最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第1116號上 訴 人 劉正陽訴訟代理人 林莅薰 律師被 上訴 人 新北市板橋地政事務所代 表 人 林泳玲上列當事人間有關土地登記事務事件，上訴人對於中華民國109年9月30日臺北高等行政法院109年度訴字第77號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、訴外人即上訴人配偶傅慧淑（業於民國107年8月26日死亡）前以被上訴人106年8月14日收件板登字第163470號土地登記申請書，檢具其（即權利人）與上訴人（即義務人）之身分證影本、106年8月4日立約之夫妻贈與移轉契約書（下稱系爭夫妻贈與移轉契約書）、土地及建物所有權狀、新北市板橋戶政事務所106年8月2日核發之上訴人印鑑證明（下稱系爭印鑑證明）、土地增值稅不課稅證明書、契稅繳款書、房屋稅繳款書、贈與稅不計入贈與總額證明書等文件，向被上訴人就上訴人所有坐落新北市○○區○○段1350地號土地（權利範圍：107/100000，下稱系爭土地），及同段10591建號（門牌號：新北市○○區○○路00號0樓，權利範圍：全部，下稱系爭10591建號建物）、11036建號（門牌號：新北市○○區○○路00號地下室，權利範圍：107/100000）、11037建號（門牌號：新北市○○區○○路00號地下室附之1，權利範圍：107/100000）建物（以上3建物，下合稱系爭建物），申辦夫妻贈與移轉登記為其所有（下稱系爭夫妻贈與登記申請案），經被上訴人審核無誤後，於106年8月15日准予所有權移轉登記（下稱原處分）在案。嗣上訴人以108年12月5日申請書（下稱108年12月5日申請書），主張系爭夫妻贈與登記申請案違反民法第106條自己代理禁止規定及牴觸最高法院65年台上字第840號判例，被上訴人准予登記之原處分具有重大明顯瑕疵為由，申請確認原處分關於系爭土地及系爭10591建號建物之移轉登記部分無效。經被上訴人以其受理系爭夫妻贈與登記申請案，於法並無違誤，原處分難謂有重大明顯瑕疵而無效，爰以108年12月16日新北板地登字第1085331745號函復上訴人（下稱108年12月16日函）。上訴人不服，逕向臺北高等行政法院（下稱原審）提起訴訟，求為判決：㈠先位聲明：確認原處分無效。㈡備位聲明：確認原處分為違法。經原審109年度訴字第77號判決（下稱原判決）駁回後，提起上訴。
二、上訴人起訴之主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠上訴人108年12月5日申請書雖僅就原處分關於系爭土地及系
爭10591建號建物之移轉登記部分，請求被上訴人確認無效，然被上訴人108年12月16日函，說明系爭夫妻贈與登記申請案於法相合，原處分並無重大明顯瑕疵而得認無效，且上訴人起訴後，被上訴人始終答辯原處分所為系爭土地及系爭建物夫妻贈與之移轉登記合法有效，足見被上訴人已就原處分全部為實質審查確認並非無效，應認上訴人已踐行提起本件確認訴訟前之程序。上訴人雖主張系爭夫妻贈與移轉契約書為偽造，原處分有違反民法第106條前段、第534條第3款及土地登記規則第56條第1款、第57條第1項第2款規定之違法，該當行政程序法第111條第7款所定其他具有重大明顯之瑕疵的無效事由。惟上訴人所指摘原處分之違法瑕疵，須透過證據調查始得判斷、認定，尚非普通社會一般人一望即知有其所指之違法情形，自不屬行政程序法第111條第7款所定已達重大明顯而無效之瑕疵，是上訴人先位之訴訴請確認原處分無效，並無理由。㈡上訴人之配偶傅慧淑前以系爭夫妻贈與登記申請案，向被上
訴人就上訴人所有之系爭土地及系爭建物，申辦夫妻贈與移轉登記為其所有，經被上訴人審核後，於106年8月15日以原處分准予所有權移轉登記在案，是上訴人主張其因原處分而權利或法律上利益受有侵害，自應於法定救濟期間，循訴願及撤銷訴訟以求救濟，是其提起備位之訴訴請確認原處分為違法，違反確認訴訟補充性原則，顯非合法等語，駁回上訴人於原審之訴。
四、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨補充論斷如下：㈠關於先位之訴部分：
⒈按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一
者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」可知，關於行政處分之無效，係採重大明顯說，其中第1款至第6款乃重大明顯之例示規定，除此6種情形外，其他重大明顯瑕疵者，亦屬無效。惟行政處分是否具有重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準；故而，行政處分之瑕疵，倘未達到重大、明顯之程度者，僅屬該行政處分是否違法而應予撤銷之問題，並非屬當然無效之行政處分。⒉本件上訴人於原審係以：系爭夫妻贈與移轉契約書為偽造，
且系爭夫妻贈與登記申請案之申請人即上訴人之配偶傅慧淑同時代理上訴人，有違自己代理禁止規定等語，主張原處分違反民法第106條前段、第534條第3款及土地登記規則第38條、第56條第1款、第57條第1項第2款及第4款規定，而該當行政程序法第111條第7款所定無效事由等情，核屬就原處分是否合法之爭議，復就私法上法律關係（贈與）有所爭執，並非原處分一望即知有何明顯重大之瑕疵。是原判決論以：上訴人指摘原處分之違法瑕疵，須透過證據調查始得判斷、認定，尚非普通社會一般人一望即知有其所指之違法情形，自不屬行政程序法第111條第7款所定已達重大明顯而無效之瑕疵，而駁回上訴人於原審之確認原處分無效訴訟，依上開說明，即無不合。
⒊上訴意旨主張：代理人為自己代理，未有事前獲本人許諾或
事後獲本人追認之情形，其所為之法律行為均應歸於無效，被上訴人受理系爭夫妻贈與登記申請案，本應逐一檢視是否符合法律規定，而系爭登記申請書並無上訴人之親自簽名，亦未有特別授權之委託書，被上訴人未先命傅慧淑補正，率爾為原處分，顯有重大違誤，實無透過證據調查始能判定，原判決自有不適用法令及理由不備之違法等語，雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，均屬須經事實調查始能查知之瑕疵事由，顯非一般人就行政處分之書面一望即可得知之重大明顯瑕疵，且此部分瑕疵是否存在，核屬判斷其是否已達動搖原處分之適性法，得否提起撤銷訴訟請求撤銷之問題，非屬行政程序法第111條第7款所規定其他具有重大明顯之瑕疵而無效之事由。此外被上訴人表示系爭夫妻贈與登記申請案，已提出系爭印鑑證明及雙方之身分證影本等，符合土地登記規則第41條第10款而免由當事人親自到場申請登記之規定，原審復詢據新北市板橋戶政事務所函復以系爭印鑑證明為上訴人親自申辦（原審卷第115至119頁），而上訴人對此並不爭執（原審卷第130頁），是由原處分之書面尚非有上訴人所指一望即可得知之重大明顯瑕疵，上訴意旨無非重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，並以其歧異之法律上見解，指摘原判決就此先位之訴有違背法令或理由不備之情形，所訴並無可採。
㈡關於備位之訴部分：
⒈按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之
違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」第6條第1項、第3項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」可知，對於違法之行政處分，人民應依限提起訴願及撤銷訴訟，以為救濟，惟於其可得提起訴願期限屆滿前，或依法提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未依法提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中，該違法之行政處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，始得提起或變更為確認行政處分違法之訴訟，此即為確認訴訟補充性原則。申言之，確認訴訟在於彌補人民原來不得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟，致無其他救濟途徑之公法上爭議事件，得提起確認訴訟請求救濟，以保障其權益，並非提供人民對於法定救濟期間經過後，形式上已經確定之行政處分，再有翻案爭訟之機會。因此，當事人主張行政處分違法，如未依限提起訴願或撤銷訴訟，致行政處分已確定者，則不僅所提起之訴願或撤銷訴訟為不合法，應予不受理或駁回，對於該不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅者，亦不得提起確認該行政處分違法之訴訟；若當事人對之提起確認違法訴訟者，行政法院應以其起訴有不備要件之不合法而予駁回。
⒉經查，原處分係於106年8月15日作成，上訴人則於傅慧淑107
年8月26日死亡後，就傅慧淑之遺產（包含系爭土地及系爭建物）申報遺產稅，於108年1月7日取得財政部北區國稅局發給遺產稅免稅證明書，再於108年2月20日申辦系爭土地及系爭建物之繼承登記（被上訴人答辯卷第58至62頁、第110至113頁）。足徵上訴人並未依限對原處分提起訴願及撤銷訴訟，致原處分確定，則上訴人於109年1月20日始就原處分提起確認違法訴訟，依前揭確認訴訟補充性之規定及說明，應認其起訴要件有所欠缺且無從補正。從而原判決以其備位之訴不合法，併予駁回，核無違誤。
⒊上訴意旨主張其於108年12月間知悉傅慧淑遭詐騙集團教唆而
偽造系爭登記申請書，致系爭土地及系爭建物遭違法移轉登記，乃致函被上訴人申明原處分違法，尚無罹於訴願法第14條第2項但書之救濟時效規定，且上訴人因違法原處分，致傅慧淑就系爭土地及系爭建物權利設定負擔之狀態，將無回復可能云云，核屬其法律上見解之歧異，要難謂為原判決就此備位之訴有不適用法規之違法情形。㈢綜上所述，原判決駁回上訴人於原審之訴，核無違誤，上訴
論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁
回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 蕭 惠 芳法官 林 惠 瑜法官 高 愈 杰法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
書記官 莊 子 誼