最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第1169號上 訴 人 日商甲○○代 表 人 ○○○○上 訴 人 香港商乙○○代 表 人 ○○○上 訴 人 丙○○代 表 人 ○○○○共 同訴訟代理人 朱百強 律師
劉昌坪 律師陳君薇 律師被 上訴 人 公平交易委員會代 表 人 李鎂上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國109年7月16日臺北高等行政法院105年度訴字第276號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人丙○○代表人由○○○○變更為○○○○；被上訴人代表人由黃美瑛變更為李鎂，茲各據新任代表人具狀聲明承受訴訟，於法核無不合。
二、上訴人日商甲○○為日本鋁質電容器業者，丙○○與上訴人乙○○（下稱乙○○，並與甲○○、丙○○合稱為上訴人)為甲○○分別在臺灣、香港設立之子公司。被上訴人主動立案調查結果，以甲○○自民國94年起至103年1月止，與其他鋁質電容器業者共同參與Market Study Meeting(下稱MK會議）、Cost Up Meeting（又稱Condenser Up Meeting或Capacitors Up Meeting，下稱CUP會議）、Hong Kong SalesManager Meeting(下稱香港SM會議)；乙○○則自97年至102年12月止共同參與香港SM會議，藉以交換價格、數量、產能及對客戶之因應等競爭敏感訊息，另其等與丙○○尚有透過雙邊聯繫與其他競爭業者交換競爭敏感資訊，達成限制競爭之合意，足以影響我國鋁質電容器市場供需功能，違反行為時(即104年2月4日修正前條文，下同)公平交易法第14條第1項聯合行為之禁制規定，以104年12月16日公處字第104135號處分書(下稱原處分一)，命上訴人停止上開違法行為，並以本件屬公平交易法第41條第2項之情節重大案件，依同法第41條第3項授權、101年4月5日訂定發布之「違反公平交易法第10條及第14條情節重大案件之裁處罰鍰計算辦法」(下稱系爭罰鍰計算辦法)分別對甲○○、乙○○及丙○○裁處罰鍰新臺幣(下同)18億6,830萬元、8,290萬元及2億9,380萬元。又○○○○000○0○00○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○，○被上訴人以104年12月16日○○○○00000000000○函（下稱原處分二，並與原處分一合稱為原處分)重為認定，○○○○○○○○○○○○○○000，○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○00○000○○、0,000○○○0○000○○。上訴人就原處分不服，提起行政訴訟，聲明：原處分不利上訴人部分均撤銷，經原審法院判決駁回，上訴人遂提起上訴。
三、上訴人起訴之主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
四、原審駁回上訴人之訴，係以：
(一)上訴人藉由與丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○等公司，共同參與MK會議、CUP會議、香港SM會議等多邊會議及雙邊聯繫等方式，交換事業過去及未來的價格、數量等營業動向，並藉收集或交換之商業訊息，對於競爭者形成暗默之瞭解或共同意思，或以此作為限制競爭之手段，顯具有達成限制競爭之合意。又本件參與多邊會議以及雙邊聯繫之業者，所形成合意主要在於核心競爭手段即價格競爭之排除，對於市場供需功能本具有高度危害；另酌以甲○○為全球最大鋁質電容器廠商，依據日本產業情報調查會調查報告，該公司於2012年在全球市占率為15%，加上參與MK會議之戊○○、庚○○等，市佔率更達三成以上；而我國廠商與NCC之交易金額佔上訴人銷售總額近一成，而甲○○在臺銷售金額亦佔其銷售額一成以上，已可認甲○○不問對全球市場、我國市場均有相當影響力，並具影響市場供需之風險。
(二)查乙○○、丙○○分別為甲○○之子公司，在法律上既具有獨立法人格，並以自己之名義進行經營活動，是否違反前述行政法上義務，自應各自獨立判斷，上訴人爭執其等彼此間無競爭關係，自無成為聯合行為主體之可能云云，應屬誤解而非可採。又甲○○參與MK會議係自94年4月至103年1月間，參與CUP會議為95年6月至97年12月間，與其他競爭業者進行雙邊聯繫則為97年與98年間；另甲○○、乙○○共同參與香港SM會議為97年7月至102年12月間，乙○○雙邊聯繫行為係於96年底至100年間；至丙○○與其他競爭業者雙邊聯繫期間則為97年至102年4月間。上訴人參與多邊會議或雙邊聯繫，所應對並形成限制競爭合意之對象雖不相同，然均違反同一行政法上義務，且於相對密切之時間內重複實施，仍屬法律上一行為。基此，被上訴人於104年12月16日作成原處分進行裁處，對上訴人均未逾越3年裁處權時效。
(三)按系爭罰鍰計算辦法第4條及第5條規定，罰鍰上限係以受處分事業上一會計年度銷售金額10%為限，且罰鍰基本數額之認定，係指違法行為於違法期間內所獲商品或服務銷售金額之30%為準據，惟前揭罰鍰上限與罰鍰基本數額多寡之判斷，端賴受處分事業提供上開銷售金額資料，始有核實精準計算之可能。查甲○○並未提示違法期間之鋁質電容器銷售金額供參，因此被上訴人以其進口鋁質電容器至臺灣之海關資料為基礎，計算對甲○○之罰鍰金額，應無不許之理；且海關進口資料所示鋁質電容器價額係以起岸價格統計，已對甲○○為有利之考量。被上訴人以起岸價格計算而得之二種基本數額
28.5億餘元或24億餘元，均因大於營業收入總額10%之23.3億元，乃從低以23.3億元作為罰鍰裁量之基礎，對甲○○亦難謂不利。又甲○○並未提示103年度營業收入總額可供參酌，被上訴人參酌其申請書所載102年度營業收入總額，並認定其103年度營收規模應類同102年度，即約為34
7.6億元；再將該營收347.6億元縮減為233億元，始取其10%即23.3億元，作為甲○○經濟實力及負擔罰鍰能力之評估，經核對甲○○並非全然不利。則被上訴人以罰鍰上限23.3億元為裁量基礎，再考量有利於甲○○之調減罰鍰因素，最終對其裁罰18億6,830萬元，經核亦難謂不合。
(四)丙○○僅提供該公司損益表至102年度，並未提供103年度損益表或營業收入總額以供審酌。則被上訴人基於企業前後年度營運之相續性及規模慣性，認其於103年度營業收入總額，衡情應類同102年度營收規模36.7億元，而以該金額10%即3.67億元為丙○○經濟實力及負擔罰鍰能力之評估，經核亦非全然無據。又依丙○○提供之鋁質電容器銷售額以觀，其103年度鋁質電容器全部銷售額達31.943億元，然丙○○所營事業非僅鋁質電容器之銷售，則該公司103年度實際營業收入總額衡情應高於31.943億元；且縱使以31.943億元為評估，其10%即約3億1,943萬元，亦超過被上訴人對其裁處罰鍰2億9,380萬元，則被上訴人裁處罰鍰2億9,380萬元，即與公平交易法第41條第2項規定意旨無違。此外，就103年度而言，丙○○或有自母公司甲○○進口部分鋁質電容器供銷售予國內客戶，惟上述31.943億元既係丙○○自行銷售鋁質電容器予買受人所得之收入總額，則丙○○對於該銷售金額31.943億元自可使用支配，則以該金額10%即3億1,943萬元，作為其經濟實力及負擔罰鍰能力之評估，亦難謂無據。
(五)乙○○亦未提示違法期間之鋁質電容器實際銷售金額等供參，被上訴人以乙○○對我國○○精密工業股份有限公司（下稱0000000）等主要客戶之單月銷售金額為基礎，認定罰鍰基本數額約為15.58億元，並無不合。再者，就營業收入總額而言，亦僅有乙○○提出之申請書記載其102年度營業收入約77.33億元，被上訴人基於企業前後年度營運之相續性及規模慣性，認其103年度營業收入總額，衡情應類同102年度之營業收入規模77.33億元，並以該金額按10%計算係7.73億元，低於上述基本數額15.58億元，乃從低以7.73億元為裁量之基礎，並據以評估乙○○之經濟實力，認其負擔罰鍰能力可達7.73億元，再審酌對乙○○有利之因素，最終將罰鍰自上限7.73億元調減至8,290萬元。從而，被上訴人對乙○○裁處罰鍰8,290萬元，尚未逾越公平交易法第41條第2項所定「銷售金額10%」之上限，經核亦無不合等詞，為其判斷之基礎。
五、本院按：
(一)公平交易法第4條規定：「本法所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」第7條規定：「(第1項)本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。(第2項)前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。(第3項)第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。……。」第14條第1項本文規定：「事業不得為聯合行為。」查公平交易法對事業為聯合行為之禁止規範，旨在於防止具競爭關係之複數事業，藉由合意採取共同行為之方式，相互約束事業活動，以達限制競爭的目的。而聯合行為之構成要件為：⑴行為主體係具水平競爭關係之事業；⑵事業間具有契約、協議或其他方式之合意；⑶事業間之合意係對商品或服務之價格、限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動予以決定；⑷須足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能。足知，聯合行為之主體，乃具有競爭關係之複數事業。所謂事業，依公平交易法第2條規定，包括公司、獨資或合夥之工商行號、同業公會以及其他提供商品或服務從事交易之人或團體，除須具有法律上獨立人格，尚須具有經濟上獨立決策能力。因此，關係企業中之從屬事業，雖具有獨立之法人格，但受控制事業之支配指揮從事經濟活動，因其已失去決定經營策略之獨立自主性，只是配合及執行控制事業經營決策而參與聯合行為者，即應以控制事業為聯合行為之主體。反之，若從屬事業仍保有經濟上獨立決策之能力，而獨立自主決定參與聯合行為者，則不影響從屬事業與控制事業均認定為聯合行為之主體。
(二)原審係採納被上訴人之主張，以甲○○與其他日本鋁質電容器業者共同參與MK會議及CUP會議，併與子公司乙○○參與香港SM會議；另甲○○與子公司乙○○、丙○○復有與其他競爭業者進行雙邊聯繫，藉此交換競爭敏感資訊，達成限制競爭之合意，足以影響我國鋁質電容器市場供需功能，認上訴人(即甲○○、乙○○、丙○○)所為，均該當公平交易法第14條第1項之聯合行為。惟承上論，聯合行為成立之主體要件，須存有水平競爭關係之複數事業，且該事業除具備法律上獨立人格外，尚須具有經濟上獨立決策之能力，故關係企業之從屬事業是否為聯合行為之主體，應以其是否仍保有經營決策之獨立性而定。經查，乙○○、丙○○為甲○○分別在香港、臺灣設立之子公司，且甲○○持有乙○○、丙○○之股份為100%，屬公司法第369條之1第1款規定具有控制與從屬關係之關係企業，為原審確認之事實。則依上開說明，乙○○、丙○○是否得認為參與聯合行為之主體或與母公司甲○○成立聯合行為，應以其等是否非因執行母公司甲○○經營決策，而獨立自主決定參與聯合行為而定。本件依被上訴人提出之會議紀錄、電子郵件及上訴人之人員於調查時之陳述紀錄等內容，固足認甲○○確有透過參與MK會議、CUP會議、香港SM會議等定期聚會及不定期雙邊聯繫方式，藉與丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○等日本鋁質電容器業者為交換涉及價格、產量、產能及客戶因應等競爭敏感資訊，達成限制競爭合意，符合公平交易法第7條第1項規定以「其他方式之合意」的聯合行為要件。惟原審認乙○○參與香港SM會議及為雙邊聯繫，與其他鋁質電容器業者交換競爭敏感資訊為限制競爭合意而成立聯合行為，所採據甲○○、乙○○提供之會議紀錄、筆記及被上訴人據以整理之香港SM會議摘要內容等資證(見原審卷被證34、35)所示，乙○○係由總經理○○○與甲○○之營業本部副部長○○○共同參加香港SM會議，與會者包括MK會議成員戊○○、丁○○之子公司丁○○ HK，且相關會議紀錄或筆記均以甲○○記載其發言內容，並未區分甲○○、乙○○，則乙○○參與香港SM會議，究係基於從屬事業配合控制事業經營決策而陪同母公司甲○○代表人員出席香港SM會議；或本於其獨立自主決定而參與聯合行為，即有疑義？另被上訴主張乙○○、丙○○透過與其他競爭事業為雙邊聯繫之事證，無非援引甲○○於調查時，就被上訴人所詢甲○○與其他公司之個別資訊交換一節，陳稱該公司有關臺灣地區部分，丙○○之○○○、○○○及○○○分別有與庚○○、戊○○及丁○○之人員，交換臺灣客戶價格資訊及客戶因應等資訊；○○○於轉任乙○○後，亦有與戊○○及丁○○之人員就臺灣客戶之參考報價交換訊息等語(參見原處分甲3卷第52頁)；暨戊○○、丁○○及庚○○均表示有與丙○○討論調漲價格或交換對臺灣客戶之鋁質電容器價格資訊等情為據。然則，上開事證僅足認乙○○、丙○○有與庚○○、戊○○及丁○○等業者為交換競爭敏感資訊之客觀行為，審諸甲○○為持有乙○○、丙○○等2事業100%股份之控制事業，對於上開2事業具有決定性之影響力，且乙○○、丙○○進行雙邊聯繫之競爭事業，均是與甲○○共同參與MK會議、CUP會議及為雙邊聯繫之鋁質電容器業者；甚且，甲○○於被上訴人調查時，就上述丙○○之○○○與庚○○、丁○○之人員針對臺灣客戶就鋁質電容器交換價格資訊及客戶因應方式，並敘明丙○○之○○○在甲○○指示價格應上漲之情況下，會自本公司松坂處取得資訊，再轉知庚○○之人員討論因應，但未與丁○○之人員進行此部分訊息交換等語(參見原處分甲3卷第52頁㈢)，足徵乙○○、丙○○與上開鋁質電容器進行雙邊聯繫，究係基於從屬事業執行母公司甲○○經營決策之行為；或本於事業獨立自主決定而為聯合行為，實非無疑？均待進一步調查究明。再者，甲○○與乙○○係共同參與香港SM會議，如何切割而謂其等係分別與其他參與香港SM會議之業者成立聯合行為？原審未詳究上情及依行政訴訟法第125條第1項、第133條規定盡職權調查事實關係、證據之義務，而全盤採認被上訴人之主張，逕以甲○○、乙○○、丙○○既具有獨立法人格，且以自己名義進行經營活動，是否違反行政法義務，應各自獨立判斷，並以其等既各自參與多邊會議及雙邊聯繫等，與其他業者為限制競爭之合意而該當聯合行為，依法自應各對甲○○、乙○○、丙○○獨立進行裁處，進而謂其等爭執彼此間無競爭關係，自無成為聯合行為主體之可能，應屬誤解而非可採(見原判決第37頁第14行至第38頁第3行)，自有判決適用法規不當、不適用法規及不備理由之違法。
(三)此外，由於獨占事業濫用市場力行為與事業共同之聯合行為，對於市場競爭秩序影響甚大，且某些違法情節重大案件，其不法利得可能超過公平交易法第41條第1項規定罰鍰2,500萬元額度之上限，故為確實發揮懲處及遏止不法之效果，並兼顧考量違法事業之經濟實力及承受罰鍰之能力，公平交易法第41條第2項明定：「事業違反第10條、第14條，經中央主管機關認定有情節重大者，得處該事業上一會計年度銷售金額10%以下罰鍰，不受前項罰鍰金額限制。」同條第3項並規定：「前項事業上一會計年度銷售金額之計算、重大違法情節之認定、罰鍰計算之辦法，由中央主管機關定之。」據此，被上訴人訂有系爭罰鍰計算辦法以為執行之依據。依該辦法第2條規定，經被上訴人依同條第2項所列事項審酌認定違法行為嚴重影響市場競爭秩序，或有同條第3項各款所列參與事業之一於違法期間內銷售金額逾1億元；或違法行為所得利益逾公平交易法第41條第1項所定罰鍰金額2,500萬元上限等情形者，即屬情節重大。而公平交易法第41條第2項所稱「事業上一會計年度銷售金額」之計算時點，依系爭罰鍰計算辦法第3條規定，係以被上訴人作成「處分時」為基準時點，計算事業上一會計年度之營業收入總額，以評估事業之經濟實力及承受罰鍰之能力。關於罰鍰額度之計算，依同辦法第4條、第7條規定，係採兩階段方式，亦即先計算出基本數額，再依調整因素確定最後罰鍰金額，且不得超過受處分事業上一會計年度銷售金額10%。至於「基本數額」之認定，同辦法第5條明定，按違法行為於違法期間內所獲商品或服務銷售金額之30%，採計作為罰鍰基本數額。又此基本數額之銷售金額的計算標準，徵諸其立法說明揭示係參酌歐盟課處罰鍰準則及德國罰鍰指導準則之立法例，而歐盟課處罰鍰準則第13點規定，係以違法行為在歐洲經濟區內直接或間接相關商品或勞務之銷售額；德國罰鍰指導準則第11點規定，亦指與違法行為有關之商品或服務於德國境內銷售所得金額為準，是通說認為本條規定「基本數額」之銷售金額，應指違法事業在國內銷售商品或服務所得之金額。至於公平交易法第41條第2項所稱「事業上一會計年度『銷售金額』10%」之罰鍰上限，則係以違法事業「全球」營業收入總額為計算基礎。
(四)經查，原審係以甲○○自94年4月至103年1月間，分別透過參與MK會議、CUP會議、香港SM會議及雙邊聯繫方式，與其他競爭業者為限制競爭合意之聯合行為；另乙○○自97年7月至102年12月間，透過參與香港SM會議及雙邊聯繫行為，與其他競爭業者達成限制競爭合意；丙○○則自97年至102年4月間不定期與其他競爭業者為雙邊聯繫之聯合行為，因均違反同一行政法上義務，且各次行為於相對密切時間內重複實施，應屬法律上一行為，而認被上訴人於104年12月16日對上開上訴人作成原處分對進行裁處，均未逾3年裁處時效。據此，依原審確認之事實，甲○○違法期間為94年4月至103年1月、乙○○違法期間為97年7月至102年12月、丙○○違法期間為97年至102年4月。則被上訴人認定上訴人違反公平交易法第14條第1項聯合行為之禁制規定，屬情節重大，應依同法第41條第2項規定處事業上一會計年度銷售金額10%以下罰鍰，自應遵循系爭罰鍰計算辦法規定計算上訴人之罰鍰金額。而承上論，依系爭罰鍰計算辦法第5條規定，作為計算罰鍰額度基礎之「基本數額」，係指上訴人在上開違法期間於國內銷售鋁質電容器金額之30%；至公平交易法第41條第2項所稱，事業「上一會計年度銷售金額」之罰鍰金額上限，依同辦法第3條規定，係以被上訴人於104年12月16日作成原處分之上一會計年度即103年度銷售金額之10％。綜觀本件全卷證，並未見被上訴人有令上訴人提出上開違法期間國內銷售金額或該等公司103年度銷售金額資料，上訴人拒絕提出或置之不理之情事。原審未依職權調查證據，逕採納被上訴人主張，以上訴人未提出103年度營業收入金額及甲○○、乙○○未提出違法期間之鋁質電容器實際銷售金額等資料以供審酌，認被上訴人依甲○○進口鋁質電容器至臺灣之海關資料為基礎，推估甲○○於違法期間銷售金額30％之基本數額約28.5億元或24億元；以乙○○對我國0000000等主要客戶之單月銷售金額為基礎，認定罰鍰基本數額約為15.58億元，並無不合，復以被上訴人僅持有甲○○、乙○○於申請書陳報其等102年度營業收入總額及丙○○提出該公司之102年度損益表等資訊，認基於企業前後年度營運之相續性及規模慣性，上訴人於103年度營業收入總額，衡情應類同102年度營業收入規模，則被上訴人以上訴人102年度營業收入之10%為其等罰鍰金額上限，經核亦非無據，自嫌速斷，並有判決不適用法規之違法。又承上論，系爭罰鍰計算辦法第5條規定「基本數額」之計算標準，係指國內銷售金額。甲○○於原審主張依海關資料顯示，其輸入臺灣之電容器中，超過9成係進口至子公司丙○○，此部分進口金額應為關係企業間之內部交易，非屬公平交易法規範之真實交易；暨乙○○主張並未對臺灣銷售任何電容器產品，其與0000000等廠商之外國子公司交易屬境外交易，其交易額均不得作為計算基本數額等節，尚非全然無憑，原審就其等上開影響判決結果之重要攻擊防禦方法及證據，未予調查審認，亦未說明其取捨之理由，逕採信被上訴人之主張，而駁回其等之訴，亦有判決不備理由之違法。
(五)綜上所述，原判決既有上述適用法規不當、不適用法規及判決不備理由之違法，並與判決結論有影響，故上訴論旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由。又因本件事證有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 7 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 胡 方 新
法官 曹 瑞 卿法官 林 惠 瑜法官 梁 哲 瑋法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 112 年 8 月 7 日
書記官 高 玉 潔