最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第1070號上 訴 人 蔡明隆訴訟代理人 李宗瀚 律師被 上訴 人 財政部中區國稅局代 表 人 吳蓮英上列當事人間退還稅款事件，上訴人對於中華民國109年8月24日臺中高等行政法院109年度訴字第75號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：㈠上訴人為臺中市○○○○○○○○區重劃會(下稱黎明重劃會)出資者
之一，自民國100年8月起至102年4月底累積出資金額計新臺幣(下同)68,500,000元。
㈡其後上訴人於102年5月8日，就出資金額中之39,266,656元出
資額部分，先行獲配抵費地，登記取得坐落臺中市○○區○○段3及67地號土地(下稱系爭抵費地；至於前開總出資額中之餘款29,233,344元部分，依法另有應獲配之其他抵費地，但不在本案爭訟範圍)。
㈢上訴人隨即於102年7月10日，以總價175,472,869元之價格，出售系爭抵費地予訴外人林榮金。
㈣被上訴人因上訴人於102年度有所得之實現，乃進行個案調查
。上訴人則於調查期間之105年3月22日，出具同意書，同意被上訴人按獨資營業人之經營型態，核定其102年度營利所得50,887,132元(按售價收入金額175,472,869元，依土地開發業同業利潤標準淨利率29%計算，算得該營利所得金額)，歸課核定綜合所得總額53,825,588元及應補稅額19,471,136元。
㈤上訴人已於105年8月25日依前開核定結果繳清稅款，但事後
於108年8月8日，又向被上訴人提出綜合所得稅更正申請書，請求將102年度綜合所得稅申報在「營利所得」項下所列之「50,887,132元」，更正為「其他所得0元」，並依稅捐稽徵法第28條規定退還已納稅款。
㈥被上訴人受理上訴人前開退稅請求並行審查後，於108年9月1
2日作成中區國稅二字第1080009309號函(下稱原處分)，否准上訴人之退稅請求。
㈦上訴人不服原(否准)處分，提起行政爭訟，經原審法院作成1
09年度訴字第75號判決(下稱原判決)，駁回上訴人所提課予義務之訴，上訴人因此提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張與被上訴人在原審之答辯，均引用原判決所載。
三、原判決駁回上訴人所提訴訟，其理由形成如下：㈠依所得稅法第11條第2項及行為時所得稅法第14條第1項第1類
規定意旨，可知獨資資本主自其經營事業所得之盈餘總額，應以「營利所得」類別，納入所得申報綜合所得稅。而「盈餘總額」則按核定之「營利事業所得額」計算之。再者，涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。是故，以營利為目的，持續性地獨立從事特定經濟活動者，雖因未辦理營業登記，而無登記之營業牌號或場所，然其與從事同樣經濟活動，有營業牌號或場所者，有實質相同之經濟上意義，依所得稅法關於營利所得之立法目的，並衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則，自屬於所得稅法第11條第2項所稱之「營利事業」，其營利所得應納入所得課徵綜合所得稅（本院107年度判字第696號判決意旨參照)。
㈡經查：
⒈依上訴人與黎明重劃會簽訂單元二開發計畫出資契約書所載，雙方有以下之約定：
⑴約款第1條第2項載明「本重劃計畫為加強資金籌措管道
多元化，並加速重劃作業順利進行，由富有土地開發股份有限公司(以下一律稱富有公司)邀集上訴人參與本重劃計畫，並按黎明重劃會章程第17條第1項規定，指定上訴人辦理本契約第4條所約定出資額之開發費用籌措及出資，並簽訂本出資契約書(即出資者)。」⑵約款第2條載明「本出資係……辦理之市地重劃開發計畫為
出資標的。」⑶約款第4條載明「有關本重劃計畫之出資約定由上訴人出
資150,000,000元，出資比例為上訴人出資金額佔本重劃計畫總開發成本之比例，其餘由富有公司負責籌措支應。雙方同意本重劃計畫所需資金總額若有增減變動，概與上訴人無涉。」⑷約款第5條載明「黎明重劃會同意本出資回饋，依第4條
所定上訴人出資比例，按重劃完成後之全部抵費地評定地價總額計算其應有部分，以抵費地交付上訴人承受，……。」⑸約款第9條載明「本出資事業依黎明重劃會章程第17條第
1項規定以富有公司為本重劃計畫之業務執行人……。」⑹約款第11條載明「本出資事業之結算及損益之分配，至
本合約存續期間屆滿時止，並於每批抵費地出售後為之。但亦得於本出資事業有必要時，經黎明重劃會、出資人及富有公司三方同意後隨時為之。」⑺約款第13條載明「本出資事業之目的事業已完成或不能
完成經全體簽約人同意解散時，本出資事業財產儘先清償債務後，其剩餘財產應按照本案各方之出資比例返還各投資人。」⒉又黎明重劃會章程第17條記載「本重劃區各項業務之執行
及開發總費用之籌措墊支委由富有公司或該公司指定之人士辦理；並授權理事會與該公司或該公司指定之人士簽訂委辦合約書。……本重劃區全數抵費地授權由理事會按本區總開發成本出售予富有土地開發股份有險公司或該公司指定之人士。本重劃區開發盈虧由富有公司自負之，不得藉故要求其他費用。」⒊而觀之上開土地開發契約之履約過程中，上訴人有以下之參與行為。
⑴97年3月12日召開黎明重劃會第一次會員大會，上訴人獲選為監事。
⑵102年6月30日富有公司召開股東常會，上訴人當選為董事，任期至106年6月30日止。
⑶富有公司依據黎明重劃會章程，自97年起即辦理黎明重
劃區重劃業務之執行及開發費用之籌措與墊支。上訴人則自100年8月起至102年4月底止，累積出資金額68,500,000元。
⑷上訴人於102年5月8日因獲配系爭抵費地辦畢土地所有權
登記，旋即於同年7月10日以買賣總價金175,472,869元出售系爭抵費地予林榮金。
⑸上訴人於102年7月17日再出資50,000,000元，累積出資
金額達118,500,000元(68,500,000+50,000,000=118,500,000)。
⑹上訴人於105年3月22日出具同意書表示對於被上訴人依
個案所得有關資料，按獨資營業人之營業型態，認於收取土地款時，營利所得已實現，應歸課綜合所得稅，尚無異議。
⒋原審法院綜合以上事證，而為下述法律涵攝說理，認上訴
人出售系爭抵費地予林榮金，有營利所得50,887,132元之取得。
⑴上訴人本身即從事土地開發事業，其投資黎明重劃會之
數額龐大，所為投入資金及配地條件均與富有公司共享重劃開發利益，依其投入資金取得抵費地後出售，再將出售土地所得土地價款持續投入黎明重劃會用以擴增出資額，以增加應分配抵費地權利及利益，追求營業利潤經濟活動明顯，實構成繼續性、經常性從事於一定經濟活動。
⑵雖其未辦理營業登記、無營業牌號，但其與有營業登記
牌號之土地開發業者所從事之經濟活動，實質上具相同之經濟意義，依所得稅法關於營利事業所得稅之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則，自應核認屬於所得稅法第11條第2項所稱營利事業，方符事理之平。
⑶公司股東所獲分配之股利總額、合作社社員所獲分配之
盈餘總額、合夥組織營利事業之合夥人每年度應分配之盈餘總額、獨資資本主每年自其獨資經營事業所得之盈餘總額及個人一時貿易之盈餘皆屬營利所得，為行為時所得稅法第14條第1項第1類明定。
⑷再依所得稅法第71條第2項規定，獨資、合夥組織之營利
事業應依前項規定辦理結算申報，無須計算及繳納其應納之結算稅額；其營利事業所得額，應由獨資資本主或合夥組織合夥人依第14條第1項第1類規定列為營利所得，依所得稅法規定課徵綜合所得稅。
⑸又營利事業出售土地，依行為時所得稅法第4條第1項第1
6款規定，其交易之所得確屬免稅所得，惟營利事業之免稅所得僅係不計入課稅所得額，不課徵營利事業所得稅而已，該免稅所得之全額仍屬營利事業年度之盈餘，股東自該營利事業獲分配盈餘，自屬於所得稅法第14條第1項第1類之營利所得，依所得稅法第71條第2項規定，其營利事業所得額，應由獨資資本主依第14條第1項第1類規定列為營利所得，依法歸課繳納綜合所得稅。⑹上訴人參與臺中市整體開發地區單元二開發計畫黎明重
劃會，出資墊款重劃費用，換取抵費地之投資。黎明重劃會公告土地分配後，先行獲得分配系爭抵費地，並於102年5月8日登記取得所有權，經黎明重劃會出具抵費地產權移轉證明書載謂：
①系爭抵費地係以總價39,266,656元之投資金額，由上訴人依出資契約書約定承受。
②再出資契約書所載：出資比例為上訴人出資金額佔本
重劃計畫總開發成本之比例，其餘由富有公司負責籌措支應。
③黎明重劃會同意前開出資回饋，依第4條所定上訴人出
資比例，按重劃完成後之全部抵費地，評定地價總額計算其應有部分，以抵費地交付上訴人承受。
⑺是可見黎明重劃會之開發商為規避稅捐，讓其投資金額(
成本)與取得抵費地之評議價格相等，不發生投資報酬結果，而適用財政部107年1月19日臺財稅字第10600727830號函釋(下稱財政部107年函)即「個人出資者與依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法規定組織之重劃會簽訂土地買賣預售契約書，約定按重劃進度提供開發資金，換取未來開發後之抵費地，該抵費地之取得及價值，具有不確定之風險及利潤報酬，與一般土地出售有別，類似投資之性質，該出資者提供資金參與重劃所賺取之所得，核屬所得稅法第14條第1項第10類規定之其他所得，應以所取得抵費地之重劃後評議地價減除所支付資金成本及必要費用後之餘額為所得額，計入登記取得抵費地所屬年度綜合所得總額課稅。但前開重劃後評議地價低於當期公告土地現值者，以當期公告土地現值為準。」達其等規避所得稅之目的至明。
⑻因上開產權移轉證明書係屬私文書性質，所載系爭抵費
地係以總價39,266,656元之投資金額，由上訴人依出資契約書約定承受之內容，無從遽以憑信其真實性。則被上訴人以系爭抵費地出售予林榮金之買賣總價金175,472,869元，以獨資營業人之經營型態，按土地開發業同業利潤標準淨利率29%，據以核定上訴人102年度因系爭抵費地出售營業淨利獲配盈餘，而取得營利所得50,887,132元(即175,472,869元×29%)，核與行為時所得稅法第79條第1項規定(即「納稅義務人未依規定期限辦理結算申報者，……稽徵機關應依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額及應納稅額，……其屬獨資、合夥組織之營利事業者，稽徵機關應於核定其所得額後，將其營利事業所得額直接歸併獨資資本主或合夥組織合夥人之營利所得，依本法規定課徵綜合所得稅。」)之意旨相符，自無適用法令錯誤可言。
⒌是以上訴人並無「納稅義務人自行適用法令錯誤或計算錯
誤溢繳稅款」，或因「稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款」之情形存在，自無稅捐稽徵法第28條規定之退還溢繳稅款請求權，被上訴人作成否准上訴人退稅請求之原處分，自屬適法。
四、上訴意旨則本諸以下之主張，指摘原判決認事用法尚有違誤，應予廢棄改判，請求本院作成「命被上訴人作成准許退還上訴人溢繳之102年度綜合所得稅款19,471,136元之行政處分」或發回原審法院更為審理。
㈠原判決以「上訴人出售系爭抵費地時尚未發生之事實(即上訴
人於102年7月17日出資重劃會之行為)，認定「上訴人於102年7月10日單次出售抵費地之行為具經常與反覆性而係營利行為」，並謂「上訴人因此有營利所得之取得，應另行歸課綜合所得稅」云云，實有「適用所得稅法第11條第2項規定錯誤」及「違背論理法則」，又原判決謂「上訴人本身從事土地開發事業」云云，亦有「判決不備理由」之違法，爰說明如下：
⒈按所得稅法第11條第2項所稱之「營利事業」，需有「持續
從事經濟活動」之客觀事實(本院108年度判字第65號判決參照)。而所得稅法第9條所指之「經常買進、賣出之營利活動」，則係「於一般密接時間反覆多次為買進、賣出行為」(本院104年度判字第638號判決參照)。
⒉本件上訴人僅單純出售土地一次，既非獨資營業人，亦非
營利事業股東而獲配營利所得。縱令出售系爭抵費地後，曾於102年7月17日再出資50,000,000元，亦不符合「繼續性」與「經常性」之定義。只能依財政部105年2月1日發布之新聞稿，就取得抵費地之價值(以公告現值或評議地價之高者為準)，與交付重劃會金額之差額，認有其他所得。
⒊縱令上訴人出售土地後再投資50,000,000元之行為，屬繼
續性與經常性之經濟行為，也只能針對「上訴人未來出售新分配之抵費地」行為，判定其有無營利屬性，而不影響出售系爭抵費地行為之營利屬性判斷。
⒋又依本件土地重劃案之現狀，上訴人已無再次獲配抵費地
之機會，因此已投入之剩餘重劃費資本79,233,344元(29,233,344+50,000,000=79,233,344)，可能要全部認列損失。被上訴人卻認上訴人一次出售系爭抵費地行為，屬獨資營業人，有失公平。
⒌上訴人雖為重劃會之監事，但重劃會非屬營利組織，亦非
以營利為目的，自難憑此認定上訴人為獨資營業人，且上訴人無論出資重劃會或出售系爭抵費地時，均非富有公司之董事，自非原判決所稱「從事土地開發事業之人」。而上訴人擔任之富有公司董事任期，僅至105年6月23日為止，又係以自有資金加入投資，且自負盈虧風險。富有公司僅以「重劃公司」之身分運用上訴人投入之資金，並依重劃會章程第17條第4項之規定，在外觀上承當開發案之盈虧，實際上則是承擔保證責任，但如同上訴人一般之出資者，才是真正承當「不能完成重劃風險」之人。
⒍又上訴人簽署之(稅務協商)同意書，非屬行政契約，上訴
人之所以簽署乃是受迫所致，本案應依相關實務見解(本院103年度判字第235號判決、本院99年度判字第592號判決、本院103年度判字第258號判決、本院107年度判字第425號判決、財政部中區國稅局102年3月11日中區國稅法二字第1020002279號函、前述財政部105年2月1日新聞稿參照)，認定上訴人取得「實物所得」(系爭抵費地)，並定性為「其他所得」。被上訴人在本案中事實認定有誤，以致適用法令錯誤。㈡原判決未依行為時本院相關判決(前已敘明)，以及財政部105
年2月1日新聞稿意旨(前已敘明)於本件「上訴人分得抵費地之評議地價或公告現值(取其高者)扣除行為人取得抵費地之成本後」，認定為上訴人獲有「其他所得」，有「不適用所得稅法第14條第1項第10類規定」及「判決不備理由」之違法情事。爰說明如下：
⒈原判決謂「本案重劃會之開發商為規避稅捐，而使上訴人
之投資金額與取得抵費地之評議價格相等，據以適用財政部107年函」云云。實屬誤會，有先射箭再畫靶之嫌。
⒉實則本案相關事實，均發生在107年1月19日之前，則上訴
人之出資與重劃會之決議，其出資金額與決議內容，如何可能為求適用前開多年後方公布之行政函釋而作成。
⒊況依財政部97年11月20日台財稅字第09700435040號函釋內
容，可知「地價評議委員會評定重劃後地價僅作為辦理市地重劃時計算公共用地負擔、費用負擔、土地交換分配及變通補償之標準」；「自辦市地重劃辦理完畢後，登記於登記簿之土地價值僅係為計算報酬並以土地折抵重劃費之用(重劃開發成本約與重劃後評議地價相當)」。
⒋實務上重劃公司由出資人募集資金時，係按出資金額占預
計開發總成本之比例分配抵費地，當抵費地之重劃後評議地價與重劃開發總成本相當，因前述財政部函釋認「抵費地之評定重劃後地價依法僅作計算報酬並以土地折抵重劃費之用。」因此才會有上訴人每坪出資成本與取得抵費地之每坪重劃後評定地價相當之情形，並非刻意為之。
五、本院按：㈠本案法律爭點所涉相關法理之說明：
⒈按本案上訴人是依稅捐稽徵法第28條第2項規定，為其本案
退稅請求之法規範依據(雖上訴人於書狀中未載明「該條第2項」之文字，但依其訴訟中主張「被上訴人認定事實錯誤，導致適用法令錯誤」之相關論述內容觀之，顯然是依該條第2項規定請求)。然而該條項之適用有一法律適用議題應先加釐清。
⑴現行稅捐稽徵法第28條第1項及第2項之規定內容，許可
已納稅款之納稅義務人，在已確定之原核課處分未經合法撤銷以前，即行請求退稅，明顯違反行政處分之存續力。此等法制設計，使核課處分確認稅捐數額之規範功能，受到嚴重削弱。若司法實務又輕率援用此等規定，不附任何條件限制，即實體審查退稅請求是否有據，勢必造成確定核課處分規範功能之空洞化，因此該條項之適用，自應受其條文法定要件之嚴格審查。
⑵而稅捐稽徵法第28條第2項所定退稅請求法定許可要件中
，所指「稅捐稽徵機關適用法令錯誤」，原本係指「在個案事實認定無爭議之情況下，稅捐機關對該確定事實之法律適用有誤，導致違法多徵稅款」。此等判斷不涉及事實調查，判定容易，個案中不致發生「稅捐稽徵法第28條第2項應否適用」之法律爭議。
⑶但若退稅請求者主張之「稅捐稽徵機關適用法令錯誤」
內容，是以「稅捐稽徵機關認定事實錯誤，導致適用法令錯誤」為理由，則法院首應審究「原核課處分之事實認定有無錯誤」。此等錯誤內容應由請求退稅之納稅義務人具體指明，法院方能確認其退稅請求權於法有據。⑷而此等「事實認定錯誤」之情形，大體上可以分為兩大
類。一為「存在重要事實漏未調查」者，主張此等事由之退稅者，即應對該「重要」事實之具體時地及事件內容，及其對稅額核定具重要性之理由為說明。另一情形則是「對已經調查確認為真之事實，而在法律涵攝過程中，其規範評價受到扭曲或漠視」，此時主張此等事由之退稅者，即應對「核課處分對該等已知事實，在規範評價過程，確有遭扭曲或漠視」一節，為積極之法理說明。若其法理說明不具合理性，缺乏說服力，無法推翻原核課處分之認事用法結論，即無從認「該請求退稅之納稅義務人已就退稅請求成立」一事，已盡其舉證及說明責任。
⑸本案上訴人主張「稅捐稽徵機關適用法令錯誤」云云，
通觀其在原審法院及本院審理中之各項主張內容，實質上是以「原核課處分就『與本案法律適用有關』之已知事實，在法律涵攝過程中，遭受扭曲或漠視」為其理由。依前所述，自應對「本案事實在法律涵攝過程中遭被上訴人扭曲或漠視」一事，為合理而具說服力之積極說明。
⒉又在確認上訴人於本件退稅請求案中，應負擔之積極說明
義務後，其下則應指明為本案法律涵攝所應著重之實證背景事實，爰說明如下：
⑴誠如財政部107年函所示，在一般情形下：
①個人出資者與依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法
規定組織之重劃會簽訂土地買賣預售契約書，約定按重劃進度提供開發資金，換取未來開發後之抵費地，該抵費地之取得及價值，具有不確定之風險及利潤報酬，與一般土地出售有別，類似投資之性質，該出資者提供資金參與重劃所賺取之所得，「原則上」為所得稅法第14條第1項第10類規定之其他所得。②而其稅基量化，應以所取得抵費地之重劃後評議地價(
或公告現值，以較高者為準；該地價即屬抵費地之「時價」)為其「收入」金額。在減除所支付資金成本及必要費用(成本費用)後之餘額，即為所得額，計入登記取得抵費地所屬年度綜合所得總額課稅。
③但前開重劃後評議地價低於當期公告土地現值者，以當期公告土地現值為準。
⑵然而前述「一般情形」之法律涵攝適用結論，是建立在
下述實證背景基礎上，若該等實證背景環境在個案中並不具備，則該函釋所持之法律涵攝意見，對不具備該實證背景事實之案件，即非可採。
①前開財政部107年函所指之「投資」，限於無持續性及
反覆性之單純投資，且無參與被投資事業之經營過程。若投資者參與被投資事業之運作，而有持續反覆之作為。則該等持續性行為，即非單純之一次投資行為，而有「反覆從事，持續經營」之「營利行為」特徵。
②前開財政部107年函所指之「換取」行為，其「換取」
標的限於「抵費地」(實物本身)。若透過投資行為打算換取(並保有)之標的，自始即為出售土地所獲致之金錢價金，則其標的之稅基量化，亦應比照現金之量化標準(單純以貨幣數量為準)，亦無該函釋所稱「按評議地價或公告現值較高者，當為抵費地實物收入量化金額」之適用餘地。而個案中當事人是否存在「打算換取而保有抵費地」之意思，亦可透過其取得抵費地以後之客觀作為，而為實質認定。若有短期高價出售，獲利甚鉅，復續行投入高額資金，而為相同之土地開發投資行為者，應可合理推斷，投資者自始即係以「投資土地開發事業，將獲配土地轉售圖利，賺取現金報酬」為其投資目的，而非單純以「取得土地」為投資目的。
③另外前開財政部107年函所指之「不確定風險及利潤報
酬」，乃是指「投入金額」與「預期得到的抵費地時價」在簽約時均無從特定。而對投資者而言，其投入資金參與自辦市地重劃案，承擔重劃案失敗、血本無歸之風險，自然是希望能從中獲取收益，因此總期待「取得之抵費地時價，高於投入之資金成本」。在此情況下：
A、如果市地重劃案順利進行，有抵費地產生，而投資者依約應投入之投資金額已有部分實際投入，重劃會在此前提事實基礎下，卻與投資者約定，由投資者取得「時價總額等同於已實際投資金額(全部或一部)」之抵費地，做為投資者已實際投入資金(全部或一部)之對應收益。此等約定「在外觀形式上」即表明，投資者只取出資，毫無獲利，正常情況下投資者不會接受此等約款，投資者會接受此等約款，即表明有未為約款所揭示之隱藏利益同時移轉予投資者。因此可合理推斷，該抵費地之時價(即抵費地之評議地價)極有可能被嚴重低估。
B、因為如果該時價接近抵費地之市場價格，投資者在正常情況下，將無法同意接受該對應報酬。無法接受之理由則為：其無投資報酬之取得，與投資者「承當或享有不確定風險及利潤報酬」之原始投資目的相背。
C、可是當投資者在民事法上卻「實際」接受該對應收益約定，極有可能係著眼於所得稅法上之避稅考量。因為在形式外觀上，其投資成本可以恰好等於對應收益(被低估之抵費地時價)。
D、當隨時序發展，投資者又在取得抵費地以後，立即在短期間內，以超過「抵費地評議地價」甚高之售價，出售分配而得之抵費地。前述「該抵費地評議地價被嚴重低估」之懷疑，即進一步被深化。而使該價金約定在民事法之合理性受到高度懷疑，嚴重貶損前開抵費地時價(評議地價)在所得稅法上之稅基量化可信度，因此使稅捐機關有合理之理由，相信個案中之抵費地稅基量化，存在租稅規避可能。
㈡在前開程序法及實體法之法理基礎下，原判決認：上訴人無
法證明「被上訴人引用所得稅法第14條第1項第1類第1款規定，而為本案相關事實之法律涵攝，認定上訴人於102年間有本諸獨資營業人之地位，持續經營土地開發業，獲致營利所得50,887,132元時，有扭曲或漠視相關法規範意旨」等情存在，是其無法證明本案符合稅捐稽徵法第28條第2項規定之退稅請求權法定要件，從而駁回上訴人本件課予義務訴訟之請求，其認事用法均無違誤，應予維持。而上訴意旨對原判決之各項指摘，於法均非有據。爰說明如下：
⒈經查原判決排斥財政部107年函對本案核課事實之適用，另
依調查而得之本案事實具體內容，認可被上訴人原核課處分之法律涵攝理由及結論，其理由可簡要說明如下：
⑴上訴人有持續經營土地開發事業之營利行為存在。因為：
①上訴人於97年3月12日即獲選為本件重劃案之重劃會監
事，又於102年6月30日擔任本件重劃案實施者富有公司之董事。而在富有公司執行本件重劃案之過程中，上訴人自100年8月起至102年4月底止，陸續投入資金，供富有公司執行本件市地重劃之用，累積之實際出資總額，當時已高達68,500,000元。
②上訴人於102年5月8日就已出資金額68,500,000元中之
39,266,656元出資額部分，獲配評議地價總額相等於39,266,656元之系爭抵費地(約略相等)，並辦畢土地所有權登記，旋於同年7月10日又將系爭抵費地以175,472,869元之高價，出售系爭抵費地予林榮金，再於同年月17日續行出資50,000,000元，投入同一重劃案中。
③此等接續出資，實際參與投資事務，獲配抵費地，又
繼續投入資金，續行投資活動，並將已得之抵費地以高價賣出(售價與評議地價之價差高達136,206,213元)，實際取得報酬。被上訴人綜合前開行為，將之涵攝至「持續經營土地開發事業之營利行為」，並無違誤。
⑵上訴人投入資金參與本件市地重劃案之目的，從其取得
抵費地所有權登記後(5月8日)，隨即在短期內(7月10日)，出售抵費地，賺取高達1億3千萬元以上之獲利。復於7日內(7月17日)即再投入資金50,000,000元於本件土地重劃案中等情觀之，其投資本件重劃案，顯然不是僅出於「獲取抵費地實物」之單純目的，而有「持續投資取得抵費地，再行出售，賺取現金報酬」之營利意圖存在。
⑶另外本案系爭抵費地出售予上訴人之約定價格(即系爭抵
費地之評議地價39,266,656元，用以抵償上訴人在買入抵費地時點已支付投資額68,500,000元中之39,266,656元)，與投入成本價格(即上述39,266,656元)相等之不合理性，再配合事後上訴人轉手出售系爭抵費地，而有鉅額獲利(136,206,213元，是該出售土地形式上原始取得成本39,266,656元的346%)等事實為綜合評價，本件上訴人與重劃會之系爭抵費地交易，亦涉有稅捐規避之重大嫌疑，被上訴人不依財政部107年函所揭示之法律涵攝標準，而按102年7月10日系爭抵費地之實際出售價格為稅基量化，亦屬在「稅捐法律主義」基礎下，遵循「實質課稅原則」及「核實課稅原則」，所作成之法律涵攝(納稅者權利保護法第7條第1項及第2項規定參照)，並無違法之處。
⒉原判決前揭法律涵攝論述，符合本院所揭示之上開程序法
及實體法相關法理，自屬無誤。而上訴意旨之主張則係將「前後相續，本應結合觀察而為合併評價」之本案全部事實，予以不當切割，而以遭切割之片段事實為法律涵攝，導致偏誤之法律適用結果，爰說明如下：
⑴就「上訴人有無營利行為」之法律涵攝上，上訴意旨要
求將「102年7月10日出售系爭抵費地之行為」與「同年月17日再出資50,000,000元之行為」分離看待。又無視於「其在陸續支付投資款之期間內，擔任主導本件重劃案之重劃會監事，同時擔任實施本件重劃案之富有公司董事，實際監管本件市地重劃案之進行(特別是重劃費用之支付)」等接續發生客觀事實。而謂「各該行為獨立觀察，均不符合營利行為之定義」，或「其僅出售土地一次，不符合『應具繼續性及經常性特徵』之營利行為」云云，誤以為「對行為進行稅法上之規範評價，不許可綜合觀察」。又誤認「只有多次買入再賣出之行為」才符合營利行為之定義。實則稅法上之規範評價，本應採取綜合觀察之方法。再者「有多次實際買入再實際賣出之行為」，僅是認定「營利行為」之充分條件，而非「必要條件」。若不斷有成本投入活動，同時有後續為賺取利潤活動之意圖，即使事後實際只為一次賺取利潤行動，同樣符合「營利行為」之定義。
⑵上訴意旨又一再引用財政部107年函及財政部105年2月1
日之新聞稿，強調本案應依財政部107年函所表明之法律涵攝意見，為本案之法律涵攝，但本院前已說明，因為本案事實之具體內容，已與前開行政函釋或新聞稿所立基之事實基礎不同，無前開函釋或新聞稿所揭示法律涵攝意見之適用。至於上訴意旨引用「採取財政部107年函法律意見」之本院眾多裁判先例，該等裁判所立基之事實基礎，同樣不超過財政部107年函所立基之事實基礎，對事實具體內容有所不同之本案而言，當然也無適用餘地。
⑶再者上訴意旨對「上訴人向重劃會買入系爭抵費地，形
式之買入價格與投資成本39,266,656元相同，適用財政部107年度函所示法律意見，形式上無所得發生，顯然與常情有違」一節，則係以「抵費地之評定重劃後地價依法作計算報酬並以土地折抵重劃費之用，因此才會有每坪出資成本與取得抵費地之每坪重劃後評定地價相當之情形」等形式外觀理由為辯，而無具說服力之實質論述，亦難憑此論斷被上訴人原核課處分之作成，適用法令有誤。
㈢總結以上所述，本件原判決認事用法均無違誤，應予維持。
上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 11 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 林 玫 君法官 李 玉 卿法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 3 月 11 日
書記官 徐 子 嵐