最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第242號上 訴 人 梁哲銘即大桃園電子遊藝場訴訟代理人 黃俊華 律師被 上訴 人 桃園市政府代 表 人 鄭文燦上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國108年11月27日臺北高等行政法院107年度訴字第992號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、事實概要：
(一)上訴人前經改制前桃園縣政府（下稱被上訴人）核准於桃園縣○○市（民國103年12月25日改制後為桃園市○○區）○○里○○路00號地下室設立登記，經營「大桃園電子遊藝場」(下稱大桃園遊藝場)，領有被上訴人核發之電子遊藝場營業級別證(限制級)。嗣訴外人陳宥豪於91年1月22日盜用上訴人印章及偽造上訴人申請大桃園遊藝場歇業相關文件，向被上訴人申請歇業登記獲准。上訴人獲知後對陳宥豪提起刑事告訴，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）101年度審訴字第2060號刑事判決陳宥豪行使偽造私文書罪，並於102年5月7日確定。被上訴人乃於104年9月2日以府經登字第1040230015號函(下稱104年9月2日函)撤銷大桃園遊藝場91年1月22日之歇業登記，併告知上訴人應依電子遊戲場業管理條例（下稱管理條例）第11條規定請領電子遊戲場業營業級別證(下稱營業級別證)，始得經營電子遊戲場業。
(二)上訴人以104年9月10日申請函檢附商業登記申請書、營業級別證申請書，向被上訴人申請依行政程序法第50條規定回復原狀，同時補行期間內應為之申請換發營業級別證之行為。嗣再以105年4月28日申請函（收文日，下同）補附98年9月7日申請函影本，表明其於98年間即已申請換發大桃園遊藝場營業級別證。案經被上訴人審查，認上訴人申請期日(104年9月10日)遲誤法定期間已逾1年，不得申請回復原狀；至上訴人主張98年之申請案並無錄案紀錄，仍應以新設申請營業級別證論，並按現行規定審查營業場所；而上訴人申請之營業場所周圍800公尺內有多所國中（小）學校，有違桃園市電子遊戲場業設置自治條例(下稱自治條例)第4條第1項之規定，遂以107年1月9日府經登字第1070006771號函（下稱原處分）否准上訴人之申請。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟，並聲明如下所述，經臺北高等行政法院(下稱原審)以107年度訴字第992號判決(下稱原判決)駁回上訴人之訴。上訴人不服，遂提起本件上訴。
(三)上訴人於原審訴之聲明變化：⑴起訴聲明：「訴願決定及原處分均撤銷。」(原審卷第9頁)⑵107年8月23日行政陳報暨追加變更聲明狀記載訴之聲明：「
訴願決定及原處分均撤銷。被上訴人應就上訴人98年9月7日之申請案，作成准許換發限制級營業級別證之行政處分。」(原審卷第94-95頁)⑶108年7月29日行政訴訟追加聲明暨補充起訴理由狀記載訴之
聲明：「訴願決定及原處分均撤銷。被上訴人應依上訴人98年9月7日、104年9月10日、104年11月27日、104年12月1日、105年4月8日、105年4月28日、105年5月16日（上訴人誤載為105年5月10日）、106年2月3日、106年5月3日之申請及補正函，作成准許換發限制級營業級別證之行政處分。」(原審卷第327頁)⑷108年11月13日言詞辯論，追加訴之聲明為：「先位聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。被上訴人應依上訴人98年9月7日、103年3月21日、104年9月10日、105年4月8日、105年4月28日、105年5月16日、106年2月3日、106年5月3日之申請及補正函，作成准許換發限制級營業級別證之行政處分。」「備位聲明：確認被上訴人就上訴人於98年9月7日換發級別證之申請，以言詞方式作成否准之行政處分違法。」(原審卷第403-405頁)
(四)原審就上訴人107年8月23日追加訴之聲明及108年7月29日變更訴之聲明，認爲乃本於相同之基礎事實（原處分所審查之範圍包括104年9月10日至106年5月3日)之申請及補正函，並及於98年9月7日之申請案；而訴願決定亦為同一範圍之審查，對被上訴人之訴訟防禦無甚妨礙，復經被上訴人為本案言詞辯論，乃准許其追加。
(五)原審就上訴人108年11月13日對先位聲明追加「應依上訴人『103年3月21日』之申請，作成准許換發限制級營業級別證之行政處分」部分，認非在原處分範圍內且未經訴願，不備起訴要件，被上訴人亦表不同意追加，故此部分追加不合法；另同日追加「備位聲明：確認被上訴人就上訴人於98年9月7日換發級別證之申請，以言詞方式作成否准之行政處分違法。」部分，上訴人未對該行政處分，循序提起課予義務訴訟，違反行政訴訟法第6條第3項確認訴訟補充性，上訴人又未對被上訴人否准其98年9月7日之申請提起行政救濟予以撤銷，其處分之效力仍屬存續，非已執行完畢或消滅之行政處分，上訴人對之提起確認行政處分違法訴訟，不備起訴要件；又上訴人之先位之訴本質上已包含確認原處分是否違法(包含上訴人105年4月28日函所檢附之98年9月7日申請函)，故上訴人於同一訴訟合併提起備位之訴，自有未合。從而，上述追加部分均併於原判決駁回。
二、上訴人起訴主張及被上訴人在原審答辯，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)上訴人以104年9月10日申請函檢附商業登記申請書、營業級別證申請書，申請被上訴人依行政程序法第50條規定回復原狀，應同時補行期間內應為之行政程序行為。被上訴人以104年9月18日府經登字第1040240014號函命上訴人補正投保公共意外責任險保險單等10項事項、以104年10月29日（原判決誤載為104年10月20日）府經登字第1040283919號函命上訴人補正符合學校、醫院距離切結書、專業測量機構或建築師證明書、以圖示文字標示800公尺內無學校、50公尺內無醫院及面臨8公尺以上道路並經建築師簽證用印等事項，上訴人乃以104年11月27日切結書表示大桃園遊藝場係於79年11月2日核准設立，依電子遊藝場業輔導管理規則第8條之規定，大桃園遊藝場營業場所兩點直線距離醫院學校超過50公尺以上，符合規定等語；繼以104年12月1日補正函表示大桃園遊藝場既經被上訴人同意撤銷91年之歇業登記並回復原狀，自應依行政程序法第50條第2項規定同時補行期間內應為之行政程序行為，被上訴人應依管理條例第38條規定續行辦理營業級別證等語；再以105年4月8日申請函，申請被上訴人同意補行期間內應為之行政程序行為；復以105年4月28日申請函，申請回復大桃園遊藝場之營業級別證並續行辦理，同時檢附98年9月7日申請函表示其曾於98年間辦理營業級別證及變更商業名稱、營業項目，按當時申請送件，由工商發展處收文之後，隔日承辦人莊美霞通知大桃園遊藝場已於91年間辦理歇業，營業主體已歇業，無法辦理營業級別證，請領回申請案件等語；又以105年5月16日申請函補正98年9月間申請之商業登記申請書及營業級別證申請書正本乙份；末分別以106年2月3日申請書及106年5月3日申請書表示其係遭他人偽造歇業，致被上訴人無法受理98年之申請，應不可歸責上訴人，大桃園遊藝場於104年9月2日經被上訴人回復商業登記，已回復至91年1月25日時之狀態，則補行換發營業級別證，無管理條例第38條所規定6個月內換證之適用等語。經被上訴人審核，認上訴人申請期日遲誤法定期間已逾1年，不得再行主張回復原狀，而上訴人所提出之98年9月7日申請函並無錄案紀錄，難認其確曾受理該件申請，上訴人係於105年5月間提出，故仍應以新設申請營業級別證論，並按現行規定審查營業場所。依自治條例第4條規定，電子遊戲場業之營業場所，應距離幼兒園、國民中、小學、高中、職校及醫院800公尺以上，而距上訴人營業場所800公尺之範圍內有桃園國中、西門國小、北門國小、成功國小等學校，且距離成功國小僅142.68公尺，不符該條關於限制級電子遊戲場業設置之距離限制規定，乃否准上訴人之申請，核無違誤。
(二)上訴人固曾於98年9月7日提出換照申請，然被上訴人承辦人員於翌日即通知上訴人因大桃園遊藝場已於91年間辦理歇業，營業主體已歇業，無法辦理營業級別證，請上訴人領回申請案件，即退還申請書件，有上訴人105年4月28日申請函所述內容可明，足徵被上訴人於98年9月8日否准上訴人換照之申請（詳上訴人105年5月16日申請函）。原處分以難認被上訴人確曾受理該件申請，而以新設申請營業級別證論，理由雖有不同，但結論並無二致，自無違誤。訴願決定認定本案之申請日應為98年9月7日，與事實不符，自無可採；況經濟部於訴願程序中亦另函敘明如業者於98年9月7日申請而未為准駁，則應續行辦理，惟此部分事實仍請被上訴人本諸權責予以認定，足見訴願決定認定本案之申請日為98年9月7日，係以被上訴人就該申請未為准駁為前提。縱上訴人98年9月7日之換照申請未經被上訴人否准，惟被上訴人係於107年1月9日始作成原處分，斯時自治條例已公布施行，該條例第4條第1項規定，電子遊戲場業之營業場所，應距離幼兒園、國民中、小學、高中、職校及醫院800公尺以上，自應加以適用。
(三)上訴人另以備位聲明請求：確認被上訴人就上訴人於98年9月7日換發級別證之申請，以言詞方式作成否准之行政處分違法部分，其起訴既不合法，爰以較裁定程序為慎重之判決程序予以駁回。
(四)綜上，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人所訴為無理由，應予駁回。
四、上訴意旨略謂：
(一)原判決忽略上訴人98年9月7日申請函之收文章係屬真正，及被上訴人105年6月1日府經登字第1050133429號函、經濟部106年3月3日經商字第10600527640號函及訴願決定對於事實之認定，判決不備理由。被上訴人自收受上訴人104年9月10日申請函起，陸續要求上訴人補正相關資料並逐步進行審核程序，自經濟部105年7月6日經商字第10502419350號函、被上訴人所屬經濟發展局於105年9月12日之會勘通知單備註一記載，顯見經濟部及被上訴人均曾認定上訴人確有於98年9月7日向被上訴人申請換發營業級別證之事實。上訴人本屬適用舊法者，因此補正資料時，係提出符合舊法規定距離相關設施50公尺以上之證明，被上訴人亦未要求上訴人提出新法規定距離相關設施800公尺以上之證明，若認上訴人不符規定，早應於前階段審查即予駁回，何致整體審查流程已近完畢，始以前階段之審查項目不符為駁回理由，顯有可議。原判決忽略上開事實，逕採信被上訴人否認上訴人曾於98年9月7日提出申請之詞，有違「禁反言原則」。
(二)大桃園遊藝場於88年間經核准設置，該事實發生於105年7月6日自治條例公布施行前，自無該條例所定800公尺距離限制之適用，且該條例第1條規範範圍僅及於「設置」而不及於「換證」，而上訴人於98年9月7日係申請「換照」並非「新設立」，自不得依自治條例審查。原判決逕論上訴人應適用自治條例，違反中央法規標準法第18條、從新從優原則及法律不溯及既往原則，亦屬過度擴張解釋，違反法律明確性，適用法規不當。而依原審99年度訴字第2377號判決意旨，本件上訴人之申請變更登記並無增加原核准登記所無之效力，故不適用現行管理條例及自治條例。又98年間其餘88家申請換照業者均未符800公尺之規定，亦未因而受駁回處分，被上訴人自應比照辦理。另訴願決定固認為上訴人於98年9月7日申請為合法，惟未辨明本件並非「新設立」，不應適用自治條例，而逕稱「應實質審查」，且忽略前有88家業者均形式換證之例，亦有違誤，應予撤銷。原判決未審究此點，違反平等原則。
(三)訴外人陳宥豪為上訴人於設立時委任之代書，因見上訴人遭以賭博罪偵辦，勢必遭停業處分，恐係擅自基於減少涉訟期間稅賦之考量，在未告知且未經上訴人同意下，即辦理歇業（上訴意旨誤載為停業，下同）手續。上訴人嗣於賭博罪嫌無罪判決確定後，已無資力重行經營電子遊戲場，認為至少保有營業級別證，未來仍可重新經營，遂未察已遭歇業之情，且雖於換證合法期間內之98年9月7日提出申請，卻因信賴被上訴人內部單位承辦人之說詞，而向陳宥豪提起刑事追訴，待其偽造文書罪刑確認後，續行原申辦程序之補正，以致今日無奈歷經訟累。如將被上訴人承辦人之行政疏失責任轉嫁上訴人承擔，實違誠信原則。上訴人於98年9月8日遭被上訴人承辦人電話通知無法換發營業級別證並前往取回後，未於法定救濟期間內提出救濟，係因被上訴人並未明確表達駁回上訴人之意，其承辦人員僅表示上訴人已歇業，應先撤銷歇業處分等等，得否逕論該人員所為表示即為被上訴人所為之行政處分已非無疑，該人員應無單獨替被上訴人作成行政處分之權限，其表示並未表明上訴人將受如何不利之法律效果，亦未教示行政處分應具備之救濟方式及期間，故其表示不生行政處分之效力。原判決以上訴人98年9月7日之申請業經否准，未提起行政救濟，所提起之備位確認訴訟與補充性原則有違，並認上訴人未於合法期間申請換照，應以新設業者論云云，維持原處分駁回上訴人之申請，實屬可議。縱認該承辦人具備單獨替被上訴人作成行政處分之權限，然該處分非書面之行政處分，依行政程序法第110條應以適當方式通知當事人或使其知悉，惟本件並無處分外觀，難認其方式適當，更無法使上訴人瞭解其意，對上訴人自不生效力，當無違反補充性原則。原判決稱該承辦人電話表示具駁回處分之效力等語，違反行政程序法第5條「行政行為明確性原則」、第8條「誠實信用原則」，且課予人民於行政機關所為處分不明確時，應自行臆測行政機關真意，並擔負臆測錯誤之不利風險，與依法行政原則有違。
(四)原判決一方面以上訴人未於98年9月7日提出申請而駁回先位聲明，卻又認被上訴人已於98年9月8日否准上訴人之換照申請，判決理由矛盾。復查上訴人就追加備位聲明已分別就程序部分及實體部分詳述理由，原判決卻於論述上訴人之申請被否准後，未詳論上訴人備位聲明有無理由，逕以「本院認定其起訴不合法如上」作結，顯係判決不備理由。
(五)被上訴人於104年9月2日撤銷大桃園遊藝場之歇業登記處分，依行政程序法第118條本文溯及失效，回復原先有效之登記狀態。而98年間大桃園遊藝場之歇業登記處分仍未經撤銷或廢止，不符合當時有效之管理條例第38條所稱「98年1月6日修正之條文施行前，已領有營利事業登記證之電子遊戲場業」要件，自毋須於同條所定期間內提出換證申請，則無行政程序法第50條第1項所稱「不能於法定期間內提出申請」之情形，自無申請回復原狀之必要。原判決就上訴人主張毋庸適用回復原狀之論述，並無具體指摘有何違誤之處，逕認上訴人已逾越回復原狀期間，判決適用法規不當及判決不備理由。
(六)被上訴人迄未依98年1月21日修正（同年4月13日施行）之管理條例第38條規定廢止上訴人之電子遊戲場業登記，至今亦已逾越行政程序法第124條規定之2年期限，故上訴人仍為合法業者。若被上訴人未能撤銷原處分，准予上訴人換發營業級別證之申請，將造成上訴人執有合法之登記執照，卻恐因無「新式」營業級別證而遭取締之現象，有違依法行政原則。
五、本院判斷：
(一)行政訴訟法第125條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。又同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院對有利於當事人之事實或證據，如有應調查而未予調查之情形，或不予調查或採納，卻未說明其理由者，即構成行政訴訟法第243條第2項第6款所謂判決不備理由之當然違背法令。
(二)89年2月3日制定公布之管理條例第10條規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記……。
」第11條規定：「(第1項)電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣(市)主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登記：營業級別。機具類別。營業場所管理人。營業場所之地址。（第2項）前項各款登記事項如有變更時，應自事實發生之次日起15日內辦理變更登記。（第3項）主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一併註銷其營業級別證；其自行解散或歇業時，亦同。」第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」復為使已在經營而尚未申辦營業級別證及機具類別標示證之業者補辦之機會，一併納入管理，管理條例第38條規定：「（第1項）本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自本條例施行之日起6個月內辦理下列事項：依第6條第1項規定，申請辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證。依第11條第1項規定，申請營業級別證。……。（第2項）電子遊戲場業未依前項規定辦理者，依第23條第1項、第26條或第92條規定處罰之。」97年1月16日修正前商業登記法第5條第1項規定：「商業業務，依法律或基於法律授權所定之命令，須經各該業主管機關許可者，於領得許可證件後，方得申請商業登記。」第14條第1項規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後6個月內為之外，應於15日內申請為變更登記。 」(現行條文分別移列爲第6條、第15條)及91年2月6日修正前商業登記法第20條第1項規定：「商業之登記，如依其他法律之規定，須辦理他種登記者，應實施統一發證；其辦法由行政院定之。」可知，立法者對於電子遊戲場業之管制程序，除課予業者應依商業登記法辦理商業登記外，並負有依管理條例申請核發營業級別證並辦理營業登記而受管理條例管制之義務。依此，商業經審查符合商業登記法之規定，雖准予登記，惟電子遊戲場業之「營業」，則係透過管理條例之營業級別證及營業登記管制等規範予以實質管理；獲准商業登記者，並非當然符合管理條例所定之管制規定，而屬合法之電子遊戲場業者。
(三)後因商業登記法第20條第1項之「營利事業統一發證制」衍生遭利用爲登記工具，引致嚴重地下化經濟妨害交易安全等問題，立法者乃於91年2月6日刪除該規定，行政院並核令原領營利事業登記證自98年4月13日起停止使用，不再作爲證明文件，採取登記與管理分離政策。98年1月21日修正公布、同年4月13日施行之管理條例第10條第1項規定：「經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。」第11條規定：「(第1項)電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣(市)主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：電子遊戲場業之名稱。營業級別。機具類別。電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。營業場所管理人。營業場所之地址及面積。(第2項)同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限。(第3項)第1項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。(第4項)依法撤銷或廢止電子遊戲場業公司或商業登記事項時，主管機關應一併撤銷或廢止其電子遊戲場業營業級別證。」及第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」；由於修正後第11條條文增列第1項第4款，規定應登記公司之代表人或商業之負責人；並為免業者利用門牌整併方式，變相擴大原申請營業面積，於第6款增列應登記營業場所面積；復為避免業者規避管制，增訂第2項，明定同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限，是以原營業級別證之登記事項已有變更，乃同時修正第38條規定：「本條例中華民國98年1月6日修正之條文施行前，已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自本條例修正施行之日起6個月內，依第11條規定，申請電子遊戲場業營業級別證；屆期未申請者，廢止其電子遊戲場業之登記。」作為管理條例修正施行後之過渡規定。是以得依98年1月21日修正（同年4月13日施行）規定申請營業級別證者，係指於管理條例98年4月13日修正施行前，已依89年2月3日公布施行管理條例之規定辦理登記，且已領有電子遊戲場業營利事業登記證及營業級別證之業者而言。因此，若雖屬管理條例89年2月3日公布施行之前之電子遊戲場業，惟未依同日施行之管理條例第38條申請營業級別證；或者已無營業級別證存在者，自無許依98年1月21日修正（同年4月13日施行）之管理條例第38條規定申請營業級別證之餘地。
(四)上訴人前經被上訴人核准經營大桃園遊藝場（限制級），並領有被上訴人核發之營利事業登記證(營業項目代碼：J701010《限制級》) 及電子遊藝場營業級別證。嗣訴外人陳宥豪於91年1月22日盜用上訴人印章及偽造上訴人申請大桃園遊藝場歇業相關文件，向被上訴人申請歇業登記獲准。上訴人獲知後對陳宥豪提起刑事告訴，經桃園地院101年度審訴字第2060號刑事判決陳宥豪行使偽造私文書罪，並於102年5月7日確定。被上訴人乃以104年9月2日函撤銷大桃園遊藝場91年1月22日之歇業登記。上訴人曾先後以104年9月10日、104年11月27日、104年12月1日、105年4月8日、105年4月28日、105年5月16日、106年2月3日、106年5月3日等申請及補正函，向被上訴人申請換發大桃園遊藝場之營業級別證；上訴人於上揭105年4月28日申請函則補附98年9月7日申請函影本，謂其於98年間即已申請換發；而被上訴人對大桃園遊藝場係屬管理條例之電子遊戲場業一節不爭執，並以原處分否准上訴人104年9月10日至106年5月之申請等情，爲原判決援引104年9月10日申請函、被上訴人電子遊戲場業營業級別證申請書、104年12月1日補正函、105年4月8日申請函、105年4月28日申請函暨所附98年9月7日申請函、105年5月16日申請函、106年2月3日申請書、106年5月3日申請函、原處分及訴願決定等（原處分卷第1-2、38、50、52-54、60、91-93、99頁）所確定之事實。
(五)上訴人主張其已於98年9月7日向被上訴人申請換發營業級別證，並提出加蓋有被上訴人收文章之98年9月7日申請函爲證。則上訴人上開主張是否屬實即攸關其已否在98年1月21日修正（同年4月13日施行）管理條例第38條規定之期間提出申請而合致該條規定之要件。惟原判決就上訴人有無於98年9月7日提出申請一事，於審理先位之訴時，採認被上訴人未曾受理上訴人98年9月7日申請之主張；然繼而又改論上訴人98年9月7日之申請業經被上訴人之承辦人於98年9月8日予以否准；其後又謂上訴人98年9月7日換照之申請，被上訴人係於107年1月9日始作成原處分予以否准。則原判決就上訴人究有無98年9月7日提出申請一事，理由前後矛盾；且上訴人提出加蓋有被上訴人收文章之98年9月7日申請函如屬真實，則被上訴人即曾受理上訴人之申請，訴願決定亦肯認上訴人之主張，惟原判決就此均未調查並說明何以不採之理由，即謂被上訴人未曾受理上訴人98年9月7日之申請，即有判決不適用行政訴訟法第125條規定及理由不備之違背法令。又大桃園遊藝場係於何時設置及倘如係設置於管理條例89年2月3日公布施行之前之業者，有無依89年該條例第38條規定申請營業級別證?事涉如其應依89年2月3日公布施行管理條例第38條規定申請營業級別證而未申請，則其即無依98年1月21日修正（同年4月13日施行）管理條例第38條規定申請營業級別證之餘地，原判決就此亦有未依職權調查證據而不適用行政訴訟法第125條規定及理由不備之違背法令。
(六)綜上所述，原判決有上述不適用法規、判決理由矛盾及不備理由等違背法令情事，且足以影響判決之結果，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，爲有理由。又此部分事實尚有未明，有待原審調查審認，故將原判決廢棄，發回原審更爲適法之裁判。又因上訴人之請求尚有備位聲明，基於預備訴之合併，係以先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。原判決關於先位之訴部分既經廢棄發回，備位之訴解除條件是否成就，訴訟繫屬是否消滅，尚未可知，有由原審再予審酌之必要，本院亦尚無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審再為調查後，另為適法之裁判。
(七)又89年2月3日公布施行管理條例第15條規定﹕「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」所謂「辦理營利事業登記」係兼指依同條例第11條規定向主管機關申請核發「營利事業登記證」及「營業級別證」，並辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人、營業場所之地址而言。而辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及營業場所地址之登記，應符合前述同條例第5條、第6條、第7條及第8條等之規定(司法院釋字第646號解釋理由書、本院98年4月份第1次庭長法官聯席會議參照)。同條例第11條第3項及第19條復規定：「主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一併註銷其營業級別證；其自行解散或歇業時，亦同。」「電子遊戲場業有解散或終止營業者，應自事實發生之次日起15日內向直轄市、縣 (市) 主管機關申報，並繳還營業級別證。」另91年2月6日修正商業登記法第17條規定：「商業終止營業時，應自事實發生之日起15日內，申請歇業登記。」(97年1月16日修正並移列條次爲第18條)，此均爲立法者貫徹以商業登記法及管理條例分別對電子遊戲場業之商業登記及營業加以管制意旨之規定。亦即電子遊戲場業歇業時，分別應爲商業登記法之歇業登記，及依管理條例註銷營業級別證。是以大桃園遊藝場91年歇業時，理應爲商業登記法之歇業登記並依管理條例繳還註銷營業級別證，且各該歇業登記及註銷營業級別證處分未經上訴人循行政救濟全部加以撤銷前，已歇業之大桃園遊藝場當無上述修正管理條例第38條規定之適用而可據以申請新式營業級別證之餘地。
由於上訴意旨主張其仍保有營業級別證且未經被上訴人廢止，惟被上訴人於原審則主張上訴人之營業級別證於歇業時已繳還，兩造爭執不一，原判決復未加以調查，因此，原審發回後，除發回意旨所述應查明釐清之內容外，應一併查明上訴人之營業級別證是否已於91年歇業時一併繳還註銷，並自此終止營業？又依上訴人稱其98年9月7日提出換發營業級別證之申請之隔日經由被上訴人承辦人告知大桃園遊藝場91年遭歇業之事實，則上訴人至遲於98年9月8日已知悉其事，如大桃園遊藝場之營業級別證於91年已一併繳還註銷，上訴人有無在法定救濟期間內對該註銷處分提起行政救濟予以撤銷?此外，依卷內資料所載，大桃園遊藝場曾涉犯賭博罪嫌，被上訴人曾於91年間對之為停業處分，並於上訴人經刑事判決無罪確定後於92年間撤銷該停業處分（見原處分卷第154、157頁），則上訴人於停業處分撤銷後，有無回復其營業，或仍處於終止營業狀態？再者，被上訴人於上開處分確定後，依職權於104年9月2日撤銷大桃園遊藝場之歇業登記，有無包括撤銷其91年註銷營業級別證之處分?凡此攸關大桃園遊藝場之營業級別證如自91年歇業繳還註銷迄今未經撤銷，則雖被上訴人撤銷其歇業登記，惟大桃園遊藝場乃僅有商業登記而無營業級別證之商業，從而影響其有無98年1月21日修正（同年4月13日施行）管理條例第38條規定換發營業級別證之適用，均宜一併注意查明，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 5 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良法官 簡 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 8 月 5 日
書記官 劉 柏 君