最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第1052號上 訴 人 呂褘琳
劉姵君黃秀琴梁有進李宗益劉明鴻劉張月鳳劉俊南劉志強蔡錦系劉淑伶林博祥林胡花林緒武林素芬李明哲劉日雄詹彩朱陳鳳兒蘇國賜蔡遠達蔡潘梅蔡佳蓁梁義治梁坤賜梁文忠黃君君馬淑惠楊占群共 同訴訟代理人 蔡菘萍 律師被 上訴 人 雲林縣斗六市公所代 表 人 林聖爵上列當事人間零售市場管理事件，上訴人對於中華民國109年7月29日臺中高等行政法院108年度訴字第180號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人除林博祥及詹彩朱以外，及訴外人林素娟、程繹祐共29人原為雲林縣斗六市第一公有零售（東）市場（下稱系爭市場）內攤（鋪）位（下稱內攤位）使用攤商（下稱內攤商，市場內攤商不僅止於此29人），渠等與被上訴人訂有雲林縣斗六市公有零售市場攤（舖）租賃契約書（下稱系爭契約），約定之使用期間為民國104年8月1日起至108年7月31日止。嗣被上訴人以108年3月28日斗六市建字第1080009006號函（下稱108年3月28日函），告知系爭市場之內攤商（按被上訴人108年3月28日函正本受文者無上訴人蔡錦系及劉張月鳳）略以：系爭租賃契約將於108年7月31日屆滿，本次契約期滿後被上訴人不予續約，並訂於期滿日後進行系爭市場內攤位封閉作業及局部拆除作業；以108年5月13日斗六市建字第1080013782號函告知系爭市場之內外攤商略以：系爭市場於108年7月31日契約期滿後維持「外攤要續約、內攤不續約」決議，外攤位契約使用期維持原本4年1約，內攤位部分訂於期滿日後立即進行封閉及局部拆除作業，並停止所有水電供應，請攤位使用人提早做好淨空攤位並遷離之準備；以108年6月13日斗六市建字第1080017048號函（與被上訴人108年3月28日函，下合稱原處分），向內攤商上訴人蔡錦系及劉張月鳳告以被上訴人108年3月28日函有關內攤位相同之事項。上訴人除林博祥及詹彩朱以外，及林素娟、程繹祐等共29人（尚有其他攤商數人，不在本上訴之範圍內）對原處分不服，分別提起訴願。嗣林素娟於108年5月2日，程繹祐於同年月23日分別私下自行將所承租之內攤位轉讓給上訴人林博祥及詹彩朱，並經被上訴人同意要求另行訂定租約。訴願機關對原訴願人之訴願，以108年7月3日府行法一字第1082902993號訴願決定駁回，上訴人遂提起行政訴訟，並聲明：
原處分及訴願決定均撤銷；被上訴人應依系爭市場自治會108年1月10日及108年3月13日會議決議，就系爭市場作成准上訴人繼續使用，使用期限自108年8月1日起至112年7月31日止，按月給付使用費新臺幣（下同）1,168元及清潔費60元予被上訴人之行政處分。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
三、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠依斗六市第一公有零售市場自治組織章程第3點規定可知，設
置系爭市場自治會之宗旨，在於發揮該市場營運事宜之自治管理功能，並溝通攤商與政府間之意見，配合政府管理措施，結合商圈業者，協助整頓市場髒亂，並維持會員權利，而未及於個別攤商與被上訴人間續訂租賃契約事宜。故有關此法律關係應依相關法令規定決定其法律效果，而無法由系爭市場自治會之會員大會或代表委員會議越俎代庖加以決定。108年1月10日及同年3月13日系爭市場代表委員會議之會議紀錄雖有送達被上訴人，且該等會議紀錄分別記載：「108年7月份繼續承租問題，決議優先訂定租賃契約」及「自治會會員代表會議於3月13日會議，正式請求公所准予原承租戶繼續使用，訂租賃契約」等語。惟此等決議無非會員透過代表委員表達有意繼續簽訂108年7月以後4年期之租賃契約，被上訴人雖有收受該會議紀錄，僅能使其得悉相關攤商有續訂該契約之「動機」及「意願」而已。至該等續約是否成立及生效，應視上訴人有無於原租約屆滿前6個月（即108年2月1日前），填具續約申請書等文件，向被上訴人申請繼續使用，經被上訴人核准後，雙方簽訂續租契約而定。否則，原契約於108年7月31日屆滿時即終止，上訴人依法應無條件交還系爭攤位於被上訴人。惟上訴人迄未舉證證明其已填具續約申請書，向被上訴人申請繼續使用，經被上訴人核准後，雙方業已續訂契約，從而，原契約於108年7月31日屆滿時即已終止。至於被上訴人為維護消費者權益與大眾生命財產安全之政策需要，進行系爭市場內攤建築物之封閉及局部拆除作業，將於原租約108年7月31日期限屆滿後不予續約，係依零售市場管理條例（下稱管理條例）第11條第2項、第22條規定及耐震報告評估結果所為行政決策之通告，而非因上訴人向被上訴人提出續約申請書，經被上訴人否准續約後所為之決定，此由原處分說明一所載即明。上訴人既未向被上訴人提出「依法申請之案件」，則其就原處分提本件課予義務訴訟，依法已有不合。
㈡縱系爭市場代表委員會議決議內容，係屬上訴人向被上訴人
申請系爭攤位續約之意思表示，而為「依法申請之案件」，然：
⒈被上訴人因系爭市場內攤建築物已逾使用（折舊）年限，
其結構有鋼筋鏽蝕混凝土剝落之情事，地震時可能有倒塌之風險，客觀事實上已無法再提供市場繼續使用，基於妥善管理系爭市場使用人之公共安全，並維護消費者權益之政策需要，參酌107年3月22日臺中市土木技師公會「斗六市第一公有零售市場（內）攤鋪位」建築物耐震能力詳細評估工作報告書（下稱耐震報告書）之專業建議，依管理條例第11條第2項及第22條規定，進行系爭市場內攤位封閉及局部拆除作業，並為不予續約之決定，其事實認定並無錯誤，亦無違反不當聯結禁止，或裁量逾越、濫用違反比例原則之情事。又耐震報告書係由臺中市土木技師公會之會員土木技師林育信及吳亦閎執行簽章，該2人均為國立中興大學土木工程學系結構組碩士，分別執有技執字第6880號及第4678號結構技師執業執照，均為歷任公私機關團體及事務所之資深執業土木結構技師。而耐震報告書完成後，被上訴人於107年4月30日召開系爭市場內攤商說明會，由林育信結構技師說明該耐震報告書內容，再由出席之攤商、系爭市場商業區私人土地所有權人等發言及建言後，經雲林縣政府建設處使用管理及國宅科長、被上訴人建設課長及主席（即被上訴人主任秘書）報告及回覆，而給予利害關係人表達意見之機會，已兼顧上訴人之程序利益。
⒉原處分於說明三及四分別載明：「台端依管理條例第9條規
定，於機關新建、改建或增建公有市場時，除已違約者外，仍有使用資格（優先承租權）……」「另本市果菜市場及第二公有零售（西）市場尚有空攤位（採優先選位選完為止），如有意申請，請逕洽本所管理員……」等語，給予現有承租戶之上訴人使用資格之法律保障或安置至其他市場攤位，符合管理條例第9條第1項第1款規定，依法核無不合。上訴人指摘原處分違反比例原則（行政程序法第7條）及具有裁量濫用之瑕疵（同法第10條）云云，即有誤解，不可採取。又被上訴人因政策需要，依管理條例第22條規定，即得停止系爭市場全部或整層之使用，至於系爭市場停止使用之部分，為主管機關之被上訴人如何進行經營及管理，核屬被上訴人之權限（地方制度法第20條第8款規定參照），是被上訴人就上述停止使用之部分，計畫進行封閉及局部拆除作業之決策，依法即屬有據。另被上訴人於作成上述決策前，廣泛多元搜集多方面資料，並對攤商進行問卷調查，均屬作成政策決定前之準備程序及參考資料之一，上訴人於問卷調查所表示之意見，並非代替被上訴人決策權之行使，依法無拘束被上訴人之餘地。況被上訴人於107年5月14日及107年10月18日製發建築物修補重建意願調查表，提供耐震報告書建議之3方案給上訴人選擇，107年5月14日共核發86張調查表，回收57張，選擇方案1者2人，選擇方案2者6人；107年10月18日共核發84張調查表，回收51張，選擇方案1者3人，選擇方案1及2者2人，此為上訴人所不爭執，則被上訴人參酌此問卷調查意見，就系爭市場內攤位建築物作成進行封閉及局部拆除作業之決策，亦無何違反誠信原則而侵害上訴人權益之情事。
⒊臺中市土木技師公會109年5月19日（109）中土房發字第063-01號函（下稱公會109年5月19日函）復原審查詢略以：
耐震報告書38頁方案3拆除重建費用以每坪70,000元估算，總費用約4,389萬元，係依100年至106年政府電子採購網之歷年標案成果，每坪單價51,326元至116,261元，平均75,676元，因本件標的物位於雲林縣，故耐震報告書以每坪70,000元估計；另如採行補強方案，其後續養護費用之依據及標準，係依該報告書之現況損壞調查結果，同補強方案之裂縫、剝落、防水等修繕估算費用老舊建築物使用需持續性修繕項目，經查上述費用僅係衡酌最近數年之歷史變動及地區因素而為預估，尚非無據，上訴人指摘該報告書評估各項費用無依據而有瑕疵云云，即有誤解，不可採取等語。
四、上訴意旨略謂：㈠依被上訴人於訴願程序所提出曾針對上訴人就系爭市場日後
應如何處理進行意願調查之數據：「第一次共核發86張意願表，合計回收57張，其中沒意見2人、選擇方案一2人、選方案二者6人，另計有47人未勾選，僅加註『建議優先108年與公所簽約』、『不同意意願調查表』等字眼；第二次共核發84張意願表，合計回收51張，其中選方案一3人、選方案一及二者2人，另計有46人將方案三打X，僅加註『縣府確認不是危樓，沒有立即危險，可以繼續使用』等字眼」，顯見斯時上訴人已明確向被上訴人表示希望繼續承租市場攤位；被上訴人107年11月21日斗六市建字第1070033996號函說明五亦載明：「本次攤商意願調查針對市場修復補強或拆除重建方向仍未達成共識，且大多數攤商強調『旨揭市場經鈞府確認不是危樓，沒有立即危險，可以繼續使用』，要求本所於108年應先訂定租賃契約。」因被上訴人早於107年間已向上訴人表示系爭市場為危樓，系爭租賃契約期滿後不予續約之意思，然上訴人斯時已明確向被上訴人為希望系爭租賃契約期滿後繼續續約之意思表示。又系爭市場自治會於108年1月10日召開代表委員會議，並有被上訴人人員王秉鈞及林喬賢出席，該次會議紀錄載明：「四、108年7月仍繼續承租問題。
A：108年優先訂定租賃契約，而后討論建築補強議題。出席人員全數決議通過。」該會議紀錄於同年月16日送達被上訴人；於108年3月13日召開代表委員會議，並有被上訴人人員王秉鈞及石佩玉出席，該次會議紀錄載明：「一、依管理條例第11條原承租戶有公法請求權，申請繼續使用權，得於期滿六個月前申請。二、自治會會員代表會議於3月13日會議，正式請求公所准予原承租戶繼續使用，訂租賃契約。三、斗六市公所不論准否繼續使用之決定，應予書面通知原承租戶當事人。由原承租戶收受書面告知。」該會議紀錄於同年月14日送達被上訴人，被上訴人更於收受該次會議紀錄後旋以108年3月28日函拒絕上訴人之續約請求，是上訴人已依法向被上訴人請求做成續約之行政處分，惟被上訴人以原處分拒絕，則上訴人提起課予義務訴訟，於法有據。另「薛永清、劉明鴻、劉淑伶、唐正峰、鄭頌勳、楊志堅、程俊誠」均係系爭市場自治會會員代表，任期自108年1月1日起至111年12月31日止，渠等7人於108年1月10日及同年3月13日之代表委員會議均已出席，自得依法召開代表會議，並於會議中作成決議，且代表內攤及外攤會員向被上訴人請求准予上訴人繼續使用系爭攤位，及與渠等訂定租賃契約。上訴人（即內攤會員）及外攤會員遲於108年1月10日或108年3月13日皆已透過自治會向被上訴人提出續約之申請，而被上訴人於收受後分別對內攤會員作成原處分拒絕上訴人之續約；對外攤會員則准予續約，並發給系爭市場攤（舖）位續約申請書，復於108年7月31日前已完成外攤鋪位租賃契約簽訂。苟上訴人（即內攤會員）及外攤會員未曾向被上訴人申請續約，則何以被上訴人需於108年3月28日對上訴人作成原處分及對訴外人即外攤會員作成准予續約之處分？則被上訴人一再抗辯上訴人未曾向被上訴人提出續訂租約之申請，且108年1月10日及同年3月13日之自治會代表委員會議未經合法召開云云，顯與事實不符。況被上訴人對上訴人申請續約之行為並未有法規規範應以何特定方式為之，僅需有對被上訴人為續約之意思表示即可構成續約之申請，上訴人已一再向被上訴人表示希望續約。是原判決猶認上訴人未向被上訴人申請續約，已有判決違背管理條例第11條第2項規定之違背法令。
㈡系爭市場雖已有相當使用期間，惟依被上訴人107年5月14日
斗六市建字第1070013375號函檢送之「斗六市第一公有零售（東）市場（內）攤鋪位建築物耐震能力詳細評估工作報告說明會會議紀錄」，結構技師就系爭市場提供之處理方案有三，有所需經費較低，較不影響現有市場攤商及消費民眾權益之結構補強方案，即方案一或二，且被上訴人之建設課課長於該次會議中亦表示：「本市東市場用地於民國80年9月已劃定為附帶條件商業區，若將來市場建築物要拆除重建，拆除是可以拆，但用地問題尚未解決前，重建會有問題。」顯見被上訴人就系爭市場現無重建計畫，則何需急於拆除系爭市場，並將內攤商趕離市場？況被上訴人以107年5月14日斗六市建字第1070013375號函向系爭市場內之攤商進行意願調查，多數攤商應係選擇以修復補強為選項，則被上訴人既有意願以攤商意見作為系爭市場未來之規劃，何以於回收意願調查表後，反做成與多數攤商意願相違之處置？是被上訴人竟捨影響上訴人及其他攤商與消費民眾損害最小之方案一或二，且所擇之方案亦與多數攤商之意願相違，原處分已違行政程序法第7條之比例原則及第8條之誠信原則，原判決認原處分合法，顯有違誤。又依被上訴人於訴願程序所提出曾針對上訴人就系爭市場日後應如何處理進行意願調查之數據，上訴人均係一般人民，並非專業法律人士，依被上訴人所查得之結果，多數攤商均未選擇拆除系爭市場即方案三，而係選擇方案一或二，或者直接表明希望與被上訴人續約，於被上訴人未充分說明選擇方案一或二之後續程序如何進行之狀態，自不敢任意選擇，但考其真意應係指在與被上訴人續約之前提下，可接受方案一或二之補強方案，非方案三之拆除方案，蓋如係拆除系爭市場，則租賃標的既已不存在，如何續約？是本件自被上訴人表達拒絕與上訴人續約時起，雖過程曾有進行兩次問卷調查，惟被上訴人之人員自始即採強硬之態度，一再表達將「拒絕續約」、「驅離攤商」、「拆除系爭市場」等意思，從未說明如採取方案一及二時，被上訴人將與上訴人繼續簽訂租賃契約，上訴人既係主張續約之意思，即應理解為同意與被上訴人續約後，再就系爭市場進行結構補強。被上訴人竟反稱上訴人沒有以書面或文件向被上訴人申請繼續使用內攤位，實已曲解上訴人及其他攤商之真意，原處分自有違行政程序法第7條之比例原則及第8條之誠信原則。依管理條例第11條規定及其立法目的，除有同條例第12條第1項規定之情形，或依同條例第23條、第29條、第31條規定得終止契約者外，只要其願意接受設立公有市場之主管機關所定的使用條件，該主管機關即無否准其繼續使用之餘地，被上訴人現尚無重建系爭市場之具體計畫，且亦有不需拆除系爭市場之處理方案（即方案一及二），而選擇拆除系爭市場之行為亦違反行政程序法第7條及第8條規定，是依管理條例第11條規定，除有例外情事，被上訴人應於原使用期間屆滿前准許上訴人於原使用期間屆滿後繼續使用系爭攤位，原處分已違管理條例第11條規定，被上訴人已有裁量濫用，有違行政程序法第10條規定，原判決認原處分合法，已有判決違背法令。
㈢被上訴人既係依耐震報告書之建議認系爭市場有安全疑慮應
拆除重建，而作成拒絕與上訴人續約之原處分，然依耐震報告書之內容既無法得知方案一至三之各項費用評估依據及標準，則原處分所憑藉之事實存有瑕疵，即應予撤銷。又公會109年5月19日函就重建估算參考標案係選取自100至106年間之各政府機關標案，依經驗法則可知物價通常僅持續上揚而少有下降之情事，被上訴人現如欲重建系爭市場，每坪重建價格定高於112,638元［＝（116,261＋109,015）÷2，即105年及106年間之平均每坪建造價格］，惟公會109年5月19日函評定重建價格之方式竟係採自100至106年之平均值每坪約為70,000元做為計算依據，顯係忽視建物建造價格係每年調漲，以歷年平均值作為計算已有估算失當之違誤，而有刻意降低系爭市場重建之費用評估。況被上訴人既未提出將採何種建築形式設計、建材等級及如何規劃使用等資料供臺中市土木技師公會做為重建費用評估之參考依據，則公會109年5月19日函究係如何評估各種不同建築形式、使用之建材等級將耗費之費用為何？顯見公會109年5月19日函徒以100至106年之數個標案之平均建造價格作為評定結果，其估算結果顯與事實不符。另公會109年5月19日函就耐震報告書補強方案後續養護費用之估算依據及標準所為之回覆，未見其提出任何具體估算日後維修費用之依據，亦未見其評估後續維修之時程、頻率及項目等，僅泛稱老舊建物需持續性修繕云云，顯見耐震報告書之內容僅系迎合被上訴人之意思所做成之結果，是被上訴人本於評估內容有誤之耐震報告書認定系爭市場應採取拆除重建之方案，而不採取損害較小、花費較低之重建方案，進而拒絕與上訴人續約，已有作成原處分所憑藉之事實存有錯誤，且被上訴人之裁量亦有瑕疵，則原處分之作成存有違誤，即應予撤銷等語，為此請求廢棄原判決，並就廢棄部分，撤銷訴願決定及原處分；被上訴人應依系爭市場自治會108年1月10日及108年3月13日會議決議，就系爭市場作成准上訴人繼續使用，使用期限自108年8月1日起至112年7月31日止，按月給付使用費1,168元及清潔費60元予被上訴人之行政處分。
五、本院按：
甲、經核原判決關於除上訴人林博祥及詹彩朱以外部分，並無違誤，茲就上訴理由予以論究如下（按甲部分之論述，不包括上訴人林博祥及詹彩朱，以下均同）㈠本件上訴人等攤商經營民生必需品零售業務所在之系爭市場
為被上訴人所管理，興建於51年2月間，設攤販賣一般民間市場銷售之商品，此有系爭市場之市場資料卡附於外放之耐震報告書附件1可憑，應係被上訴人基於照護居民之目的，提供居民購置民生必需品之有效管道，履行其公行政任務而興建，核其性質應為公營造物。而關於公營造物之利用，基於行政行為選擇自由，行政機關可自主決定以公法或私法關係進行。參諸本件爭議之契約第16條之約定「本契約未規定事項，應依零售市場管理條例及相關法令規定處理」，足認被上訴人係選擇公法關係進行利用，並以為管理條例為依歸。按管理條例第10條第1項規定：「申請使用公有市場攤（鋪）位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關提出；經核准後，應於簽訂契約之次日起一個月內，加入市場自治組織成為會員後，始得營業。」；第11條規定：「（第1項）公有市場攤（鋪）位之使用期限，以四年為限。（第2項）前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿六個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」即使用系爭市場攤位營業，人民必須先行提出申請，經被上訴人許可後，始取得簽訂契約為使用人之地位。於期間屆滿後之續約，亦然。另同條例第16條第1款規定：「公有市場攤（鋪）位使用人應遵守下列規定：
一、不得阻撓主管機關辦理市場改建或整修工程。…」、第22條規定：「因政策需要、城鄉改造或已無市場商業機能時，設立公有市場之主管機關得停止公有市場全部或整層之使用，或得將原攤（鋪）位使用人改配其他市場空攤（鋪）位。」申明公有市場有改建必要等無以繼續其機能之情事時，攤位使用人應配合辦理之公益意旨。
㈡查本件兩造所各訂立之攤位使用期限均於108年7月31日屆滿
，原處分之作成係因系爭市場內攤建築物興建距今57年，已逾建物使用年限，107年間經臺中市土木技師公會鑑定評估，認為系爭市場建築物之混凝土已無法有效保護樑柱版構件內部之鋼筋，導致大量樑柱版鋼筋鏽餘混凝土剝落，鋼筋喪失握裹力，地震時將導致脆性破壞；並解析3種方案，第1、2種方案為擴柱補強，或局部拆除並擴柱補強，但評估工程費用暨後續維護支出，建議以拆除重建更為經濟符合效益。被上訴人審酌後，基於維護消費者權益及大眾安全之考量，乃作成原處分通知上訴人等攤商期滿不續約，並於公函中表明：「台端依管理條例第9條規定，於機關新建、改建或增建公有市場時，除已違約者外，仍有使用資格（優先承租）．．．」、「另本市果菜市場及第二公有零售（西）市場尚有空攤位（採優先選位選完為止），如有意申請，請逕洽本所管理員．．．。」等語，即已提供上訴人等未來優先取得攤位使用權限之保障，及移置其他市場使用攤位之替代方案。以上事實，為原審調查認定屬實，核與卷內資料亦相符合。可知被上訴人依專業鑑定建議，權衡系爭市場之處理方案於公、私益之影響，作成原處分，同時提出對應方案安置攤商以減少對上訴人之衝擊，難謂有何違法。原判決調查系爭市場之建築情形，及耐震報告書鑑定評估內容，以該報告書係由具專業能力及實績履歷之土木技師林育信、吳亦閎所完成，並於被上訴人107年4月30日所召開之說明會上，由林育信一人親向參與者說明，另被上訴人承辦人亦就在場者之提問予以回應，提供上訴人參與程序之機會。因認縱以上訴人業依前揭規定提出續約之申請，惟被上訴人已綜合考量建物狀況客觀上無法再提供作為市場繼續使用，為妥善保障系爭市場使用人之安全，並維護消費者權益之需要，參酌耐震報告書之建議，而作成原處分不予續約之決定，並促上訴人遷讓，且提供前述優先申請使用及暫時之替代方案，足認被上訴人事實認定並無錯誤，原處分亦無違反不當聯結之禁止，或裁量逾越、濫用等違反比例原則之情事。原判決另敘明關於被上訴人向上訴人所為之意見調查，乃作成決定之資訊收集，上訴人所表示之意見尚無拘束被上訴人之效力，自難指被上訴人作成原處分為違反誠信原則；另原審於審理中函請臺中市土木技師公會說明建議方案所表述之重建費用及維護費用如何預估，據復內容已經原審審認乃衡酌最近數年之歷年各變動及地區因素而為之預估，尚無不可採信之瑕疵，而駁回上訴人於原審之訴，維持原處分。經核原判決前述論證，其取捨證據所為事實之認定無違一般經驗法則或論理法則，適用法律亦屬正確，並已就兩造之主張為可採或不可採，詳為論駁，敘明其得心證之理由，並無何影響勝敗之理由未備之疏漏。本件上訴意旨之一為指摘原判決認定上訴人未於期間屆滿前提出續約之申請，為違背法令一節，實則原判決同時以縱認上訴人已提出續約申請之事實狀態，審究本件原處分之合法性，理由業已完備。上訴意旨又執被上訴人拆除系爭市場之政策決定，未採方案一、二之擴柱補強方式容許上訴人有續約之可能，為違反比例原則、誠信原則、裁量濫用等等已為原審敘明理由而不採之論點，指摘原判決違誤，實乃其未解前開管理條例第16條第1款及第22條之公益意旨，上訴人等各攤位使用人面對系爭市場之結構已危及公眾，無法維持其原有供作市場之機能時，其個人之續約權益應予退讓。上訴人又指摘耐震報告書鑑定評估之重建、維護費用為不可採信，原判決認定事實違誤云云，惟查原審憑據之公會109年5月19日函復內容，其評估拆除重建費用以70,000元/坪計算，係採取100年至106年各縣市政府及中央機關招商興建市場工程每坪單價之平均值而來（見原審卷⒉第313頁）；查此一標準來自於與本件性質相同之市場工程標案，跨越7個年度，分別坐落烏石、浦心、高雄市、臺中市、新北市、臺北市、中壢市等城鄉各地，以平均值計算本件單價，作為預估未來坐落斗六市之市場興建工程款，尚屬客觀可採，上訴人指建物造價必然每年漲價云云，反倒為率斷無據。公會109年5月19日函又復稱：「後續養護費用之估算依據為該報告書之現況損壞調查結果，同補強方案之裂縫、剝落、防水…等修繕估算費用，為老舊建築物使用需持續性修繕項目」（同上卷第311頁），比對該耐震報告書附件15、16分別為方案一及二之補強費用估算，及報告書關於各方案之比較所為敘述：「壹拾壹、結論與建議：1、‧‧‧7⑶、方案三：拆除重建：本棟屋齡已超過鋼筋混凝土造建築物50年使用年限，且依據現況損壞情況及中性化試驗結果顯示，本棟之混凝土已無法有效保護樑柱版構件內部之鋼筋，導致大量樑柱版鋼筋鏽蝕混凝土剝落，鋼筋已喪失握裹力，地震時將導致脆性破壞，後續之養護費用更是一大負擔，建議可以整合周遭攤商容量需求重新規劃新市場大樓，亦可改善周邊環境整潔，以70,000元/坪估算依現況規模重建所需費用約4,389萬元。8、方案一補強所需經費為33,983元/坪，已將近新建費用的50%，且老舊建築物必須考慮後續之維修費用，故不符合經濟效益；方案二拆除二樓僅剩264坪使用空間，換算補強費用更高達65,960元/坪；綜合上述，建議拆除重建。」等語（見外放耐震報告書第29頁）可知所指後續維護費用之評估，不僅只有針對補強後仍為屋齡60年之老舊建物所必需之具體金額及空間減損，尚蘊含與新建建物所帶來之效益兩相比較之結果。以上評估內容尚屬客觀合理，原審予以採納，並無不當，上訴人則係依其主觀判斷任加指摘，未能具體指明令信原判決取捨證據認定事實有何違背法令之處，自難成立。㈢綜上所述，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
乙、原判決關於上訴人林博祥及詹彩朱部分：㈠按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定
駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件。」；又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」、「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第107條第1項第10款、第4條第1項、第3項分別定有明文。行政訴訟原則上採訴願前置主義，原告起訴請求撤銷原處分，應先提起訴願；至如係訴願人以外之利害關係人認為訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，固得依行政訴訟法第4條第3項起訴請求撤銷原處分，惟本項所稱利害關係人係指因訴願決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者而言。如未經訴願程序，或非屬訴願決定之利害關係人，而逕提起撤銷之訴，則屬起訴不備要件且不能補正，應依同法第107條第1項第10款以裁定駁回之。
㈡查上訴人林博祥、詹彩朱2人自任為原告，與其餘上訴人一同
提起本件撤銷訴訟，惟查被上訴人作成原處分時，渠2人非使用人攤商，原處分亦未以之為相對人；渠2人亦未提起訴願。乃原攤商即原使用人林素娟、程繹祐2人於提起訴願後，分別於108年5月2日、同年月23日將攤位權利各別讓與上訴人林博祥、詹彩朱，但經被上訴人要求另訂期限於108年7月31日屆滿之契約，上訴人林博祥、詹彩朱即各自與被上訴人訂立契約，此有各該契約附於原審卷1.第381至385頁可憑。是以，上訴人林博祥、詹彩朱2人固就各該攤位取得公法上之權利，得依契約關係向被上訴人主張權利，然此乃基於其與被上訴人訂立契約而取得之權利，非屬承受林素娟、程繹祐與被上訴人之法律關係而來，與行政訴訟法第110條第1項所指「訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人」之情形不同，自無承當訴訟制度之適用，也非得當然繼受取得林素娟、程繹祐於行政救濟程序上之地位，其非訴願人自明；也與前揭行政訴訟法第4條第3項所指之利害關係人有別，其提起本件訴訟，即屬不備起訴要件，為不合法，又依其情形，無法補正，原應以裁定予以駁回。乃原審疏未注意及此，誤為實體論斷，固有違誤，惟駁回渠等2人於原審之訴之結果，則無二致，仍應以渠等上訴人之上訴為無理由。
丙、綜上所述，原判決關於除上訴人林博祥、詹彩朱以外部分，上訴人之主張均無可採，原判決駁回此部分上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。原判決關於上訴人林博祥、詹彩朱部分，則有前述疏未依職權調查起訴合法要件之違誤，致未查其起訴要件為不備，仍由實體事項予以審理而為無理由駁回之判決，固有違法，惟因結果並無二致，仍應以上訴為無理由，併予駁回。據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第2項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 15 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康法官 林 玫 君法官 洪 慕 芳法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 9 月 15 日
書記官 高 玉 潔