最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第284號上 訴 人即原審被告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦訴訟代理人 張富欽上 訴人 即原審參加人 祭祀公業法人桃園市趙鰲峰代 表 人 趙克毅訴訟代理人 劉錦隆 律師被 上訴 人 趙國棟上列當事人間祭祀公業事件，上訴人對於中華民國108年12月26日臺北高等行政法院107年度訴字第1058號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、爭訟概要：㈠「公業趙鰲峰‧趙鰲峰」（下稱系爭祭祀公業）原管理人為被
上訴人，但其任期至民國98年屆滿後，未能改選管理人，被上訴人復經過半數派下員同意解任，已於103年1月2日送達於 被上訴人，而由臨時管理人趙振榮依祭祀公業條例第18條辦理系爭祭祀公業派下員變動申報，業據桃園市大溪區公所公告期滿無人異議，已以106年2月20日桃市溪文字第1060003824號函予以備查並核給派下員變動系統表及派下全員名冊在案。嗣系爭祭祀公業派下員除於106年6月4日106年度第1次派下員大會過3分之2決議通過，並由同意派下員出具同意書選任派下現員趙克毅為設立登記後之上訴人「祭祀公業法人桃園市趙鰲峰」（下稱系爭祭祀公業法人）管理人。
㈡趙克毅乃於107年1月4日委任代理人，依祭祀公業條例第25條
規定，檢具系爭祭祀公業法人設立登記申請書、系爭祭祀公業派下現員過半數之同意書（含同意系爭祭祀公業之法人設立登記同意書、章程同意書及推舉趙克毅為系爭祭祀公業法人管理人同意書）、沿革、章程、載明主事務所所在地之文件、管理人（監察）備查公文影本及管理人（監察人）名冊、派下全員證明書、派下全員系統表、派下現員名冊、財產清冊及法人圖記及管理人印鑑等書件，提出於桃園市大溪區公所，於同年月5日轉報上訴人桃園市政府申請系爭祭祀公業法人設立登記。
㈢案經上訴人桃園市政府審查符合規定，以107年3月9日府民宗
字第1070036886號函（下稱原處分）核准發給107登桃祭字第9號法人登記證書。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明訴願決定及原處分均撤銷。經臺北高等行政法院（下稱原審）以107年度訴字第1058號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分。上訴人桃園市政府及系爭祭祀公業法人均不服，遂提起本件上訴。
二、原判決所載兩造於原審之主張及答辯暨聲明，均援引之。
三、原判決撤銷訴願決定及原處分，其主要論據如次：㈠祭祀公業召開派下員大會之決議效力爭議，仍在民事訴訟繫
屬中，趙克毅申請系爭祭祀公業法人設立登記之效力猶有爭議：
1.祭祀公業尚未依祭祀公業條例申報為法人者，於行政訴訟實務上應認相當於民事訴訟法第40條所稱之非法人團體，具有當事人能力，且係以獨立財產為基礎，由全體派下員組成，故於意思決定之程序規範，應類推適用民法第50條以下關於社團總會決議之規定。
2.依民法第51條及第56條之規定，可知總會之召集程序或決議方法違反法令或章程時，會員得請求法院撤銷其決議；而決議內容違反法令或章程時，則得訴請法院宣告決議無效。系爭祭祀公業之管理委員，乃至管理人之產生，依其管理暨組織規約第6條及第7條規定，需經過派下員大會決議通過，則若派下員大會之召集程序或決議方法，抑或決議內容，有違反法令或章程時，其決議效力即得撤銷或無效。
3.系爭祭祀公業於102年及104年間分別選任趙克毅、趙振榮為第五屆管理人及臨時管理人，均經臺灣高等法院（下稱高本院）民事判決無效；另該公業於系爭派下員大會選任趙揚桐為第六屆管理人，並通過系爭祭祀公業申請變更為祭祀公業法人等決議，則經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）判決無效、趙揚桐之系爭祭祀公業管理人資格不存在。上開民事判決固認定無召集權人所召集之派下員大會所為決議，屬當然無效，而非得訴請法院撤銷，然原處分作成前之客觀事實為系爭祭祀公業102年改選趙克毅為第五屆管理人及104年推舉趙振榮為臨時管理人之決議，均經高本院民事判決不生法律效力，其中102年決議部分業經最高法院駁回上訴確定。
㈡系爭祭祀公業選任管理人與變更為祭祀公業法人之決議效力
既仍有爭議，上訴人桃園市政府作成原處分核准系爭祭祀公業登記為祭祀公業法人即有違誤：
1.趙克毅以上訴人系爭祭祀公業管理人名義，於107年1月4日向上訴人桃園市政府提出系爭祭祀公業法人設立登記申請案件前，派下員趙粉等人即委任黃敬唐律師於106年12月1日致函上訴人桃園市政府略以：系爭派下員大會決議內容暨趙揚桐之管理權是否存在，刻正繫屬於桃園地院106年度訴字第1775號事件審理進行中，待法院判決確定前，趙粉等人不承認趙揚桐為系爭祭祀公業管理人，更不承認系爭派下員大會所為決議內容。上訴人桃園市政府則以106年12月27日府民宗字第1060294146號函復系爭派下員大會決議事項自應俟法院判決確定後再辦理。詎上訴人桃園市政府仍於107年3月9日作成原處分准許系爭祭祀公業變更為祭祀公業法人，並核發107登桃祭字第9號法人登記證書，除有違行政自我拘束原則外，亦牴觸內政部99年1月21日內授中民字第0990030275號函意旨。
2.地方主管機關對於祭祀公業管理人之審查乃係以備查公文影本為之，足見行政機關就祭祀公業管理人為何之私權爭執並無實質認定、且對外作成具法律效果行政處分之權責，而本件上訴人桃園市政府未待民事法院確定判決，逕以原處分准予系爭祭祀公業變更登記為祭祀公業法人，實質上已經認定系爭祭祀公業先前分別由趙振榮於106年6月4日、趙揚桐於同年9月22日所召集之派下員大會，其召集程序及決議內容均具法律效力，已凌駕其為祭祀公業行政主管機關之權責。
3.趙克毅、趙揚桐是否確為合法之系爭祭祀公業法人及系爭祭祀公業現任管理人，仍屬未定，此事實為上訴人桃園市政府所明知，則以趙克毅為申請人於107年1月4日提出之系爭祭祀公業法人設立登記申請書及由趙揚桐於同年2月9日代表系爭祭祀公業所提促請儘速核准之函文，上訴人系爭祭祀公業法人、系爭祭祀公業之意思表示是否健全無瑕疵，亦可斟酌，則上訴人桃園市政府即認上訴人系爭祭祀公業法人有請求登記之意思表示，其於事實認定上亦嫌率斷。
四、上訴意旨略以：㈠上訴人桃園市政府部分：
1.內政部已以108年7月5日台內民字第1080043855號函（下稱108年7月5日函釋）復原審略謂：祭祀公業登記為祭祀公業法人之申請，原則應由當時祭祀公業管理人為之。倘祭祀公業申請登記為祭祀公業法人時，已新選任祭祀公業法人之管理人，並由其代表提出申請，所檢附相關選任資料足供主管機關審認者，亦無不可等意旨。上訴人桃園市政府於原審已陳明趙克毅係以系爭祭祀公業法人管理人之身分，提出系爭祭祀公業法人申請案件，與系爭祭祀公業管理人應為何人無關，原審囿於系爭祭祀公業管理人究為何人之爭議，漏未審酌上訴人桃園市政府上開主張，逕認原處分於法有違，顯有判決不備理由之違法。
2.依祭祀公業條例第25條、第33條規定及內政部100年3月18日內授中民字第1000031393號函釋，可見祭祀公業於派下員大會無法成會卻欲申請登記為祭祀公業法人時，僅需檢附派下現員過半數之「同意書」及3分之2以上書面同意通過之「章程」即可。原審漏未審酌本件祭祀公業法人登記申請以「同意書」取代「派下員大會決議」之當否，徒以系爭派下員大會決議之效力尚有爭議，即認原處分有所違誤，亦有判決不備理由之違法。
㈡上訴人系爭祭祀公業法人部分：
1.桃園市大溪區公所早在系爭祭祀公業派下員趙粉等人向法院訴請確認趙振榮、趙揚桐對系爭祭祀公業管理權不存在之前，已先後備查趙振榮、趙揚桐之管理人資格，基於行政一體，上訴人桃園市政府在此等備查公文未被撤銷前，不得否認渠等管理人資格。原判決既已謂「地方主管機關辦理祭祀公業法人登記時，就該公業管理人誰屬並無實質認定權責」等語，卻又稱「系爭祭祀公業之管理人既仍有爭議，則原處分准其登記為祭祀公業法人，乃有違誤」等語，復未說明區公所前開備查公文影本何以不符祭祀公業條例第25條第1項第5款規定，顯有理由矛盾及不備之違法。
2.系爭祭祀公業係在其管理人無從或不願申請登記為祭祀公業法人之情況下，方透過3分之2以上派下員以同意書選任趙克毅為上訴人系爭祭祀公業法人管理人之方式，再由趙克毅向上訴人桃園市政府申請祭祀公業法人登記，即與內政部108年7月5日函復原審所詢祭祀公業條例第25條適用疑義之說明相符。原審不但扭曲事實，謂上訴人桃園市政府明知「趙克毅、趙揚桐是否確為上訴人系爭祭祀公業法人、系爭祭祀公業現任管理人，仍屬未定」，且未說明由3分之2以上派下員以同意書選任趙克毅為上訴人系爭祭祀公業法人管理人有何違法，逕認原處分核准系爭祭祀公業登記為祭祀公業法人乃有違誤，顯有判決不備理由之違法。
3.系爭祭祀公業法人設立登記申請時，依祭祀公業條例第25條、第26條規定所應檢附之文件有「派下現員過半數之同意書」，並無「派下員大會決議」。而系爭祭祀公業申請登記為祭祀公業法人，亦係依規定檢附派下現員3分之2以上同意登記為祭祀公業法人、訂定章程及選任管理人之同意書，並非單純以系爭派下員大會之決議為據。詎原審竟認上訴人桃園市政府據以作成原處分之構成要件事實為「系爭派下員大會決議」，進而指稱其有違行政自我拘束原則、逾越事實認定權限及欠缺積極證據率斷等違誤，不但誤解祭祀公業條例第25條規定，亦有違反行政訴訟法第189條第1項規定及理由不備之違法。
4.觀最高法院108年度台上字第2039號民事判決廢棄高本院104年度上字第257號民事判決之意旨可知，倘被上訴人經系爭祭祀公業過半數派下員合法有效同意解任，趙振榮、趙揚桐即為系爭祭祀公業合法之管理人，系爭祭祀公業派下員大會進而決議變更為祭祀公業法人亦屬合法有效；另祭祀公業條例第31條有關祭祀公業法人派下員大會召集程序之規定，屬於該條例第四章「祭祀公業法人之監督」之條項下，則縱有系爭祭祀公業管理暨組織規約第12條規定，系爭祭祀公業仍無祭祀公業條例第31條明文之適用，則趙振榮、趙揚桐既被系爭祭祀公業派下員大會選任為管理人，渠等即為有權召集派下員大會。
五、本院經核原判決有違背法令，應予廢棄發回之情形。茲論述理由如次：
㈠按祭祀公業條例第21條第1項至第3項規定：「（第1項）本條
例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。（第2項）本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第25條第1項規定申請登記為祭祀公業法人。（第3項）祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力。」第25條第1項規定：「祭祀公業得填具申請書，並檢附下列文件，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關申請登記為祭祀公業法人：一、派下現員過半數之同意書。二、沿革。三、章程。四、載明主事務所所在地之文件；設有分事務所者，亦同。五、管理人備查公文影本；申報前已有管理人者，並附管理人名冊。六、監察人備查公文影本；申報前已有監察人者，並附監察人名冊；無監察人者，免附。七、派下全員證明書。八、祭祀公業法人圖記及管理人印鑑。」第26條第1項規定：「直轄市、縣（市）主管機關受理祭祀公業法人登記之申請，經審查符合本條例規定者，發給祭祀公業法人登記證書。」㈡觀諸祭祀公業條例第21條第1項至第3項之規定意旨，可知立
法者為維護並延續既存祭祀公業之固有宗族傳統特性，並解決其與現行法律體系未盡契合之諸多爭議，乃創設祭祀公業法人登記程序，使本條例施行前已存在，並依本條例完成申報之祭祀公業，辦竣登記程序後，成為特殊性質之法人，俾使其享有法律上之權利義務主體及當事人能力，以有別於財團法人及社團法人。再者，祭祀公業由其管理人代表對外為意思表示，固為目前實務慣常作法。但依祭祀公業條例第25條第1項第1款規定申請祭祀公業法人登記應檢具之意思決定證明文件為派下現員過半數之同意書，而非派下員大會會議決議紀錄，足認祭祀公業是否設立法人登記之意思決定，係由祭祀公業派下現員過半數出具同意書形成之，並非以召開祭祀公業派下員大會議決通過方式，再責由管理人執行之。則祭祀公業若已經派下現員過半數出具同意書決定設立法人登記，如原祭祀公業管理人未被推選為將設立之祭祀公業法人管理人，期待其為祭祀公業提出法人設立登記之申請，有現實上之困難，若謂非原祭祀公業管理人提出申請，他人均不具申請人資格，將導致祭祀公業條例第21條促使祭祀公業法人化之規範目的無從達成。鑑於祭祀公業設立法人登記之意思，既已經派下現員過半數以同意書決定之，則經過半數同意之派下現員推舉為祭祀公業法人管理人之人自具執行此意思決定之正當性基礎。換言之，新選任之祭祀公業法人管理人既經過半數同意設立登記之祭祀公業派下現員所授權，自具有辦理祭祀公業法人設立登記之申請人資格。是以，內政部100年8月4日內授中民字第1000033286號函釋略謂：「祭祀公業申請登記為祭祀公業法人，如符合祭祀公業條例第21條、第25條規定，主管機關應受理審查。惟本案該公業派下員針對暫停派下權尚有爭議，且已向法院提起確認會議決議不存在之訴，是否受理其法人登記，應視其確認判決是否會影響法人登記，請主管機關就個案事實本權責核處。至於祭祀公業法人章程訂有暫停派下權之規定，倘該章程之訂定符合祭祀公業條例第32條、第33條規定，基於私權自治原則，應予尊重。」等語，及內政部108年7月5日函釋略謂：祭祀公業登記為祭祀公業法人之申請，原則應由當時祭祀公業管理人為之。倘祭祀公業申請登記為祭祀公業法人時，已新選任祭祀公業法人之管理人，並由其代表提出申請，所檢附相關選任資料足供主管機關審認者，亦無不可等意旨，於法無違，自得予以援用。
㈢祭祀公業法人管理人之選任係屬團體自治事項，行政權原則
上不介入，已據本院105年1月份第1次庭長法官聯席會議決議統一法律見解在案。準此，主管機關受理祭祀公業設立登記申請案件，對於祭祀公業法人管理人之選任事項，並不為實質審查，若申請案件所檢具之文件，經形式審查符合規定要件者，縱經利害關係人提起民事訴訟爭執其效力，除業據普通法院（民事庭）判決否定其法律效果確定外，主管機關仍應准許其設立登記之申請。又「直轄市、縣（市）主管機關受理祭祀公業法人登記之申請，經審查符合本條例規定者，發給祭祀公業法人登記證書。」為祭祀公業條例第26條第1項所明定。足見祭祀公業自應於申請登記前先選任管理人，否則，主管機關無從憑以製發祭祀公業法人登記證書，此復據內政部100年9月30日內授中民字第1000034025號函釋明確在案。
㈣經核系爭祭祀公業管理人原為被上訴人，但其任期至98年屆
滿後，未能改選管理人，被上訴人復經過半數派下員同意解任，於103年1月2日送達被上訴人，並報請改制前桃園縣大溪鎮公所函復知悉在案，而由臨時管理人趙振榮依祭祀公業條例第18條辦理系爭祭祀公業派下員變動申報，業據桃園市大溪區公所公告期滿無人異議，已予以備查，並核給派下員變動系統表及派下全員名冊在案，有改制前桃園縣大溪鎮公所103年6月3日溪鎮民字第1030012139號函（見本院卷第187至189頁）、桃園市大溪區公所105年1月28日桃市溪文字第1040031024號函及106年2月20日桃市溪文字第1060003824號函及核發之派下員變動系統表及派下全員名冊在卷可稽（分見訴願卷第20至21頁及第23至41頁）。嗣系爭祭祀公業除於106年6月4日106年度第1次派下員大會過3分之2決議通過，並由同意派下員出具同意書選任派下現員趙克毅為設立登記後之系爭祭祀公業法人管理人，趙克毅乃委任代理人依祭祀公業條例第25條規定，檢具系爭祭祀公業法人設立登記申請書、系爭祭祀公業派下現員過半數之同意書（含系爭祭祀公業之法人設立登記同意書、章程同意書及推舉趙克毅為系爭祭祀公業法人管理人同意書）、沿革、章程、載明主事務所所在地之文件、管理人（監察）備查公文影本及管理人（監察人）名冊、派下全員證明書、派下全員系統表、派下現員名冊、財產清冊及法人圖記及管理人印鑑等書件申請系爭祭祀公業法人設立登記等情，有卷附系爭祭祀公業106年6月4日106年度第1次派下員大會會議紀錄（見原處分卷第24至27頁）、派下現員出具之同意書（見原處分卷第28至33頁及第42至48頁）可參。是以，本件從系爭祭祀公業法人設立登記申請案件所檢附之申請書、系爭祭祀公業106年度第1次派下員大會會議紀錄、系爭祭祀公業派下現員過半數之同意書及派下全員系統表、派下現員名冊等書件予以形式上判斷，如可認系爭祭祀公業業經過半數派下現員同意設立法人登記，並推選趙克毅為設立登記後之系爭祭祀公業法人管理人屬實，核諸上開說明，因責由系爭祭祀公業原管理人代表提出申請，有現實上困難，則由趙克毅代表提出系爭祭祀公業法人設立登記之申請，自非法所不許。則本件原判決徒以：系爭祭祀公業自102年起選任第5屆管理人、臨時管理人、第6屆管理人之派下員大會決議之召集程序既均受爭執，曾經普通法院民事判決無效，現尚未終局判決確定，系爭祭祀公業法人、系爭祭祀公業之意思表示是否健全無瑕疵，亦可斟酌，則上訴人桃園市政府即認定系爭祭祀公業法人有請求登記之意思表示，且趙克毅係合法代表提出申請，其認定事實有違行政自我拘束原則、逾越事實認定權限及欠缺積極證據率為認定事實等違誤為理由，資為撤銷原處分及訴願決定之論據，自有適用法令不當之違背法令情形。
六、綜上所述，原判決既有上述可議之判決違背法令情形，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由，自應由本院將原判決廢棄。惟因原處分適法與否，尚須審查本件申請案檢附之文件是否符合祭祀公業條例第25條第1項規定等事實，此部分事證，原審均未調查明確，本院無從自為判決，爰發回原審更為審理，另為適法判決。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳法官 簡 慧 娟法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 1 月 21 日
書記官 莊 子 誼