最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第299號上 訴 人 鄧雲海訴訟代理人 鄧雲奎 律師被 上訴 人 國防部代 表 人 邱國正上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年1月16日臺北高等行政法院107年度訴字第1325號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人之代表人已於民國110年2月23日變更為邱國正，茲經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣上訴人前經被上訴人核定於107年6月30日前退伍並支領退休俸等退除給與在案，嗣被上訴人依107年6月21日修正公布之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱新法）規定，於107年6
月25日以國人勤務字第1070009881號函及所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00
000 ）」（下稱原處分）重新審定上訴人之退除給與。上訴人不服，提起訴願，經行政院以107年9月14日院臺訴字第1070193482號訴願決定駁回，上訴人仍未甘服，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起訴訟，聲明求為判決原處分及訴願決定均撤銷，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）111,756元，及自107年7月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並應自107年11月1日起至上訴人往生之日止，於每月1日按月給付補足退除給與差額名義之款項2萬7,939元，經原審判決駁回，上訴人仍不服，乃提起本件上訴。
三、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠就上訴人主張之違憲部分，司法院釋字第781號已作成解釋：「陸海空軍軍官士官服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。……」其解釋理由書就不違反法律不溯及既往原則及信賴保護原則、比例原則部分亦已詳為闡述，準此，上訴人雖於新法施行前退伍，並支領退除給與，惟至新法施行後，其退除給與尚未完全給付，上訴人退除給與法律關係之構成要件事實，在現實生活中既尚未完全具體實現，則將新法適用於上訴人於舊法施行期間內已發生，且於新法施行後繼續存在之退除給與法律關係，並非新法之溯及適用，無違法律不溯及既往原則。又新法對原退除給與作適度之調降，係為追求重要公共利益之正當目的，且亦衡酌所欲達成之公益與退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，而以服役年資與本俸二要素，為俸率計算基準，並有過渡期間、底限與不予調降等規定，核屬適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之手段，堪認並無違反信賴保護原則、比例原則。㈡上訴人雖主張其應係85年12月31日24時即退撫新制施行前退伍，非屬陸海空軍軍官士官服役條例施行細則（下稱新法施行細則）第27條第1項第1款所謂「退撫新制施行後之中少將補足退除給與差額」而不予列計之款項。惟按新法施行細則第27條第1項第1款已規定修正施行前退除給與之內涵並未包括退撫新制施行後之中少將補足退除給與差額，而兩造復不爭執退撫新制係自86年1月1日施行，故必須在85年12月31日前退伍者，該中少將補足退除給與差額方計入修正施行前退除給與之金額。查國防部85年12月31日（85）易晨字第24457號函（原審卷第63至65頁），可知上訴人前經被上訴人依修正前服役條例核定於86年1月1日退伍生效支領退休俸等退除給與在案，因此，上訴人洵非退撫新制施行前退伍，則其原領取之中少將補足退除給與差額，自屬新法第27條第1項第1款所謂退撫新制施行後之中少將補足退除給與差額而不予列計之款項。再查，依88年5月5日廢止之陸海空軍軍官服役條例（下稱已廢止服役條例）第3條第1款、第5條規定及內政部役政署92年11月10日役署甄字第0920020966號函釋：
「……所謂『期滿退役』，意指服役應至法定役期最後1日之24時結束為止，並自翌日零時起生效退役，消失「現役」身分，由服勤單位轉發退役證明書後，離職返鄉，轉為『備役』……。」（參原審卷第225頁）可知，上訴人係於85年12月31日24時達服役最大年限，並自86年1月1日0 時起消失現役身分，退伍生效，與前揭國防部85年12月31日（85）易晨字第24457號函核定上訴人退伍生效之日期相符，被上訴人未將上訴人原領取之「中少將補足退除給與差額」計入修正施行前之退除給與，並據此重新計算上訴人之退除給與，並無違誤等語。
五、上訴意旨略謂：㈠縱認新法規定有效，上訴人依民法第123條第1項、第121條第1項所規定之期間計算方法，則其自「76年1月1日」起服役10年期間之終止時點，係於「85年12月31日之24時」之「最後1秒鐘」退伍生效，而非「86年1月1日」之「0時第1秒鐘」生效退伍，故上訴人每月應仍得依原處分之重新計算說明第4項規定，領取補足退除給予差額之款項2萬7,939元。國防部85年12月31日（85）易晨字第24457號函顯有計算錯誤之違誤，原判決未依民法第123條第1項、第121條第1項規定計算期間，且未於判決理由說明不採上開計算期間方法之理由，有判決不適用法規及判決不備理由等違背法令之違誤。㈡上訴人於原審所提原證二（即上證二）之退休俸重新計算表「新制俸金（A2）」欄，其內所記載之金額為「0元」，足證上訴人未在新制施行後服役過任何一天，而屬在舊制施行之期間內退伍無訛，且該薪資欄記載為0元，實無異被上訴人有自認事實之效力存在，被上訴人否認上訴人於85年12月31日24時最後一秒退伍生效，有違民事訴訟法第279條第3項自認撤銷之規定，原判決未採納上開證據且未說明不採納理由，係有判決不備理由之違誤。㈢再退一步言，若上訴人被認定退伍生效日期為86年1月1日，則僅因一天之差以致不得適用對上訴人較有利之舊制規定，反須適用較不利之新制規定，致上訴人終生服役之全年資均遭不利之損害，原判決就此認定事實及適用法律有違憲法第23條比例原則，且未就上訴人上開主張說明不採之理由，有判決不適用法規及判決不備理由之違背法令之違誤等語，為此請求撤銷原處分及訴願決定與原判決，並改判如上訴聲明。
六、經核原審審理後駁回上訴人之訴，尚無不合，茲援引相關法規如附表，予以補充說明如下：
㈠有關上訴人之退休時點如何認定，業經原審闡述乃參酌內政
部役政署92年11月10日役署甄字第0920020966號函釋意旨，以「期滿退役」指服役應至法定役期最後1 日之24時結束為止，並自翌日零時起生效退役。經核由服少將軍職之年限10年以論，依民法第121條第1項規定，以10年期間末日之終止為期間之終止，上開函釋指法定役期最後1日之24時結束為期滿，並無違誤。是故，上訴人服役期滿之終止應為85年12月31日，而不具軍職身分則係86年1月1日，則被上訴人所作退休俸重新計算表「新制俸金（A2）」欄記載為「0元」，亦是當然。是原審所為認定，於法並無不合，亦無判決不備理由或違背法令之違誤。
㈡再查，本件上訴人係於85年12月31日24時達服役最大年限，
經國防部85年12月31日（85）易晨字第24457號函核定其退休，此為原審所確定之事實，上訴人爭執退休生效日應係85年12月31日24時，而非被上訴人所稱之86年1月1日生效，則其即非屬新法施行細則第27條第1項第1款規定之情形，自仍得按月領取補足退除給與差額27,939元。惟查，該筆退除給與差額本係無法律依據之給與，源於早期國軍退除給與較之同等級文官退休金為少，為提高國軍退役之意願，乃以行政命令作為提高支付之依據，即名之為「退除給與差額」。迄86年1月1日退撫新制施行後，軍人退伍與文官退休給與已無差別，惟仍以行政命令為依據繼續發給，此次年金改革即予刪除不再發給，此經被上訴人訴訟代理人於原審108年4月2日準備程序中陳述甚明（見原審卷第114、115頁）。稽之新法第3條第4款「四、退除給與：指軍官、士官退伍除役時之給與，包含下列項目：（一）退伍金。（二）退休俸。（三）贍養金。（四）退除給與其他現金給與補償金。（五）政府撥付之退撫基金費用本息。（六）生活補助費。（七）勳獎章獎金。（八）身心障礙榮譽獎金。（九）優惠存款利息（以下簡稱優存利息）。」之規定，「退除給與差額」本不在其列，合於被上訴人訴訟代理人前開說明。而新法施行細則第27條係就新法第26條第3項附表四所稱修正施行前退除給與之內涵予以規範明確，所涉者係新法第26條第3項規定比較新、舊法之退除給與，應如何計算比較，有無分10年逐年調降之必要及調降之比例而已，非指軍官如於舊制時期退休，至今仍可依舊行政命令領取原「退除給與差額」。被上訴人於原審亦陳明如上訴人主張為可採，其結果即上訴人於舊法所領取之給付高於依新法計算所得領取之金額，則應分10年調降（見同日準備程序筆錄），即非可以按月悉數領取原「退除給與差額」。上訴人指摘退休差1日而生權益之重大損失，有違比例原則云云，實係出於對新法施行細則第27條之誤解，難以成立。上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 3 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 曹 瑞 卿法官 鄭 小 康法官 林 玫 君法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 6 月 3 日
書記官 楊 子 鋒