最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第326號上 訴 人 臺南市政府工務局代 表 人 蘇金安訴訟代理人 翁順衍
蔡佳芳被 上訴 人 王嘉澤訴訟代理人 裘佩恩 律師
蘇泓達 律師莊佳蓉 律師上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國109年1月9日高雄高等行政法院107年度訴字第484號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、爭訟概要：㈠被上訴人前以坐落臺南市○○區○○段363-1、363-4、380、381
、382、385、386、387、388-1地號等9筆土地（下合稱系爭土地）作為新建房屋之建築基地，委託建築師於民國107年5月8日向上訴人申請核發建築執照（建造執照），經上訴人審查後以107年5月14日南市工管一字第1075840號函（下稱107年5月14日函）列載須改正事項，命被上訴人於文到6個月內改正完竣並送復審。被上訴人則於107年6月14日函請上訴人敘明理由正式作成行政處分，上訴人乃以107年6月19日南市工管一字第1070685751號函（下稱107年6月19日函）復被上訴人略謂：「……查旨案107年5月8日向本局申請建造執照，本局業已107年5月14日暫存通知臺端委託之設計建築師補正（如附件），請於暫存日起6個月內補正完畢向本局複審。」㈡被上訴人因認上訴人遲未就其申請建築執照案件作成准駁決
定，遂於107年7月13日提起訴願，繼於同年8月13日就具函補充理由，表明不服上訴人107年6月19日函及主張上訴人怠為作成准駁發給所請建築執照之一定處分，提起課予義務訴願，經訴願機關以107年10月18日府法濟字第1071163924號訴願決定書決定不受理。被上訴人就上訴人怠為作成所請建築執照之一定處分部分仍不服，向高雄高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明：訴願決定撤銷；上訴人應依被上訴人107年5月8日就系爭土地之申請，作成准予核發建築執照之行政處分。上訴人迄至原審108年12月19日言詞辯論終結時，就被上訴人所請仍未作成准駁核發建築執照之行政處分，原審以107年度訴字第484號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定；並命上訴人應依被上訴人107年5月8日之申請，作成准予發給建築執照之行政處分。上訴人不服，提起本件上訴。
二、原判決所載兩造於原審之主張及答辯暨聲明，均援引之。
三、原判決命上訴人應就被上訴人107年5月8日之申請案件，作成准予發給建築執照之行政處分，其主要論據如下：
㈠依建築法第33條規定主管機關應於10日內審查完竣，如複雜
例外情形可延長至30日，係訴願法第2條第1項所定應作為之法定期間；至主管機關依建築法第35條規定通知起造人令其改正後，因同法第36條關於6個月補正期間使主管機關依訴願法第2條第1項規定應作為之法定期間亦隨同延長，將限制人民不得在此期間內提起訴願之權利救濟而有違立法者之美意。上訴人依建築法第35條規定所為通知被上訴人補正事項之107年5月14日函，係就審查結果認應改正事項予以列舉說明；而上訴人107年6月19日函則僅在說明業以107年5月14日函通知改正事項之處理過程，均未具有駁回申請之法效意思，性質上非行政處分。被上訴人於收受上訴人107年5月14日函後，曾於107年6月14日函請上訴人作成正式行政處分，足認被上訴人已表明拋棄6個月改正期限利益之意，則上訴人於收受該請求後，仍未作成准駁申請之一定行政處分，應認已陷於怠為處分之狀態而符合「應作為而不作為」之要件。是上訴人就被上訴人之申請案，迄未作成准駁之一定行政處分，即仍處於「怠為處分」狀態，合於訴願法第2條第1項「應作為而不作為」之要件。被上訴人於107年7月13日所提訴願書記載：「請求撤銷……行政處分撤銷，並准予訴願人名下所有……地號建築執照之申請」暨於同年8月13日函引用訴願法第2條規定作為提起訴願之法律依據等情，足認其因認上訴人就其依法申請發給建築執照之申請案件，有於法定期間應作為而不作為之情事，而依訴願法第2條第1項規定提起課予義務訴願，提起本件行政訴訟之前，業已踐行合法訴願程序。
㈡「變更臺南市安南區都市計畫（細部計畫）通盤檢討案」（
下稱系爭都市計畫）關於「整體開發地區應以市地重劃方式開發」之規定，不能作為系爭土地限制核發建築執照之依據，故上訴人對於被上訴人所請，應准許發給建築執照：
⒈倘無建築法第35條所定不合申請建造執照條款之處，主管
建築機關原則上應准許發給；都市計畫法僅於第17條第2項、第81條第1項明定有關核發建築執照之限制。而上訴人於原審言詞辯論時，已陳明被上訴人之申請案經其補正相關資料後，除系爭土地所在區域尚未完成市地重劃，違反系爭都市計畫規定外，其餘要件均已具備。是以，被上訴人之申請案件是否符合核發建築執照要件，自應審查有無明文限制系爭土地建築使用之法律、系爭都市計畫之相關規定可否作為對系爭土地限制發給建築執照之依據。⒉系爭土地位於臺南市政府102年10月21日發布實施系爭都市
計畫劃定之A27街廓區，核屬都市計畫已發布細部計畫地區，即非都市計畫法第17條第2項規定限制建築使用之範圍；且上訴人亦未就系爭土地依同法第81條第1項前段規定之法定程序，報請行政院核定發布禁建。又綜觀系爭都市計畫所載內容，可知其採取市地重劃方式辦理，僅為取得開發系爭土地所在街廓公共設施之財源，當中亦無對系爭土地限制核發建築執照之記載。
⒊內政部營建署84年3月1日84營署都字第22179號函（下稱84
年3月1日函釋）、內政部83年12月7日台內營字第8387259號函（下稱83年12月7日函釋）所指都市計畫細部計畫書之附帶條件規定，均為「應以市地重劃方式開發，並於市地重劃完成後，始准核發建築執照」，乃明文限制核發建築執照，核與系爭都市計畫細部計畫書之規定內容，僅單純載明「應採市地重劃方式開發」等語，未明文限制核發建築執照之情形不同。姑不論上開2函釋之結論，究係指示主管建築機關宜婉予勸導暫緩申請，或應明確拒絕核發建築執照，均不能比附援引，作為不予核發被上訴人建築執照之法規依據。至內政部營建署101年10月23日營署都字第1010066693號函僅指示主管建築機關宜審慎評估核發建築執照，並未表明應拒絕核發。從而，上訴人援引上開函釋作為不予核發被上訴人建築執照之法規依據，均無可採。
四、上訴意旨略以：㈠都市計畫為落實市政建設目標之工具，建築法則可謂實施都
市發展後端之管理工具。依都市計畫法第3條、第40條規範意旨，可知都市計畫法實為建築法之上位指導規範。基此，系爭都市計畫既已明定系爭土地所在街廓，應採市地重劃方式，由區內土地所有權人依法共同負擔及開發公共設施，並以此作為事業及財務計畫之實施手段，預定完成年度為102年至114年；佐以該街廓自92年細部計畫發布後，已有其他土地所有權人依都市計畫書規定市地重劃之方式申請建築執照獲准等情。故為避免對地主形成差別待遇，影響都市正常發展，上訴人於尚未完成市地重劃前，暫緩核准被上訴人所請建築執照，難謂於法無據，此觀所舉內政部83年12月7日函釋、內政部營建署84年3月1日函釋意旨亦明。
㈡原審未慮及前述都市計畫法與建築法之法律位階關係及市地
重劃與都市計畫間之事實關聯性，徒以系爭土地既屬已發布細部計畫地區，即非都市計畫法第17條第2項規定限制建築使用之範圍，及上訴人未依法定程序報請行政院核定發布禁建，亦非同法第81條第1項規定禁止建築之土地；復囿於文義，以內政部83年12月7日函釋、內政部營建署84年3月1日函釋所指都市計畫細部計畫書之附帶條件規定，均有明文限制於市地重劃完成後，始准核發建築執照，與系爭都市計畫無明文限制核發建築執照之情形有別，而拒絕引為裁判基礎，逕以原判決命上訴人應依被上訴人107年5月8日之申請，作成准予發給建築執照之行政處分，顯有不適用法規或適用不當之違法。
五、經核原判決認定上訴人就被上訴人上開建築執照申請案件有逾期怠於處分之情形，於法固無不合，惟論斷該申請案件已達於可核發建築執照之程度，而命上訴人應作成准許處分，則有違誤。茲論述理由如次：
㈠按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，
於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。（第2項）前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為2個月。」「（第1項）對於依第2條第1項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。（第2項）受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。」為訴願法第2條、第82條所明定。經核原判決認定被上訴人於107年5月8日向上訴人提出上開申請核發建築執照事件，上訴人收件審查後，於107年5月14日函命被上訴人於文到6個月內改正完竣，被上訴人則於107年6月14日致函上訴人請求作成正式之行政處分，上訴人仍未作成准駁處分，被上訴人遂於107年7月13日、同年8月13日提出訴願書及書函表示不服上訴人怠於作成准駁處分，提起課予義務訴願，而經訴願決定不受理，迄原審108年12月19日言詞辯論終結時，上訴人仍未作成准駁決定之行政處分等情，進而論斷上訴人就被上訴人上開核發建築執照申請案件，有怠為處分之情形，核與卷內臺南市政府簽稿會核單、被上訴人107年5月8日申請書暨相關申請文件（分見原處分卷第3頁、第5頁、第15頁以下）、被上訴人訴願書及補充訴願理由書（分見訴願卷第16頁、第20頁及第24頁）、上訴人107年5月14日函（見原審卷第27頁）、被上訴人107年6月14日函、上訴人107年6月19日函、訴願決定書（分見原審卷第247頁、第25頁、第45頁）及原審言詞辯論筆錄(第334至345頁)等書件相符，足認無訛。㈡復按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、
土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」「起造人應於接獲第一次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」為建築法第30條、第33條、第35條及第36條所明定。足見申請核發建造執照案件必須符合建築法規定或基於建築法所發布之命令，且不能有妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定之情形。
㈢觀之都市計畫法第3條：「本法所稱之都市計畫，係指在一定
地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言。」第6條：「直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」及第22條第1項：「細部計畫應以細部計畫書及細部計畫圖就左列事項表明之：一、計畫地區範圍。二、居住密度及容納人口。三、土地使用分區管制。四、事業及財務計畫。五、道路系統。六、地區性之公共設施用地。七、其他。」等規定意旨，可知直轄市及縣（市）政府為配合都市發展需求，就一定範圍內之土地使用重新作合理之規劃整理，設置相當之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要公共設施，以改善市民生活品質，俾能永續發展，乃發布都市計畫細部計畫之宗旨。然因都市計畫之實施，致使原屬非建築用地變更為建築用地，或低使用價值土地變更為高使用價值之土地，土地因而增值，此之增值係因都市計畫之劃定，而非土地所有權人施以勞力資本所致，基於漲價歸公之理念，自應將此不勞利得歸公；且開發之同時，將帶來人口成長與產業活動，造成既有公共設施之負擔及生活品質的負面影響，自不允放任個別開發，造成市地之細碎現象，不利市地之有效使用。從而，都市計畫規定「一定範圍內之土地應整體開發」，並以市地重劃方式為之者，其目的在整併開發區域內之個別土地，以達成土地使用之合理性，提升利用價值，並能減省開發成本及取得公共設施用地之費用，涉及公共設施用地之規劃等事項，既屬財務規劃方式，亦為實現都市計畫之具體手段，其使開發區內之全體土地所有權人共同負擔公共設施用地及開發經費，並享受開發利益，自為法所許。然因都市計畫規定須整體開發，致土地所有權人無法個別申請建築，已限制其所有權之行使，自應符合重大公益性及必要性，政府不能遲不辦理市地重劃，而人民又未能自行辦理市地重劃時，仍得以都市計畫規定應「整體開發」為由，即無限期不許人民個別開發，上開情形法院均應予以審查有無正當性，以判斷原處分機關以「整體開發」為由，駁回人民之申請，是否具適法性。至於整體開發如已不具正當性，而准許個別開發時，仍不得違反或妨礙都市計畫，因此都市計畫規定應負擔之義務，例如：本應依市地重劃而負擔之重劃費用及公共設施用地等，仍不能免除，此為法理所當然。
㈣又依行政訴訟法第125條第1項至第3項規定，行政法院應依職
權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，並應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。再由行政訴訟法第1條、第133條、第134條及第189條第1項、第3項等規定意旨，行政訴訟具有確保國家行政權之合法行使，維護公益之目的，行政法院應依職權調查證據，無準用民事訴訟法關於自認之規定，當事人主張之事實雖經他造自認，仍應調查其他必要之證據。且為裁判時，則應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。倘未善盡調查證據及審酌其證明力之職責，而徒以當事人之自認作為認定事實之基礎，其判決即屬違背法令，並因調查證據未臻完備，不足以判斷事實之真偽，亦有判決不備理由之違法瑕疵。
㈤查系爭建築執照申請案件之建築基地係位於系爭都市計畫細
部計畫書所列安南區應辦整體開發地區之A27第四期發展區範圍（見原審卷第79至83頁）。經稽之卷內系爭都市計畫細部計畫書第6-158至6-162頁之第九節「事業及財務計畫」四、「整體開發規定」部分載明：「安南區都市計畫範圍內，按原細部計畫規定，共指定28處整體開發地區，應採市地重劃（計26處）及區段徵收（計2處）方式，由區內土地所有權人依法共同負擔及開發公共設施，其整體開發規定及其應辦整體開發範圍如下表六-12及圖六-26所示」等語；該表六-12就街廓編號A27載明應辦整體開發地區，其內容規定：「區內係屬第四期發展區，依據現況約可區分為已建成地區及未開闢地區，其中建成區建物密集，公共設施用地儘量鼓勵以市地重劃方式開發。重劃範圍內公共設施用地面積比例（不含工程費）以不低於重劃總面積之35%為原則，重劃主辦單位為『臺南市政府』。」等語（見原審卷第79至81頁）。而依系爭都市計畫細部計畫書第6-163頁至第6-181頁公共設施用地事業及財務計畫表所載，A27區之公共設施用地已就取得方式、開闢經費、主辦單位、預定完成年限及經費來源為規劃。依第6-153頁至第6-156頁之都市審議規範及表六-11安南區指定都市設計審議地區及其適用規範所載，編號A27區之土地私人建築應依該都市計畫書附錄一所載臺南市都市設計審議原則辦理都市設計審議。
㈥核諸上開說明，原審就系爭都市計畫規定A27區須整體開發，
有無違反重大公益性及必要性？及系爭都市計畫書第6-163至6-181頁之表六-13公共設施用地事業及財務計畫表將「預定完成年限」定為102年至114年（會計年度）是否有不合理之情形等節，均未為審查，徒以系爭都市計畫之規定，並無對系爭土地限制核發建築執照為由，即否定系爭都市計畫規定之規範效力，容欠允洽。再者，被上訴人提出之上開建築執照申請案件，前經上訴人審查後，認定應改正事項，除上開細部計畫書之記載內容得否據以限制核發建築執照之法律爭議外，尚有其他應補正事項，有卷內上訴人先後命補正之相關函文可稽（見原審卷第27頁、第237頁）。雖被上訴人於原審訴訟主張除市地重劃之爭議外，其餘上訴人命改正之事項業已補正，而上訴人訴訟代理人於言詞辯論期日亦陳稱：被上訴人於訴訟期間就上開申請案件應補正事項已陸續補正資料，目前爭執點只有市地重劃部分，其他事項都已經完備等語在卷（見原審卷第334頁）。然稽之卷內資料，並未見上訴人已就其他應補正事項之審查結果文件，原審未命上訴人提出被上訴人建築執照申請案件之實際審查文件供核，徒憑上訴人於108年12月19日言詞辯論期日自認：被上訴人之申請案，經其補正相關資料後，除系爭土地所在區域尚未完成市地重劃，違反系爭都市計畫之規定外，其餘要件均已具備等語（見原判決理由第10頁之㈣2部分理由所載），遽以判斷上開建築執照（建造執照）申請案件之其他未符合規定事項，被上訴人業均已補正完備，達到可以核發建築執照之程度，尚嫌速斷。核諸前開說明，自有判決不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條、第134條等規定，及判決不備理由之違背法令情形。上訴意旨雖未就此加以指摘，惟建築執照應否核發涉及公益，本院自得依職權予以審酌。
㈦綜上，本件被上訴人因上訴人逾期未就其上開申請事件作成
准駁處分，提起訴願，訴願機關未依訴願法第82條第1項規定為決定，而作成不受理之決定，於法固有違誤。惟人民依行政訴訟法第5條第1項規定提起課予義務訴訟救濟，雖其訴之聲明，除請求命行政機關作成行政處分或特定內容之行政處分外，另附帶聲明請求將訴願決定撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割，自應認被上訴人已踐行訴訟前置程序完畢，不因訴願決定上開違誤而有別。是以原判決命上訴人對於被上訴人上開申請核發建築執照事件，應作成准予發給建築執照之行政處分部分，既有上開可議之違背法令情形，且影響裁判結果，則上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，為為有理由。惟因本件為判決之基礎事實，尚未經原審調查明確，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理，另為適法判決。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳法官 簡 慧 娟法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 4 月 1 日
書記官 莊 子 誼