最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第1166號上 訴 人 余國基訴訟代理人 李衣婷 律師
葉永宏 律師被 上訴 人 屏東縣春日鄉公所代 表 人 柯自強訴訟代理人 王叡齡 律師上列當事人間任用事件，上訴人對於中華民國109年10月8日高雄高等行政法院108年度訴字第348號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、爭訟概要：㈠緣訴外人陳昭忠係屏東縣春日鄉第15屆（任期：民國95至99
年）及第16屆（任期：99至103年）鄉長，訴外人李娟為其配偶，而上訴人為李娟之舅舅，與陳昭忠間具三親等姻親關係。陳昭忠於當選屏東縣春日鄉第15屆鄉長後就職之前，先與配偶李娟於同年2月22日辦理離婚登記，隨即於95年3月1日就職當日，任用上訴人為被上訴人秘書（以機要人員任用），而由被上訴人發布95年3月2日春鄉人字第0950001378號令（下稱95年3月2日令或系爭派令）追溯其任用自同年月1日生效，陳昭忠就任第16屆鄉長後仍接續任用，迄於103年12月25日鄉長任期屆滿退職，而同時免職（上訴人續由次屆鄉長柯自強以機要人員任用為秘書，自103年12月25日起任職至104年6月2日退休生效）。
㈡嗣臺灣屏東地方法院檢察署（現更名為臺灣屏東地方檢察署
，下稱屏東地檢署）檢察官偵查陳昭忠與其配偶李娟上開不實辦理離婚登記案件終結，認定觸犯共同行使使公務員登載不實文書罪嫌，提起公訴，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）為第一審刑事判決罪刑後，復據臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）105年10月13日105年度原上易字第5號刑事判決罪刑確定（下稱系爭刑事確定判決）在案。屏東縣枋寮戶政事務所乃於106年3月31日撤銷陳昭忠與李娟之離婚登記，2人之婚姻關係自始並未消滅。被上訴人乃據以審認上訴人自95年3月1日至103年12月24日止之被上訴人秘書任用，違反公務人員任用法第26條規定，而作成107年10月2日屏春鄉人字第10731123100號令（下稱原處分）將被上訴人95年3月2日令予以撤銷，並溯自95年3月1日生效。上訴人不服，循序向高雄高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，並聲明：復審決定及原處分均撤銷。經原審以108年度訴字第348號判決（下稱原判決）駁回其訴後，提起本件上訴。
二、原判決所載兩造於原審之主張及答辯暨聲明，均援引之。
三、原判決駁回上訴人在原審之訴，其主要論據如下：㈠陳昭忠與李娟業因系爭刑事確定判決有罪，經枋寮戶政事務
所撤銷其2人於95年2月22日之離婚登記，致婚姻關係自始未消滅，則上訴人自陳昭忠就任屏東縣春日鄉鄉長之日起，至103年12月25日退職之日止，與陳昭忠間確具有三親等姻親關係，依公務人員任用法第26條第1項規定，陳昭忠本不得於其前揭在職期間任用上訴人為被上訴人之公務人員。詎陳昭忠仍以鄉長身分逕以95年3月2日令機要任用上訴人為被上訴人秘書與其共進退，被上訴人95年3月2日令自屬行政程序法第117條規定所指之違法行政處分。若上訴人不存在信賴利益，或其信賴利益並未顯然大於撤銷所欲維護之公益時，被上訴人自具有作成本件原處分之裁量權限。
㈡綜觀系爭刑事案件相關人證及書證，可見陳昭忠於95年3月1
日就任屏東縣春日鄉鄉長前，即已規劃由上訴人任機要秘書，且明知其與上訴人間有公務人員任用法第26條規定迴避任用情事，卻為堅實其人事班底，又為競選當屆及下屆鄉長以鞏固既有鄉民選票，抉擇一方面於當選後隨即與李娟辦理離婚登記以解消與上訴人間之姻親關係，使上訴人取得任用資格，他方面則將離婚消息控制在最小範圍，並建立李娟做為鄉長夫人之形式及實質地位以為後續選舉鋪路。而陳昭忠此等作為，即使是製作系爭派令之被上訴人人事管理員賴美貞亦深有疑問，並覺察此離婚登記之突兀與時機敏感，但不僅是陳昭忠，乃至自認已取得任用資格之上訴人均給予口頭保證並分別出具戶籍謄本及書面切結，致賴員逕依形式書面審理完成系爭派令製作程序。反觀上訴人明知與即將就任鄉長之陳昭忠為近親，卻不避不讓，於95年3月1日理應辭任之時，毋待陳昭忠徵詢即逕自續任原職為其重要幕僚，並於賴美貞對其身分質疑時，尚且出具書面切結以取得系爭派令，凡此均足證上訴人對陳昭忠前揭作為應有相當清楚之認識，並在陳昭忠當選前後即已接受該人事安排。姑不論上訴人於相關刑事案件所為證述是否有意迴避其參與陳昭忠、李娟虛偽辦理離婚登記之行為，但其竟能清楚描述彼2人多年來之婚姻狀況、離婚時點，乃至離婚之「真實」原因。而陳昭忠、李娟之離婚登記既屬虛偽，其原因當亦屬虛構，而上訴人竟能配合其等虛構之離婚原因，理應是對真正的原因知之甚詳。
㈢上訴人為說明其於陳昭忠95年3月1日就任鄉長前，完全不知
其與李娟已辦妥離婚登記，且已另謀他職，直到賴美貞出示陳昭忠戶籍謄本後始知悉彼等離婚，並因信賴賴美貞之查證方同意續任原職等情，旋於提起本件訴訟後翻異其在相關刑事案件所為證述，如此反覆陳詞，已難採信。況上訴人於95年1至3月間並無屏東縣獅子鄉公所商調或報到等任職相關資料；復參陳昭忠暨時任獅子鄉鄉長之侯金助於原審準備程序到庭證述內容，不僅與相關刑事案件供述情節相左，關乎上訴人覓職之經歷亦與一般經驗法則相悖，況且，侯金助證稱：其約上訴人於95年2月28日到獅子鄉公所會面乙節，當日為法定假日，凡公務機關均依法放假，足見該等證人證述之真實性容有疑義，則上訴人於本件訴訟所稱其於95年3月1日或同年2月28日或某不詳之日有到獅子鄉公所謀職乙節，即難採據。
㈣由證人賴美貞於原審準備程序到庭證述之情節以觀，益證其
取得陳昭忠交付之手諭及戶籍謄本前，上訴人早已確知取得留任資格，乃至賴美貞對陳昭忠戶籍謄本上之離婚登記覺得敏感而難以接受之際，還是上訴人口頭保證並出具「經查證本人與機關首長無配偶三親等姻親血親關係」等語之切結書後，賴美貞始願意完成系爭派令，此與上訴人自陳伊係信賴賴美貞出具陳昭忠戶籍謄本及其相關查證工作後，始相信伊與陳昭忠已無姻親關係而得接受留任，實屬相悖。賴美貞雖亦證稱曾聽聞上訴人有尋覓獅子鄉公所的工作，但可能係於選舉結果尚未發布、人事尚未凍結以前所為，至少於陳昭忠就任前，上訴人從未向賴美貞確定陳述已另向他處謀職之事，否則賴美貞就不至於陳昭忠就任前如此擔憂上訴人將無工作，卻對陳昭忠就任後隨即下手諭命其製作系爭派令如此震驚。故上訴人欲舉賴美貞之證述，主張伊不知陳昭忠與李娟離婚，確有另覓他職之意向，亦屬無據。
㈤是以，上訴人於陳昭忠當選鄉長時起，明知其與陳昭忠具有
三親等姻親關係，但卻不曾向外謀職，篤定於陳昭忠就任後將續任原職，足見其已確認陳昭忠與李娟會辦理離婚登記以取得任用資格；而上訴人既為李娟之舅舅，又擔任陳昭忠之機要秘書並輔佐其連任，實無可能對李娟以鄉長夫人自居並擔任婦聯會春日支會主委及彼2人仍同居且同戶籍之關係毫無所悉，則上訴人理應明知或至少係因重大過失而不知彼2人係為使上訴人留任之故而辦理虛偽離婚登記，堪認其不具有值得保護之信賴。何況上訴人基於系爭派令所取得之違法任用資格，自95年3月1日起擔任被上訴人機要秘書僅計算至102年5月31日止所領取之俸給及考績獎金已累計達新臺幣（下同）8,024,345元，則系爭派令之違法存在，不僅明顯損害公務人員任用法之執法利益及政府任人唯才之官箴，並致國庫受有相當損害，而上訴人復以其95年3月至103年12月違法任用之年資計入公務人員任用年資據以請領退休金，亦致國庫持續受損。故縱認上訴人對系爭派令無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之情形，然其溢領退休給付之信賴利益，相較於公務人員任用制度之公平性，以及機關業務推動與內部和諧等公益，並無撤銷將對公益有重大危害，或信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益，亦無另定失效日期以保護上訴人信賴利益之必要。從而，被上訴人基於行政程序法第117條規定所賦予之撤銷權限，以原處分撤銷系爭派令並將上訴人溯自95年3月1日起至103年12月24日止之任用期間併予撤銷，自屬於法有據。
四、本院判斷：㈠按公務人員任用法第11條規定：「（第1項）各機關辦理機要
職務之人員，得不受第9條任用資格之限制。（第2項）前項人員，機關長官得隨時免職。機關長官離職時應同時離職。
」第26條規定：「（第1項）各機關長官對於配偶及三親等以內血親、姻親，不得在本機關任用，或任用為直接隸屬機關之長官。對於本機關各級主管長官之配偶及三親等以內血親、姻親，在其主管單位中應迴避任用。（第2項）應迴避人員，在各該長官接任以前任用者，不受前項之限制。」第28條第3項本文規定：「前項撤銷任用人員，其任職期間之職務行為，不失其效力；業已依規定支付之俸給及其他給付，不予追還。」㈡次按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期
間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰
一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」第118條規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。但為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期。」第119條第3款規定：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰……三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」㈢經核原判決駁回上訴人在原審之訴，於法並無不合。茲再就上訴意旨，補充論述理由如下：
⒈揆諸公務人員任用法第11條及第26條之規定意旨，可知機
關之機要職務人員應隨同機關長官離職，應經新任機關長官重新任用始得繼續任職。故新任機關長官與原任之機要職務人員如具有配偶或三親等以內血親、姻親關係者，其重新任用即違反公務人員任用法第26條第1項迴避任用之限制，並無同條第2項之適用。而兩願離婚必須配偶雙方出於離婚之意思，依法定方式辦理離婚登記，始具足離婚之實質要件而發生其效力。故公務人員與其配偶間實質上無解消婚姻關係之意思，縱使形式上滿足離婚之要件，仍不生離婚之效力，彼此間之配偶關係既屬存續中，自須受公務人員任用法第26條第1項之規範。
⒉機關所任用之機要職務人員與該機關長官具有三親等以內
姻親關係者，即違反公務人員任用法第26條第1項規定，所發布之人事任用處分構成違法，倘受任用人明知行政處分違法或因重大過失而不知者，其信賴不值得保護，且撤銷該違法行政處分對公益並無重大危害，依行政程序法第117條及第119條第3款之規定，原處分機關依職權予以撤銷，自屬適法。又受任用人對於行政處分違法如具有明知或重大過失之主觀上可歸責事由，其信賴利益即不值得保護，且無維護公益之必要，原處分機關於撤銷該違法行政處分時，未適用行政程序法第118條但書規定，另定失其效力之日期，而使之溯及既往失其效力，於法並無違誤。⒊按事實認定乃事實審法院之職權，而證據之證明力如何，
事實審法院有認定判斷之權，苟其事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據的結果，而未違背論理法則、經驗法則或證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實的認定異於當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。所謂判決不備理由，乃判決有未載理由，或所載理由不完備或不明瞭等情形；如判決已將其判斷事實所調查證據之結果及斟酌辯論意旨等項，記明於判決，可勾稽認定事實之證據基礎，並足以明瞭其調查證據及取捨原因，證據與應證事實間之關聯性，事實真偽之判斷，合於經驗法則與論理法則者，即難謂有違背法令之情形。
⒋查原判決認定：訴外人李娟與陳昭忠為夫妻關係，上訴人
為李娟之舅舅，陳昭忠於94年12月20日當選為被上訴人第15屆鄉長後，隨即於95年2月22日與李娟辦理離婚登記，而於同年3月1日就任鄉長當日即任用上訴人為被上訴人機要秘書。嗣因民眾檢舉陳昭忠與李娟藉由假離婚之方式，大量任用親人在被上訴人任職，案經屏東地檢署檢察官偵查起訴，經屏東地院以104年原易字第4號刑事判決罪刑後，提起上訴由高雄高分院以105年10月13日105年度原上易字第5號刑事判決認定陳昭忠係於當選被上訴人鄉長後，於95年2月22日之前，與李娟共同謀議陳昭忠就職鄉長後，由陳昭忠利用鄉長職權，派任上訴人為被上訴人秘書。然上訴人與陳昭忠間具有三親等以內姻親關係，如直接任命將牴觸公務人員任用法第26條第1項之規定，為規避上開法令之限制，陳昭忠、李娟明知彼此均無離婚之真意，仍共同基於行使使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，於95年2月22日共同前往屏東縣春日鄉戶政事務所，填具內容不實之離婚登記申請書後，交予不知情之戶政事務所公務員，據以申請辦理離婚登記事項，致使該管承辦戶籍登記之公務員經形式上查驗相關文件無誤後，誤信陳昭忠與李娟確有離婚之意思，即依據該申請書內容將「民國95年2月22日與李娟離婚」、「民國95年2月22日與陳昭忠離婚」等不實事項，登載於職務上所掌之準公文書即陳昭忠、李娟之戶籍謄本電磁紀錄，並據以製發記載上揭不實登載之戶籍謄本交由陳昭忠及李娟收執。嗣陳昭忠於同年3月1日就任被上訴人鄉長當日，即將載有上開不實內容之戶籍謄本與任用上訴人為鄉公所秘書之指示字條，交予時任屏東縣春日鄉公所人事管理員之訴外人賴美貞，以表示其與李娟業已離婚之意，而行使上開不實文書，再由賴美貞據以製發任用上訴人為被上訴人秘書之被上訴人95年3月2日令等相關文書，足以生損害於銓敘部及被上訴人對於人事管理之正確性，及戶政機關對於戶籍管理及人民身分管理之正確性，因而撤銷第一審判決，改判陳昭忠及李娟共同犯行使使公務員登載不實文書罪，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月，得易科罰金，不得上訴確定在案。爾後屏東縣枋寮戶政事務所即依系爭刑事確定判決於106年3月31日撤銷陳昭忠與李娟之離婚登記，並於同年4月7日將上情函復被上訴人等事實，核與卷內高雄高分院系爭刑事確定判決等書件資料所載相一致，並無違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情形。原判決進而論以：陳昭忠自就任被上訴人鄉長之日起至103年12月25日退職之日止，與上訴人始終確具有三親等之姻親關係，依公務人員任用法第26條第1項規定，陳昭忠本不得任用上訴人為被上訴人之公務人員，仍以被上訴人鄉長資格以95年3月2日令任用上訴人為被上訴人機要秘書與其共進退，自屬行政程序法第117條規定之違法行政處分等意旨，於法自屬允洽。
⒌次查原審經調取高雄高分院105年度原上易字第5號刑事案
件卷宗，核閱卷內相關書件，勾稽上訴人、證人陳昭忠、李娟、侯金助於該刑事案件與原審所述，彼此相互歧異，各自反覆不一之情形，並參酌證人廖明來、羅麗華於刑事案件之證言及證人賴美貞於上開刑事案件及原審證述各節，憑以認定上訴人主張：其因不知陳昭忠與李娟離婚，已於95年3月1日或前一日或其他不詳日期有到獅子鄉公所謀職乙節，並不可採。並敘明：陳昭忠於95年3月1日就任被上訴人鄉長前，即已規劃上訴人應擔任機要秘書，明知其與上訴人有公務人員任用法第26條規定迴避任用情事，乃於當選後隨即與李娟虛偽辦理離婚登記以解消其與上訴人間之姻親關係，使上訴人取得任用資格；上訴人明知其與陳昭忠具有近親關係，於95年3月1日應隨同前任鄉長任期屆滿離職時同時離職，卻不避不讓，逕自留任原職擔當其重要幕僚，其為李娟之舅舅，並擔任陳昭忠之機要秘書且輔佐其繼續參選下屆鄉長選舉，實無可能對李娟居於鄉長夫人身分並擔任婦聯會春日支會主委及夫妻彼此持續同居且同戶籍之關係毫無所悉等理由，據以判斷：上訴人對於陳昭忠與李娟係為使其留任被上訴人機要職之秘書，而虛偽離婚之情事，理應明知，至少因重大過失而不知，自不具有值得保護之信賴等事實，核已詳載其證據取捨之心證，並無認定事實不依證據之情形，殊難認有上訴意旨所指原判決對有利上訴人證詞不予採憑，未說明不採信之論據等理由不備之違誤。
⒍至於上訴意旨指摘原判決就上訴人於原審主張原處分作成
前未予上訴人陳述意見機會，具有程序上瑕疵，應予撤銷乙節，置而不論，有適用法規不當及理由不備之違法云云。經核原判決就上訴人於原審上開主張（見原審卷第229頁），固未敘明其論斷之理由。惟本件被上訴人95年3月2日令任用上訴人自95年3月1日至103年12月24日止為被上訴人秘書，既違反公務人員任用法第26條規定，且上訴人有行政程序法第119條第3款規定之信賴不值得保護情形，則被上訴人作成原處分撤銷其95年3月2日令，並追溯至95年3月1日生效，於法自屬有據。雖其於作成之前有未踐行通知上訴人陳述意見之程序瑕疵，但上訴人於復審程序中，業據復審機關予以陳述意見之機會，其所陳述之意見並經被上訴人及復審受理機關予以審酌，且核上訴人於復審程序、原審及上訴中所主張各節，要屬事實真偽判斷之爭議，並非原處分作成時未發現，必須由被上訴人重新認定，行使裁量權始可決定之事項，依行政程序法第114條第1項第3款規定，此程序瑕疵已治癒，不具撤銷原處分命被上訴人再踐行該程序之必要性。故原判決就上訴人於原審主張原處分之上開程序瑕疵，雖有漏未敘明論駁之理由不備情形，但不影響裁判之結果，依行政訴訟法第258條規定，仍不得予以廢棄。是以，上訴意旨此部分之主張，並不足以作為原判決應予廢棄之論據。
㈣綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無判決違背法
令情事，上訴意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 1 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳法官 簡 慧 娟法官 蔡 如 琪法官 蔡 紹 良以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 12 月 1 日
書記官 莊 子 誼