最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第137號上 訴 人 黃國統訴訟代理人 林堡欽 律師被 上訴 人 衛生福利部代 表 人 陳時中訴訟代理人 王仲軒 律師上列當事人間藥師法事件，上訴人對於中華民國108年11月28日臺北高等行政法院108年度訴字第232號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
覆審決議關於不利上訴人部分撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、爭訟概要：㈠上訴人為領有藥字第024762號藥師證書之藥師，因與其妻涂
碧美等人共同投資經營紳瑔實業有限公司（下稱紳瑔公司），從事食品販賣。其明知販賣食品，應注意是否含有未經核准之西藥成分，及同屬壯陽用之西藥成分「Tadalafi1」、「Sildenafil Citrate」、「Homosildenafil」及「Thioaildenafil」屬減肥用之「Desmethylsibutramine」、「N-Desmethylsibutramine」西藥成分，均係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，未經藥事法中央主管機關即前行政院衛生署（現已改制為被上訴人）核准，不得擅自販賣，竟疏於注意，自民國94年底某日起至97年6月19日止，分別向全懋興業有限公司（下稱全懋公司）與金法喜醫學生技有限公司（下稱金法喜公司）購入數量龐大之禁藥，交由不知情印刷商印製包裝盒後，以食品名義自行或委由訴外人蔡璦多等人對外於基隆、桃園及大臺北等地區之各藥局寄賣販售等情事（下稱Ａ犯罪事實），為警於97年6月19日查獲後，案移檢察官提起公訴，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於103年1月20日以98年度訴字第2215號刑事判決（下稱98訴2215刑事判決），認定犯行為時藥事法第83條第3項之過失犯同條第1項販賣禁藥罪，處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1日確定。
㈡上訴人復另行起意，明知金法喜公司所販賣名為「威力膠囊
」之產品，含有屬藥事法第6條第1款所定Sildenafil即威而鋼主成分藥品之類緣物成分Thioaildenafil（分子量504）者，是足以影響人類身體結構及生理機能且未經核准，擅自製造之偽藥，仍基於販賣偽藥之故意，於98年5月前向金法喜公司購入上開2萬多顆偽藥後，除自行於不詳時、地，委由某不知情之印刷廠人員，未經賓懋實業有限公司之授權或同意，即將該公司所有之商品條碼印製在威力膠囊之外包裝盒上，供其日後對外銷售該等威力膠囊之外，再於不詳時間，以每顆35元價格，先後將上開不含外包裝之偽藥約1萬多顆販賣交付予訴外人蔡儀俊，並由蔡儀俊將其所購買之1萬多顆偽藥命名為「猛客力膠囊」予以印製包裝後，自行於98年5月間起先後販售給丁丁藥局。另分別於98年2月10日、4月27日、7月23日及8月28日，或推由冠穎生技貿易有限公司內不知情之業務江建龍或自行將盒裝威力膠囊販賣予南投縣北門大藥局，並於98年4月24日，自行將盒裝威力膠囊偽藥販賣予桃園市正崴藥師藥局等情事（下稱Ｂ犯罪事實），於98年8月19日被法務部調查局臺中縣調查站及臺中縣市衛生局查獲後，案移檢察官提起公訴，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於100年12月21日以99年度訴字第798號刑事判決（下稱99訴798刑事判決）認定犯行為時藥事法第83條第1項所定「明知為偽藥而販賣」罪，處有期徒刑1年6月，經上訴人於104年8月3日撤回上訴確定。
㈢臺中市政府於上訴人上開Ａ犯罪事實部分經臺北地院98訴2215
刑事判決判刑確定後，即將上訴人移付懲戒，經臺中市政府藥師懲戒委員會作成103年12月24日府授衛食藥字第1030265825號決議書認定上訴人有藥師法第21條第4款規定之「利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定」情事，為「廢止執業執照並於1年內完成額外12小時之藥學法規倫理繼續教育」之懲戒處分（下稱前懲戒處分）。上訴人不服提起覆審，經被上訴人藥師懲戒覆審委員會作成105年4月25日衛部醫字第1051662884號覆審決議書（下稱前覆審決議）認定上訴人雖經法院判刑，但屬過失而非故意犯，乃將前懲戒處分撤銷，責由原懲戒機關另為適當之處分，並以同日衛部醫字第1051662884號函檢送予上訴人。
㈣其間，臺中市政府衛生局於上訴人上開Ｂ犯罪事實經臺中地院
99訴798刑事判決判刑確定後，復將上訴人此部分事實移付懲戒。臺中市政府藥師懲戒委員會乃將上訴人Ｂ犯罪事實懲戒案與前覆審決議撤銷發回之Ａ犯罪事實懲戒案合併處理，經審議後作成106年2月2日府授衛食藥字第1060017444號決議書（下稱原懲戒處分）認定上訴人受臺北地院98訴2215刑事判決與臺中地院99訴798刑事判決之違法行為相同，具時間密集性，且被查獲販賣偽禁藥後又陸續再犯，屬累犯，又偽禁藥販售之通路擴及全國各大藥局，為錢財罔顧民眾健康，惡性重大，符合藥師法第21條第4款規定之「利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定」情事，依同法第21條之1第1項第5款規定，對上訴人為「廢止藥師證書」之懲戒，由臺中市政府以106年2月2日府授衛食藥字第1060017444號函檢送原懲戒處分予上訴人在案。
㈤上訴人不服原懲戒處分，提起覆審，經被上訴人藥師懲戒覆
審委員會受理審議後，作成108年1月3日衛部醫字第1071668419號決議書（下稱覆審決議）認定上訴人所犯之Ａ犯罪事實與Ｂ犯罪事實，尚難論以藥師法第21條第4款所稱之「利用業務機會之犯罪行為」，應屬同條第3款「明知為偽藥或禁藥而販賣」與第6款「違反藥學倫理規範」之行為，且臺中市政府藥師懲戒委員會為「廢止藥師證書」懲戒之決議，其表決同意人數未達藥師懲戒及懲戒覆審委員會設置審議辦法第14條規定之門檻，自無從維持，但考量上訴人為資深專業藥師，一再知法玩法，販賣數量龐大之偽藥及禁藥，罔顧廣大民眾之身體健康及用藥安全，嚴重破壞民眾與藥師間的專業信賴關係，故依藥師法第21條之1第1項第4款、第2款規定，將原懲戒處分撤銷，自行對上訴人為廢止執業執照5年，並於5年內接受額外30小時之藥學倫理繼續教育之懲戒處分，由被上訴人以108年1月3日衛部醫字第1071668419號函檢送覆審決議予上訴人。上訴人對覆審決議不服，提起行政訴訟，請求撤銷覆審決議關於不利上訴人之懲戒處分部分。經臺北高等行政法院（下稱原審）108年度訴字第232號判決（下稱原判決）駁回其訴後，提起本件上訴。
二、原判決所載兩造於原審之主張及答辯暨聲明，均援引之。
三、原判決駁回上訴人在原審之訴，維持覆審決議關於不利上訴人部分之主要論據如次：㈠專門職業懲戒制度，重在以職業倫理對專門職業人員為人的
整體評價期待與適當規訓，與刑法或行政罰法係針對各別違法行為予以非難評價與制裁，在淵源、性質與目的上，均有所不同。因此，懲戒法制上，容許對違反職業倫理規範且同時違反行政法上義務或刑罰法律者，合併課予懲戒與行政罰或刑罰之責任，並無違反一事不二罰之法治國原則，此參諸由公務員懲戒法第22條第2項明定懲戒與刑事、行政罰併行原則及藥師法第21條第4款將「利用業務機會之犯罪行為並經判刑確定」列為應付懲戒事由可明。
㈡藥師法對於藥師懲戒處分之行使，雖未規定期間之限制，惟
藥師法第21條之1第1項所列5種懲戒處分，不僅影響藥師執業之信譽，也涉及其是否有接受教育或臨床教育之行為自由，或限制其從事藥師業務之職業自由，倘全無行使期間之限制者，將使藥師應否受懲戒長期處於不確定狀態，危害藥師職業倫理秩序與其業務相涉交易秩序之安全，本於藥師懲戒與公務員懲戒均屬維繫職業內部倫理秩序之紀律性措施，性質較諸刑法或行政罰法等行為處罰法制更為相近，故藥師懲戒權之行使期間，應類推適用公務員懲戒法之相關規定。而藥師專門職業人員之懲戒，重在對專門職業人員為「人」的整體評價期待與適當規訓，非如同刑法或行政罰法乃針對各別違法行為逐一非難評價與制裁。是以，藥師被察知之數項違反職業倫理的違失行為，應由其呈現之整體違背職業倫理狀況，合一探究應給予該藥師何等懲戒性規訓措施，才得以導正其將來職業活動重新回歸職業倫理常規之正當秩序，參以藥師法第21條之1第2項規定，就第1項各款懲戒方式，其性質不相牴觸者，得合併為一懲戒處分，自應以具較嚴重效果之懲戒處分，判斷是否已逾新修正公務員懲戒法所定懲戒處分行使期間。本件以覆審決議所為廢止執業執照5年之懲戒而論，經比較新、舊公務員懲戒法關於懲戒權行使期間規定之結果，應類推適用行為時公務員懲戒法第25條第3款規定，必須自上訴人違失行為終了之日起，至移付懲戒機關之日止已逾10年，始不得為之。
㈢藥事法第83條第1項及第3項對於「明知為偽藥而故意販賣」
與「過失販賣禁藥」分別設有刑罰制裁，參酌其立法理由，是為維護國民之生命及健康，並有效嚇阻偽藥或禁藥之販賣行為而定。故藥師有藥事法第83條第1項之明知為偽藥而故意販賣行為，或第3項之過失販賣禁藥行為者，因未遵守刑法法令，戕害國民生命、健康，未維護用藥安全與品質，自違反藥學倫理規範第2條：「藥師執業，應遵守法令、本規範及藥師公會章程。」第7條：「藥師應以消費者及病患為中心，以維護其用藥安全與品質為第一優先考量。」第24條：「藥師對作業處所之藥品應確保其品質，以維護用藥安全。」第41條：「藥師供應藥物，必須以病患之健康需要與利益著想。」等相關規範，構成藥師法第21條第6款之應付懲戒事由。
㈣上訴人就Ａ犯罪事實所示過失販賣禁藥部分，於臺北地院98訴
2215刑事案件審理時，已坦承其有應注意能注意而疏未注意，出於過失而販賣含有未經核准壯陽用與減肥用西藥成分之禁藥之情事，並經同案刑事被告全懋公司負責人鄭志成、金法喜公司負責人鍾法喜、紳瑔公司共同投資經營人涂碧美、謝佳儐、郭旆辰、向上訴人經營之紳瑔公司購買偽禁藥之奉友銀等人在法院審理該刑事案件中陳述明確，及證人即為上訴人經營紳瑔公司包裝藥品之陳秀屏，為紳瑔公司批賣未經核准禁藥至各藥局之蔡璦多、江建龍、黃保生、陳文煌、吳恭浚等於檢察官偵訊中證述明確，且有紳瑔公司章程、有限公司設立登記表、股東同意書、變更登記表、遭搜索扣押之偽禁藥搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查緝之搜索、檢查現場蒐證照片、扣案藥品經藥檢局檢驗報告顯示確含藥品成分之檢驗報告書、通訊監察譯文等，附於臺北地院98年度訴字第2215號刑事偵查與審理案卷內，並經原審調閱審認上訴人在該刑事案件之自白具任意性，且與Ａ犯罪事實之情節相符。上訴人為具有藥師證書並領有執業執照之藥師，對於藥學倫理規範應盡之注意義務，知之甚詳，就所經營紳瑔公司向上游批貨商販入並欲轉賣之商品，既強調其壯陽或減肥功效，對其中是以何等營養成分物質達成保健功效而僅屬營養食品，或其實已含有足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，應有相當程度專業知識足以判斷、認識，自不得僅以上游供貨商金法喜公司出具之責任保證，自稱擔保不含藥品成分，即免除自己不得販售偽禁藥之注意義務。上訴人提出自行委託SGS檢驗機構就所稱「猛戈」、「威力」、「威力膠囊」等商品檢驗結果不含壯陽藥品成分，與所稱「伊姿So」、「新纖」商品檢驗結果不含減肥藥品成分之檢驗報告，但此為上訴人就自己送驗商品，以檢驗機構所設定之檢驗項目與檢驗閾值予以檢測，不具客觀可信性，而藥檢局之檢驗報告係從上訴人經營公司販售予藥局查扣之商品，經隨機抽檢結果，均確含有壯陽用之「Tadalafi1」、「Sildenafil Citrate」西藥成分，或減肥用之「Desmethylsibutramine」、「N-Desmethylsibutramine」西藥成分，無從依上訴人自行篩選商品送驗之檢驗報告，據為上訴人有利之證明。且訴外人即臺中市衛生局檢驗科承辦員邱創冠於臺灣高等法院臺中分院審理101年度上訴字第323號違反藥事法案件時，已證稱：其任職臺中市衛生局檢驗科期間至上訴人販賣藥品予下游之宏矩藥局抽驗結果發現含有西藥成分，而就Ａ犯罪事實部分移送法辦，嗣後又再往該藥局抽檢有無下架情事，發現另有新包裝產品，並再送驗，其後調職關係未看過該檢驗報告等語明確在卷，已據原審調閱該刑事案件審理筆錄核對無誤。是上訴人就Ａ犯罪事實之販賣禁藥行為，業已違犯藥事法第83條第3項之「過失販賣禁藥」罪，且經刑事判決判罪處刑確定，當已違反藥學倫理規範第2條、第7條、第24條、第41條相關規範，而構成藥師法第21條第6款之應付懲戒事由。惟因其此部分行為因未能證明所販賣商品明知確含偽禁藥，尚不該當藥師法第21條第3款所稱「明知為偽藥或禁藥而販賣者」的應付懲戒事由。
㈤上訴人就Ｂ犯罪事實所示故意販賣偽藥部分，查上訴人於97年
6月間被查獲Ａ犯罪事實後，仍續向金法喜公司購入威力膠囊，將之交與訴外人蔡儀俊，販售給丁丁藥局，並自行或推由訴外人江建龍將盒裝威力膠囊販賣予南投縣之北門大藥局或桃園市正崴藥師藥局，該等扣案威力膠囊經送驗結果確實檢測含有Sildenafil即威而鋼主成分藥品之類緣物成分Thioaildenafil（分子量504），足以影響人類身體結構及生理機能且未經核准，擅自製造之偽藥，復經同案刑事被告金法喜公司負責人鍾法喜及受上訴人囑咐轉售予藥局之蔡儀俊等在刑事案件偵查及法院審理中供述轉售交易威力膠囊等情明確，且有正崴藥師藥局人員曹宏倫、受託將盒裝威力膠囊販售藥局之業務江建龍，及北門大藥局、丁丁藥局接觸採購事務人員楊勝義、洪芳亮、張幸枝等於該刑事案件警詢或偵查中證述甚明，並有改制前衛生署食品藥物管理局（現改制稱被上訴人所屬食品藥物管理署，下稱藥管局）之藥品檢驗報告書、扣押物品收據、搜索扣押現場相片、南投縣政府衛生局藥物抽驗單等件附於臺中地院99訴798刑事判決刑事案卷內，經原審調取該刑事案卷核閱無誤。由上訴人前於97年6月19日為警查獲Ａ犯罪事實，將查獲扣案商品送請藥檢局檢驗確認，仍在檢察官偵查中，竟仍續向金法喜公司購入同樣宣稱具壯陽功效之威力膠囊，已可認其對該膠囊內應含有壯陽之藥品等情節，應認上訴人有明知之直接故意。況且，上訴人所經營紳瑔公司之業務員謝佳儐與訴外人正福興公司採購業務周宛儀電話洽談時曾稱：「（周宛儀問：那個百力）我有叫對方幫我加強，對方說OK，可是副作用會比較大一點。像頭痛及潮紅。因為你要有效，又要藥沒問題，就是要摻強一點，摻強一點副作用就會跑出來。（周宛儀問：你沒法確定那批沒問題？）我不敢確定，因為我們去驗沒有問題，但是同一間去驗，有些又有問題，有些又沒問題。」等語，更可認上訴人確知悉金法喜公司前所製造及販售之百力等膠囊，因為促進其功效以增加銷售量，故均摻有某類西藥成分，並具有產生副作用之藥效，應屬藥品，已非食品，且曾自行送驗有問題而已知部分產品乃摻有某類西藥成分等情無疑，卻仍續向該公司販入摻有西藥成分之壯陽藥威力膠囊，更可證有販賣偽藥之故意無誤。
㈥凡符合藥事法第6條規定所定義之藥品者，縱尚未經衛生主管
機關公告列管，亦無礙其符合藥品之構成要件，本件類緣物為藥品在合成過程中產生之副產物，其分子量主結構與該藥品極類似，該副產物藥理作用可顯著影響人體生理功能，自始該當藥品之定義，非需經衛生主關機關公告列管，始具有藥品屬性，有臺中地院99年度訴字第798號卷㈠第149至150頁之藥管局99年8月27日FDA藥字第0990048157號函可參，故縱使藥檢局於99年1月5日才在網站上公告Thioaildenfil（分子量504）之藥品結構圖，也無從為有利於上訴人之認定。
上訴人就Ｂ犯罪事實之明知為偽藥仍故意販賣行為，違犯藥事法第83條第1項之罪，已經臺中地院99訴798刑事判決確定，當已構成藥師法第21條第3款及第6款之應付懲戒事由。
㈦參照臺灣高等法院刑事被告前案紀錄表所示，上訴人竟早於9
3年間即曾犯藥事法第83條規定之偽藥罪等罪，於98年9月3日經法院刑事判決罪刑，合併定應執行刑有期徒刑3年4月確定。其於上開犯偽藥罪遭追訴、審判期間，竟仍無視藥學倫理規範對其職業倫理之拘束，再度違犯如Ａ犯罪事實及Ｂ犯罪事實所示之藥事法第83條所定之罪，雖ＡＢ犯罪事實有過失與明知之別，但上訴人身為專業藥師，對藥事法及藥師法等專業法令知之甚稔，卻仍一再輕忽或故意販賣數量龐大之禁藥、偽藥，罔顧對廣大民眾身體健康與用藥安全之戕害，嚴重破壞民眾對藥師之專業信賴，顯現其整體人格評價上，已無從單純藉由警告或一定期間停業等較輕之懲戒紀律措施，使其心生警戒、調整言行，回歸職業倫理秩序所期待之藥師專業人格圖像，唯有藉使其不得繼續從事藥師職務之懲戒處分，方能維飭大眾對藥師倫理秩序之信賴。故覆審決議依藥師法第21條之1第1項第4款規定，對上訴人為廢止執照之懲戒處分，其裁量決定無違反比例原則或平等原則之瑕疵，也難謂有就上訴人有利事項不予考量之情事。
㈧覆審決議就執業執照之廢止，自行設定5年之期間，當指5年
期間經過後，上訴人得再依藥師法第7條及醫事人員執業登記辦法第2章相關規定，有重新向主管機關申請執業登記之資格，覆審決議所為執照廢止另附5年後得重新申領之附記部分，核屬有利上訴人事項，上訴人就此部分並無藉由行政爭訟訴請權利保護之必要。覆審決議所定於5年內應接受額外30小時藥學倫理繼續教育之部分，因廢止執業執照之法律效果，尚未廢止藥師證書，被付懲戒藥師仍有按藥師法第7條與醫事人員執業登記辦法相關規定，重新申請登記、核發執業執照之可能，為期將來上訴人重新申請執照時，能符合藥師職業倫理秩序之期待，上開命應接受藥學倫理繼續教育部分之懲戒，不僅於法有據，且裁量也合於懲戒目的所必要，與比例原則、平等原則相符，無裁量瑕疵可言。
㈨本件依被上訴人對上訴人所為廢止執業執照5年，並於5年內
接受額外30小時藥學倫理繼續教育之懲戒處分，其懲戒期間應類推適用行為時公務員懲戒法第25條第3款規定之10年期間規定，而上訴人如Ａ犯罪事實及Ｂ犯罪事實所示之販賣偽禁藥行為，均出於上訴人作為專業藥師對藥事法、藥學倫理規範保護法益之一貫忽視，而一再重現，顯具有緊密之內在關連性，應一體評價，當自上訴人最後行為終了時即98年8月間起算其懲戒處分之行使期間，迄108年8月間始經過。本件被上訴人藥師懲戒覆審委員會係於108年1月3日作成覆審決議之懲戒處分，並於同年月8日送達該懲戒處分時，顯尚未超過懲戒處分可行使期間。
四、上訴意旨略以：㈠本件覆審決議之內容及目的，主要係對上訴人「過去」違反
行政法上義務行為之制裁，並產生剝奪其從事藥師職業謀生之結果，依本院104年度判字第611號判決及103年度高等行政法院法律座談會提案一研討結果之旨，自當應適用有關行政罰之法律原則。上訴人於原審業已主張Ａ犯罪事實之裁罰期間已過時效而逾期，原判決未適用行政罰法第27條規定3年時效期間之規定，而錯認覆審決議未超過懲戒處分可行使期間，自有判決適用法規不當及理由矛盾之違法。
㈡依藥師法第21條之1第3款規定，可見如係以限制其執業範圍
或停業作為懲戒之方式，以1個月以上1年以下為限。準此，本件覆審決議未參酌上開規定，自行創設法律所無限制，即其逕就執業執照廢止設定5年期間，除欠缺法源基礎，而有悖於法律保留原則外，亦有裁量逾越之瑕疵可指。原判決對此不察，自有理由不備及適用法令不當等違誤。
㈢臺灣臺北地方法院檢察署（現更名為臺灣臺北地方檢察署）
係於98年10月15日接獲藥檢局知會檢體「威力膠囊20顆」驗出Thioaildenafil成分，藥檢局更遲至99年1月5日才在網站上公告Thioaildenafil（分子量504）之藥品結構，凡此足認於97、98年間，殊難苛責上訴人主觀上得以全盤瞭解知悉含有Thioaildenafil成分即屬藥品，應經主管機關核准始得販售等情；況Ａ犯罪事實及Ｂ犯罪事實所載含有西藥成分之商品，業經司法機關扣押在案，顯示上訴人此等違失行為，對於社會大眾健康之影響有限，情節可謂輕微。詎料，於Ａ犯罪事實及Ｂ犯罪事實終了將近10年後，覆審決議才據為廢止執業執照5年，使上訴人毫無改正彌補機會，更嚴重影響其生計，顯有違反比例原則、有利不利一體注意原則，實有裁量瑕疵違法。原審疏未注意及此，顯有判決理由不備及適用法令不當等違誤。
㈣原判決認上訴人就Ａ犯罪事實與Ｂ犯罪事實在主觀歸責上有過
失與故意之別，並認兩者適用之應付懲戒事由也不盡相同，又事實上兩者之情節過程並非難分軒輊，即孰輕孰重甚為明顯，則基於「不等者不等之」之法理，自應加以區別而異其懲戒措施，較為合宜妥適。該兩者縱有合併懲戒處置必要，亦應考量懲戒紀律措施所產生之不同懲戒效果，尤非能一概而論。詎覆審決議卻不分輕重，仍一概論以廢止執業執照5年之懲戒處分，原判決亦疏未注意及此，率將兩者混為一談而毫無區別，自有適用法規不當及理由矛盾之違誤。
五、經核原判決論斷覆審決議關於不利上訴人部分適法，而駁回上訴人在原審之訴，有適用法規不當之情形，應予廢棄。茲論述理由如次：
㈠依行政訴訟法第189條規定，行政法院為裁判時，除別有規定
外，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽；依此判斷而得心證之理由，應記明於判決。準此，構成行政法院判斷事實真偽之證據評價基礎，乃全辯論意旨及調查證據之結果。再依行政訴訟法第125條第1項及第133條規定之意旨，行政訴訟係採職權調查原則，行政法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證，在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應符合「訴訟資料之完整性」與「訴訟資料之正確掌握」之要求。對於所有與待證事實有關之訴訟資料，無論對任何一造當事人有利與否，都必須用於心證之形成，而不能有所選擇，且負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌亦未說明理由，即有不適用行政訴訟法第125條第1項及第133條之規定，及判決不備理由之違背法令情形。
㈡按藥師法第21條第3款、第6款規定：「藥師有下列情事之一
者，由藥師公會或主管機關移付懲戒：……三、明知為偽藥或禁藥而販賣者。……六、違反藥學倫理規範者。……」第21條之1規定：「（第1項）藥師懲戒之方式如下：一、警告。二、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。三、限制執業範圍或停業1個月以上1年以下。四、廢止執業執照。五、廢止藥師證書。（第2項）前項各款懲戒方式，其性質不相牴觸者，得合併為一懲戒處分。」㈢查本件原審經調閱臺北地院98年度訴字第2215號與臺中地院9
9年度訴字第798號之刑事案件卷宗，參酌各該刑事案卷內證據資料及刑事判決內容，形成心證據作成原判決認定上訴人為領有藥師證書之專業藥師，因上開Ａ犯罪事實所示之過失販賣禁藥行為，經臺北地院於103年1月20日以98訴2215刑事判決認定犯行為時藥事法第83條第3項之過失犯同條第1項之販賣禁藥罪，處以有期徒刑6月，如易科罰金以1千元折算1日判決確定；復因上開Ｂ犯罪事實所示之明知為偽藥而販賣行為，經臺中地院於100年12月21日以99訴798刑事判決認定犯同法第1項之明知為偽藥而販賣罪，處以有期徒刑1年6月確定，並進而論斷上訴人上開過失販賣禁藥行為係違反藥學倫理規範第2條、第7條、第24條、第41條所定之倫理規範，該當於藥師法第21條第6款規定之應付懲戒事由；而其明知為偽藥而販賣行為，除合致藥師法第21條第3款規定之應付懲戒事由外，亦違反藥學倫理規範第2條、第7條、第24條、第41條所定之倫理規範，同時亦符合同條第6款規定之事由等情，核其認定事實與對於上訴人違反行為時藥事法第83條第3項之過失販賣禁藥罪與同條第1項之明知為偽藥而販賣罪之行為，涵攝於藥師法第21條第3款及第6款之規定要件，認事用法固無不合。
㈣惟原判決理由載謂：本於藥師懲戒與公務員懲戒均屬維繫職
業內部倫理秩序之紀律性措施，性質較諸刑法或行政罰法等行為處罰法制更為相近，故藥師懲戒權之行使期間應類推適用公務員懲戒法之相關規定，本件覆審決議施予上訴人之懲戒內容其最重者為廢止執業執照5年，經比較新、舊公務員懲戒法關於懲戒權行使期間規定之結果，應類推適用行為時公務員懲戒法第25條第3款規定，必須自上訴人違失行為終了之日起，至移付懲戒機關之日止已逾10年，始不得為之。
而上訴人之販賣偽禁藥行為係出於其身為專業藥師對藥事法、藥學倫理規範保護法益之一貫忽視，而一再重現，顯具有緊密之內在關連性，應一體評價，當自上訴人最後行為終了時即98年8月間起算其懲戒處分之行使期間，迄108年8月間始經過，本件覆審決議係於108年1月3日作成，並於同年月8日送達該懲戒處分時，顯尚未超過懲戒權之行使期間等意旨，資為認定被上訴人作成覆審決議對上訴人為懲戒，尚未逾懲戒權行使期間之論據，固非無見。然：
⒈依公務員懲戒法第2條「公務員有下列各款情事之一，有懲
戒之必要者，應受懲戒：一、違法執行職務、怠於執行職務或其他失職行為。二、非執行職務之違法行為，致嚴重損害政府之信譽。」之規定，可見公務員應受懲戒之責任基礎為其有違法、失職等違反職務義務之事由。而析分公務員職務義務之具體內容，不外為其職務執行上之義務與職務外之行為義務，前者例如公務員服務法第1條、第2條、第4條規定之忠實執行職務之義務、服從義務及保密義務等；後者例如公務員服務法第5條規定之對於憲政秩序（國家）之忠誠義務、保持品位之義務等。至於專門技術職業人員應受懲戒罰，其責任基礎乃因違反國家對於各專門技術職業身分之人民課予各該特定職業之紀律義務。易言之，公務員因與國家間具有聘任關係，法律賦予公務員行使公權力執行職務，由公務員之身分、地位及其職務義務內容觀之，明顯與專門技術職業人員有別，則國家（或政府機關）立於雇主地位對於所轄公務員違反職務義務加以懲戒制裁，與國家對於仍具人民身分之專門技術職業人員違反各該特定職業之紀律義務所為之懲戒罰，彼此之責任基礎有別，規範性質迥異，無從相提併論，其懲戒權之行使期間殊難比附援引。
⒉是故，對於藥師違失行為所為之懲戒罰，若未限制其懲戒
權之行使期間，明顯違背法安定性原則及比例原則，且無以督促相關機關落實職責，藥師法就此事項未為明文規範，自屬法律漏洞應予填補。然法律漏洞之填補，須本於「相同者為相同處理」之平等原則，方符類推適用之法理，因藥師懲戒與公務員懲戒在本質上之存有差別，已如前述，自不能類推適用公務員懲戒法之有關規定。從而，原判決論斷本件被上訴人對於上訴人上開違失行為之懲戒權，其行使期間應類推適用行為時公務員懲戒法第25條第3款規定，須自上訴人違失行為終了之日起，至移付懲戒機關之日止已逾10年，始屆滿之法律見解，容欠允洽，自有適用法規不當之情形。
⒊復按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政
罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」行政罰法第1條定有明文。其立法理由略謂：「……二、本法之立法目的，乃在於制定共通適用於各類行政罰之統一性、綜合性法律，期使行政罰之解釋與適用有一定之原則與準繩。為明確其適用範圍，爰於首條明定，限於違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，始有本法之適用。依本條規定，本法所稱之行政罰，係指行政秩序罰而言，不包括『行政刑罰』及『執行罰』在內。至『懲戒罰』與『行政罰』之性質有別，懲戒罰著重於某一職業內部秩序之維護，故行政罰之規定非全然適用於懲戒罰，從而行政罰法應無納入懲戒罰之必要。另懲戒內容如兼具行政法上義務違反之制裁與內部秩序之維護目的，則是否具有行政秩序罰性質，而屬本法第2條之範疇，應由其立法目的、淵源等分別考量。又公務員之懲戒與行政罰法規範之性質不同，無法比擬適用，自不待言。……」等語。足見懲戒罰之內容，經考量其立法目的及淵源，如非單純維護職業內部秩序之目的而具有行政秩序罰性質者，自有同法第27條第1項及第2項規定：「（第1項）行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」之適用。
⒋觀諸藥事法第83條第1項及第3項規定：「（第1項）明知為
偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。（第3項）因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。」之立法目的，明顯在維護國民之生命及健康，顯具公法上之外部管理規範性質，並非僅在維護藥師職業內部之秩序。故藥師如有販賣偽藥或禁藥之行為者，無論其主觀上係出於明知犯意，成立藥事法第83條第1項之明知為偽藥或禁藥而販賣罪，而合致於藥師法第21條第3款及第6款規定之懲戒事由；抑或因疏於注意，成立藥事法第83條第3項規定之過失販賣偽藥或禁藥罪，而涵攝於藥師法第21條第6款規定之懲戒事由，各該具體違失行為所觸犯之上開藥事法規定，其規範目的顯非只在維護藥師職業之內部秩序，尚具有維護國民生命及健康之作用，自具公法上之外部管理規範性質。而藥師法第21條之1第4款及第2款規定之「廢止執業執照」及「接受額外一定時數繼續教育或臨床進修」，相當於行政罰法第2條第2款與第4款規定之「廢止許可或登記」與「輔導教育」處分。故藥師因有違犯藥事法第83條第1項及第3項規定之情事，而受藥師法第21條之1第4款及第2款規定之懲戒內容者，由其違反之義務性質及所受懲戒內容觀之，尚兼有對其違反行政法上義務之行為予以制裁之性質。
⒌準此以論，本件上訴人上開過失販賣禁藥行為與明知為偽
藥而販賣行為，既非僅違反規範藥師專門職業內部紀律之義務，尚有違反保護一般人民生命及健康之外部管理規範義務，對其懲戒目的並非止於內部紀律之維持，尚有對違反行政秩序之制裁，而兼有行政罰之性質，其懲戒權之行使自應適用行政罰法第27條第1項之3年期間，並應依同條第2項規定，自其違失行為終了時起算。
⒍上訴人應付懲戒之事由既屬於藥師法第21條第3款「明知為
偽藥或禁藥而販賣」及第6款「違反藥學倫理規範」之情事，而非第4款「利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定」之情事，足認對上訴人行使懲戒權與其是否已受刑事判決有罪確定無關，且覆審決議所為之懲戒內容為廢止執業執照及額外時數之教育，亦與上訴人所受有期徒刑之刑事處罰，在性質上不相牴觸，可以併存。故上訴人上開行為雖同時觸犯藥事法第83條第1項及第3項之特別刑事處罰規定與藥師法第21條第3款及第6款之移付懲戒規定，但因刑事處罰之種類為有期徒刑、拘役及罰金，核與藥師法第21條之1規定之懲戒方式（內容）不具可替代性，所欲達成之目的不同，自無俟刑事有罪判決確定後，再行啓動懲戒罰程序之必要，而應自上訴人最後販賣禁藥行為終了時，起算其懲戒權之行使期間。
⒎查本件原判決認定上訴人上開販賣禁藥行為之終了時間為9
8年8月間之事實，核與卷內證據資料相符，自得為本院判決之基礎。而臺中市政府係在臺北地院就上訴人所為Ａ犯罪事實（過失販賣禁藥行為）於103年1月20日以98訴2215刑事判決罪刑確定後，先行將此部分過失販賣禁藥行為之懲戒事由移付懲戒，經臺中市政府藥師懲戒委員會於103年12月24日作前懲戒處分，其後，上訴人所為Ｂ犯罪事實（明知為偽藥而販賣行為）經臺中地院99訴798刑事判決罪刑，經上訴人於104年8月3日撤回上訴確定，臺中市政府衛生局始再將上訴人此部分明知為偽藥而販賣行為之懲戒事由移付懲戒，適因前懲戒處分經被上訴人藥師懲戒覆審委員會於105年4月25日作成前覆審決議予以撤銷，責由原懲戒機關另為適當之處分，臺中市政府藥師懲戒委員會乃將上訴人Ａ、Ｂ犯罪事實之懲戒事由合併處理，而於106年2月2日作成原懲戒處分，嗣經被上訴人藥師懲戒覆審委員會於108年1月3日作成覆審決議將原懲戒處分撤銷，自行為廢止執業執照5年，並於5年內接受額外30小時之藥學倫理繼續教育之懲戒處分等情，亦有相關卷證資料可稽。
核諸上開事證，足認臺中市政府係自上訴人上開違失行為終了起算已逾3年後，始將上訴人移付懲戒，迄108年1月3日再經被上訴人藥師懲戒覆審委員會作成覆審決議為懲戒處分，其懲戒權明顯已罹於時效消滅，覆審決議自屬違法，應予撤銷。則原判決論斷：上訴人上開違失行為之懲戒權行使期間，應類推適用行為時公務員懲戒法第25條第3款規定之10年期間，至108年8月間其行使期間才經過，被上訴人藥師懲戒覆審委員會於108年1月3日作成覆審決議之懲戒處分，而於同年月8日送達該懲戒處分時，顯尚未超過懲戒處分可行使期間等語，自有判決適用法規不當之違背法令情形。
六、綜上所述，本件被上訴人於懲戒權行使期間屆滿後，復作成覆審決議對上訴人為懲戒處分，適用法令即有違誤，原判決仍予以維持，自有違背法令之情形。上訴人請求廢棄，為有理由，且本件依原判決確定之事實，本院已可自為判決，爰將原判決廢棄，並撤銷覆審決議關於不利上訴人部分。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳法官 簡 慧 娟法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
書記官 莊 子 誼