授權所制訂定之臺灣省建築管理規則(94年6月20日廢止)第2條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」第4條第1項第1款及第2項規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。……(第2項)前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」基隆市依現行建築法第101條之授權，於90年10月9日制定基隆市建築管理自治條例，歷經100年7月20日及102年5月14日修正公布全文，現行條例第2條第1項規定：「 建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條例之現有巷道者，得申請指定建築線。」第5條規定：「(第1項)本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。……(第2項)前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。
」第7條第1項第1款規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口長度在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線。巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。……」是可知，合於司法院釋字第400號解釋要件之既成道路，縣市主管機關固得依上開建築管理法令予以認定，惟為遵守上開解釋之意旨，縣市主管機關於認定之際，必須併就為公眾通行所必要之寬度予以認定，一方面供為檢視審查是否確有供人車通行之事實及必要，另一方面，供為決定應為如何之退讓以指定建築線。
(三)按行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將前項判斷而得心證之理由，記明於判決，行政訴訟法第189條定有明文。是行政法院認定事實應憑調查所得之證據，就證據與事實之關聯性如何，其證明力之有無，形成心證之理由，記明於判決理由項下。如未說明所憑證據足供證明事實之心證理由，或就當事人提出之證據摒棄不採，又未說明不採之理由，其判決即屬同法第243條第2項第6款之判決不備理由，當然違背法令。又依行政訴訟法第125條第1項及第133條所規定行政訴訟之職權調查原則，法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證，法院在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應遵守兩項要求，一是「訴訟資料之完整性」，二是「訴訟資料之正確掌握」。前者乃所有與待證事實有關之訴訟資料，都必須用於心證之形成而不能有所選擇，亦即法院負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌亦未說明理由，即有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。
(四)原判決駁回上訴人賴冠伶在原審之訴，無非採認依戶政門牌系統，系爭巷道內8、10、12、14號建物，於60年以前已存在，並於60年進行門牌整併作業，恰位於上訴人所有6號及16號建物之間；又依自來水接水資料顯示8號建物於45年申請用水、10號建物於56年申請用水、12及14號建物於58年申請用水；再依台電函所示，也於51年、55年、59年分別有裝表供電之紀錄，乃認系爭巷道之存在並非僅為通行之便利，而為此4戶之必要通行之出入道路，且屬供不特定之公眾通行所必要；復依被上訴人所提出之52年、59年及65年建築執照，其建築圖說及內附建築線指示（定）申請書圖，皆有標示系爭巷道之存在，乃認至少自52年起，該巷道即有存在之事實；再依60年、84年至96年之地形圖，亦俱可見系爭巷道之存在等情，固非無見。惟查：
1.被上訴人前因另案以107年11月9日函基隆市警察局略以：「經現場勘查，○○路13巷6、16號建築物之間巷道係屬現有巷道」等語，為原判決認定之事實，並有該函在卷可按。惟查被上訴人所稱「6、16號建築物之間巷道」，原審未令被上訴人明確表示其範圍及寬度，是被上訴人所稱之公用地役關係存在於「6、16號建築物之間」全部土地，抑或僅存在於系爭土地之全部或部分？依卷附被上訴人依原審指示提出之地籍套繪圖似指系爭土地之全部，惟既如此，則與上訴人起訴之土地範圍並無不同，則原審何以需指示上訴人「請依套繪地籍圖更正聲明」？而上訴人亦隨後就所爭議之土地範圍為更正聲明以「如附圖一所示」之系爭土地？又依上訴人所提出之現場照片(原證23)，6、16號建築物一樓外牆之間之土地寬度標示以1.8公尺，而依被上訴人所提出之建造執照(乙證10)之附圖，標示「系爭巷道」，頭尾分別淨寬1.82公尺及1.50公尺，則被上訴人於前揭107年11月9日函所稱之「
6、16號建築物之間巷道」即所謂「現有巷道」是否即指該寬約1.8公尺之土地？
2.查16號建物，依卷附建物登記謄本(原證2)所示，其建號為213，坐落地號為33-68及33-71地號土地，登記日期為53年2月28日，登記原因為第一次登記，建築完成日期為51年6月，主要建材為加強磚造，1、2層面積各為54.56平方公尺，則該建物似應係領有建造執照之建物；又依卷附上訴人所提出之加強磚造貳層樓住宅工程變更設計圖(原證18)所示，日期為51年6月，其基地為33-10，面積92.40平方公尺，其建物1、2層面積各為51.71平方公尺，空地比率為51.71/92.40=5.6強，該證據未據原審予以調查，如果該圖為真實，且即係16號建物，更足見該16號建物應係領有建造執照之建物。
則原審應令被上訴人提出該16號建物之建造執照原卷及圖予以查證比對，該6、16號建物之間之土地是否為16號建物之法定空地？又6、16號建物之間土地寬約1.8公尺，已如前述，則該16號建物依前揭照片及設計變更圖所示，2層正面及側面似均建有陽臺，則陽臺突出建物外牆部分之正下方(即原證37照片所示放花盆等物品處)係屬建築面積或法定空地？是否亦遭被上訴人認定為現有巷道？
3.依司法院釋字第400號解釋，既成道路成立公用地役關係，須具備為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時之要件，已如前述，是原審論以系爭土地是否有供不特定公眾通行之必要性，尚不以其旁是否另有通路而異其認定等語，已有判決不適用法規之違法。是原審於究明上開各事實，而仍認於6、16號建物之間有供公眾通行之巷道，則應續予究明，該巷道是否為不特定之公眾通行所必要，上訴人於原審所主張之訴外人簡氏兄弟擅自搭設違建封死另外通路等情是否屬實？
4.綜上，原判決就上訴人賴冠伶之訴部分，有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條、第189條規定及理由不備之違法，上訴意旨主張原判決違背法令，尚屬可採。
(五)行政訴訟法第6條第1項前段規定：「……確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」是提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，原告須有即受確認判決之法律上利益，申言 之，原告之權利或法律上利益，有因該所主張之公法上法律關係成立或不成立侵害之危險，且得以確認判決除去之而言。又依(二)所引之規定可知，土地如非屬經主管機關認定係供公眾通行，具有公用地役關係，而僅係面臨該經認定為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道的基地，則其如因建築線之指定須依法退讓者，此際其所可能受有可建築面積減少之不利益，係建築線指定處分規制效力所致，與主管機關所為上開公用地役關係之認定，尚屬二事。查上訴人賴冠伶係系爭土地即系爭巷道之所有權人，上訴人陳桂新則僅係臨接系爭巷道之土地的所有權人，此為原判決依法確定之事實，核與卷內地籍資料相符。則依前開之說明可知，上訴人陳桂新提起本件訴訟，請求確認被上訴人就上訴人賴冠伶之土地不存在公用地役關係，難認有即受確認判決之法律上利益。上訴人陳桂新猶執因基隆市建築管理自治條例第7條規定退讓之結果，將使其所有之土地無法實際建築使用等結果，其為利害關係人之陳詞，指摘原判決有適用行政訴訟法第6條之不當，尚非可採。
五、綜上所述，原判決關於駁回上訴人賴冠伶之訴部分，有如上所述違背法令之情事，上訴意旨求予廢棄關此部分之原判決，為有理由，惟因此部分事證有待原審再予闡明及調查審認之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決關此部分廢棄，發回原審更為適法之裁判。另原判決以上訴人陳桂新提起本件確認訴訟，欠缺即受確認判決之法律上利益，乃駁回上訴人陳桂新在原審此部分之訴，經核並無違誤，上訴意旨求予廢棄關此部分之原判決，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴人賴冠伶之上訴為有理由、上訴人陳桂新之上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 簡 慧 娟法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
書記官 葉 倩 如