最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第334號上 訴 人 天懿實業有限公司代 表 人 鍾依儒訴訟代理人 廖慈怡 律師
黃健淋 律師被 上訴 人 新北市泰山區泰山國民小學代 表 人 張萬枝訴訟代理人 劉師婷 律師
張嘉淳 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國108年12月26日臺北高等行政法院107年度訴字第829號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、爭訟概要：被上訴人辦理「遊樂器材汰換工程」政府採購案件（下稱系爭採購案）於民國105年7月11日決標，上訴人為得標廠商。
雙方已簽訂「遊樂器材汰換工程」工程採購契約（下稱系爭契約），約定履約期限為105年8月28日以前竣工。嗣被上訴人認定上訴人具有可歸責事由，致系爭採購案延誤履約期限情節重大，復未依系爭契約履約，經限期改正，無正當理由不履行契約義務，乃依系爭契約第20條第1款第5目、第8目、第11目等約款，以106年6月28日新北泰山小總字第1066773267號函（下稱原處分）通知上訴人終止系爭契約，並依當時即108年5月22日修正公布前政府採購法（下稱政府採購法）第101條第1項第10款、第12款規定，擬將上訴人刊登政府採購公報。上訴人不服，循序向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明：申訴審議判斷關於申訴駁回部分、異議決定及原處分均撤銷。惟原處分已於108年5月16日因公告期滿而執行完畢，上訴人遂於原審準備程序中變更訴之聲明為：確認原處分違法；被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）3萬元，及自107年7月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。經原審以107年度訴字第829號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，提起本件上訴。
二、原判決所載兩造於原審之主張及答辯暨聲明，均援引之。
三、原判決駁回上訴人在原審之訴，其主要論據如下：㈠觀政府採購法第1條規定、第101條立法理由暨本院103年3月
份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，機關依政府採購法第101條第1項第10款、第12款所定情形核處對廠商之停權處分，固不以屬完全可歸責於廠商者為限；惟政府機關因政府採購法第101條第1項所載事由而將廠商刊登政府採購公報，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，故廠商是否應刊登政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要。至是否有警示必要，回歸契約本質，即係著眼於當事人履約義務違反之嚴重性。再者，採購契約成立後，因可歸責於廠商之事由，該辦理採購之機關固可依據契約暨民法相關規定，解除或終止契約，但不得因遇有廠商違約情事即一律予以刊登公報，除應審查、判斷廠商違約（可歸責）事由之情節是否重大外，並應衡酌：1.限制遭刊登公報廠商在政府採購法第103條規定之一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，有助於提升政府採購效率及功能，確保採購品質等公共利益目的之達成。2.除請求違約廠商支付因債務不履行所生損害賠償或違約金等外，為落實制定政府採購法之公共利益目的，有併將違約廠商刊登政府採購公報，使生上開停權效果之必要。如此，為維護政府採購法第1條所揭立法目的等公共利益，與限制廠商工作權暨財產權所造成之損害間，方非顯失均衡。
㈡原處分依政府採購法第101條第1項第10款、第12款事由對上訴人為刊登政府採購公報之停權處分，於法均無違誤：
1.系爭採購案於105年7月11日決標，依系爭契約第7條第1款第1目之約定，俟上訴人同年月16日申報開工後，至遲應於同年8月28日完成所有工程施作。堪認系爭契約約定之履約日數由105年7月16日至8月28日止計43日曆天，而上訴人對於其逾履約期限仍未完成履約之情事，並不爭執，而自履約期限日起，至106年6月28日被上訴人通知終止系爭契約時止，上訴人履約延誤總日數為303日曆天，扣除被上訴人實施第1次、第2次、第3次同等品審查期間暨審查結果送達上訴人前所經歷之日數共191日曆天（55＋127＋9）後，可知上訴人逾履約期限仍未完成履約之日數達112日曆天（303－191）。依105年11月18日修正公布政府採購法施行細則第111條第2項規定，本件上訴人逾履約期限未完成履約之日數為112日曆天，除以約定履約日數43日曆天，其履約進度落後顯已逾20%，符合系爭契約第20條第1款第5目、第2款約定之延誤履約期限，情節重大之情事，亦該當政府採購法第101條第1項第10款所稱「延誤履約期限情節重大」之要件。
2.上訴人於105年7月25日以懿工字0105072501號函檢送系爭採購案新設遊具及翹翹板送審圖面一式三份予被上訴人，因漏未提出翹翹板之詳細說明及搖搖樂（即搖搖馬）之送審圖，先後經被上訴人以105年8月26日新北泰山小總字第1056774988號函、同年9月2日新北泰山小總字第1056775126號函通知補正均未果，直至被上訴人以105年10月4日新北泰山小總字第1056775778號函催促，上訴人始於105年10月11日以105年10月7日懿工字0105100701號函檢附上開圖樣提出於被上訴人供審。
3.依系爭契約第1條第1款、第4款、第19條第5款第4目約定，暨系爭採購案投標須知「貳、一般條款」第18條第3款規定可知，上訴人如欲申請以同等品取代原履約標的，應於申請時併同檢附同等品之規格、功能、效益及價格比較表，以供被上訴人審查。上訴人雖於105年8月13日致函被上訴人表明其依前揭投標須知規定，申請提出同等品，卻遲至105年11月7日經被上訴人函請其提出同等品之規格、功能、效益及價格比較表供審後，方於同年月17日以懿工字0105111701號函向被上訴人提出該等比較表，除足認上訴人確有延誤被上訴人比對上訴人送審圖面與招標文件圖說之審查時間，衡情被上訴人在上訴人提出相關資料之前，事實上亦無從比對而為同等品審查，此乃上訴人未依誠信方法履行其契約義務所致，則在上訴人提出同等品申請至其提出比較表等相關資料止的期間之履約違誤，即難謂非可歸責於上訴人。
4.被上訴人係綜合3位審查委員之審查意見，判定「搖搖樂」為不合格，並敘明具體原因及上訴人應改進之方法；且C委員就大型遊具「雙波滑梯」、「單滑梯」規格尺寸所出具之審查意見為「廠商送審圖說滑梯高與水平長度比為『> 0.577』與CNS12642不相符」等情。益徵上訴人並未完全提出符合債之本旨即符合國家標準CNS12642之系爭設備甚明。而揆諸系爭契約前言及系爭採購案投標須知「壹、重要條款」第1條規定之旨，被上訴人辦理系爭採購案即為解決遊樂器材不符合中華民國國家標準規範CNS12642及CNS12643的問題，則上訴人據以所承造之遊樂器材，自負有合於前開國家標準規範並取得合格證明文件之給付義務。無從僅因部分同等品審查委員曾就部分遊樂器材判定為合格或近似之意見，即逕自推論其所承造之全部遊樂器材即均屬符合債之本旨的設備。是上訴人主張因有部分審查委員曾作出部分遊樂器材為合格之判斷，被上訴人即應為有利其之解釋，進而認定所承造之遊具均符國家標準，顯有違論理法則，並無可採為對其有利之認定，亦無依所請傳喚C委員到庭之必要。
5.揆諸系爭採購案投標須知「貳、一般條款」第18條第3款規定暨系爭契約第19條第5款第4目、第6款等約款，被上訴人應於收受上訴人所提同等品比較表等資料或補正資料之次日起30日實施並完成審查，作成同意與否決定，惟上訴人於105年11月17日向被上訴人補提同等品比較表等資料，被上訴人遲至同年12月20日始完成第1次同等品審查，而於106年1月11日方以新北泰山小總字第1066770188號函請上訴人針對審查結果修正後再次送審；嗣上訴人於106年1月26日向被上訴人提出修正資料後，該機關遲至106年5月開始完成第2次同等品審查，並於同年6月2日以新北泰山小總字第1066772930號函請上訴人再為修正，均逾上開審查期間致使系爭採購案履約進度更行延誤。再觀被上訴人第1次、第2次同等品審查判定上訴人所提「同等品」不合格之理由及審查標準幾近完全不同，然衡諸常情，被上訴人先前既已通知依第1次審查之標準檢視上訴人再次提出（修正後）之「同等品」是否已依此次審查結果修正完成，則上揭第2次審查結果並未依第1次審查之標準檢視上訴人之修正情形，反另以其他標準審查，致使上訴人依第1次審查結果所為修正全然失其意義，亦令被上訴人因第1次審查所花費之人力、費用及時間盡成浪費與虛耗，徒然延誤系爭採購案履約進度。凡此，均足徵被上訴人對於系爭採購案履約之延誤亦有可歸責之情事。
6.經衡酌兩造就延誤系爭採購案履約之可歸責情節，仍有必要對上訴人為停權處分，蓋：
⑴上訴人於履約之初，未完整履行其依系爭契約約定之主
動給付義務，即提出送審圖樣而嗣後亦未在履約期限屆至前補正；且於申請提出同等品時，復未同時檢附比較表等相關資料供被上訴人審查，延至履約期限屆滿後始被動提出，以致系爭採購案工程關於大型遊具及翹翹板、遙遙樂等小型遊具部分遲未能施作，亦復遲誤被上訴人可為同等品審查之期間，應屬本案最終延誤履約期限且情節重大之主因。
⑵況上訴人於投標前，理應詳細瞭解系爭採購案應給付標
的之相關條件要求，並閱覽招標文件檢附之該等遊具圖說，評估自身履約能力後，再參加系爭採購案投標並於得標後與被上訴人簽立系爭契約。且上訴人於招標期間就招標文件圖說，未依政府採購法第41條規定向被上訴人提出疑義。是上訴人本應按系爭契約及招標文件圖說之要求為履約，竟於簽立系爭契約後，提出與招標文件圖說內容迥異之送審圖樣，遭被上訴人以105年8月2日新北泰山小總字第1056774501號函復其送審圖與招標文件圖說不同後，始申請提出同等品。又經比對被上訴人於本案申訴審議期間所提上訴人原先送審資料及招標文件圖說，關於大型遊具、翹翹板之造型與設計確有一望即知的差異，凡此均足徵上訴人自始即欠缺依約定本旨為履行之意思，且使被上訴人尚須耗費人力、費用及時間為同等品審查，延誤系爭採購案之履約進行，堪認其違約情節確屬重大，如未予刊登政府採購公報以為警示，僅令其負擔契約責任，而許得循例先為低價得標並與機關締約後，旋任意延誤履約，後再要求為各種有利於己之契約變更，以致履約期程停滯不前，終不利於機關依政府採購法辦理採購所欲達成公共利益之實現，與上訴人因而受損之工作權及財產權亦非顯失均衡。
7.綜上，系爭採購案確有可歸責於上訴人事由，致延誤履約期限情節重大之情事，被上訴人依政府採購法第101條第1項第10款規定，對上訴人為刊登於政府採購公報之停權處分，經核與比例原則相符，尚屬適法；而此延誤履約期限情節重大之情事，亦經被上訴人依系爭契約第20條第1款第5目約定通知上訴人為終止契約，自與政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致終止契約」之情形相符。是上訴人前揭違約情節既屬重大，且有必要刊登政府採購公報，衡以其因此所受權利之限制與停權處分所欲維護之公共利益間亦非顯失均衡，故被上訴人依政府採購法第101條第1項第12款對上訴人為刊登政府採購公報之停權處分，亦無違誤。
㈢觀系爭採購案投標須知「壹、重要條款」第1條及系爭契約所
附圖號A2「育才樓前遊戲器材平面圖」所示兩座舊遊具附註所載可知，上訴人依系爭契約應負有將該兩座舊遊具整修至合乎CNS12642規範標準並取得合格證明文件之給付義務，即令其尚須透過施作未載列於單價分析表之工作項目始能完成此部分給付，然此亦屬上訴人與被上訴人間應依契約約定另為協議增加履約項目及價金之事項，洵與所謂客觀自始給付不能之情形無涉，尚難解免其就此部分之給付義務。況上訴人本應詳細瞭解系爭採購案應給付遊具之相關條件要求，並在閱覽招標文件檢附之該等遊具圖說，評估自身履約能力後，參加系爭採購案投標並於得標後與被上訴人簽立系爭契約，且上訴人於招標期間亦未依政府採購法第41條規定，向被上訴人就招標文件圖說提出疑義，竟於締約後始謂其對此部分屬給付不能，並拒絕履行此給付義務，難謂其違約情事為不重大。經核應有將其刊登政府採購公報之必要，且對其權利限制亦無顯失均衡，是被上訴人依系爭契約第20條第1款第8目約定為終止契約，洵與政府採購法第101條第1項第12款所定情形相符，故而該機關依此對上訴人為刊登政府採購公報之停權處分，核與比例原則相符，於法並無不合。
㈣倘上訴人對系爭採購案中「新設遊樂器材之條件」之部分有
疑義，本得於招標期間依政府採購法第41條規定向被上訴人請求釋疑，上訴人於等標期間即曾對「廠商資格」提出疑義，被上訴人並因此更正招標公告，顯見上訴人亦知依政府採購法第41條規定請求釋疑，不限於招標公告內容與招標文件不一致之情形；上訴人既不爭執其未於招標期間就圖說提出疑義乙事，卻於得標後提出與招標文件圖說內容迥異的文件，質疑招標存有綁標、指定材料廠等限制，顯係臨訟置辯，並無足採為對其有利之認定。是以，上訴人聲請通知證人李順銓、魏明志、溫育賢以調查系爭採購案是否涉及綁標，爰與前揭爭執事項無涉，且並不足以卸免前述可歸責於上訴人之延誤履約事由，自無通知渠等到庭調查之必要。
四、上訴意旨略以：㈠觀被上訴人於申訴審議判斷所主張及最終判斷結果，出現多
達4種計算系爭採購案履約進度及逾期日數之版本，輔以原處分未載系爭採購案落後進度，亦未載明系爭採購案如何因可歸責於上訴人事由致進度落後而情節重大等情，均足認被上訴人在尚未釐清系爭採購案如何因可歸責於上訴人事由而進度落後之際，率以原處分終止系爭契約並依政府採購法刊登政府採購公報，已違正當法律程序要求，參照臺中高等行政法院102年度訴更一字第12號判決見解，亦與處罰明確性原則相悖。詎原判決漏未審酌原處分是否具備前揭明確性要件，實有不備理由之違法。
㈡上訴人於原審聲請訊問證人即被上訴人前校長李順銓、前總
務主任魏明志、溫育賢等人以釐清系爭採購案有無綁標之情，倘有其事，則3次同等品審查時程延宕，確可合理推斷係肇因於被上訴人操作之結果。而上訴人聲請訊問證人即系爭採購案第2次同等品審查委員C乃釐清究竟被上訴人係提供何等文件以供其作為審查標準，倘被上訴人所提供之標準統一，何以各委員判斷結果迥異？是否有人為操作空間，亦可順帶釐清系爭採購案有無綁標。詎原審認均無通知渠等到庭必要，即在調查證據未臻完備，不足以判斷事實真偽之情況下作成判決，實屬判決理由不備之違法。
㈢對得標廠商是否依政府採購法第101條第1項第10款、第12款
事由刊登採購公報，判斷基準在於該廠商履約義務違反情節及警示必要性之衡量，尚非僅以其違約項目所占總價比例為唯一準據，此有本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議暨106年度判字第640號判決意旨可參。上訴人於原審業已主張被上訴人曾有暗示須向特定廠商購買遊具，才能順利通過同等品審查及不予理會所請召開工程協調會等綁標、刁難之情；且被上訴人為第1次、第2次同等品審查所採標準迥異，更分別耗費55日、127日之久；況系爭採購案投標須知「
貳、一般條款」第18條第3款並未強制廠商有提出比較表之義務。詎原判決對此等可能造成上訴人履約遲延之情事不察，逕認原處分無違比例原則，顯有不適用法規之違法。
五、經核原判決駁回上訴人在原審之訴，認事用法俱無違誤。茲論述理由如次：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…… 十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」為政府採購法第101條第1項第10款及第12款所明定。揆諸上開規定課予採購機關對於廠商有各款所規定之違法或重大違約情形之一者，應將其事實情形刊登於政府採購公報，其目的在使各政府機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，藉由全國各政府機關間之聯防機制，杜絕不良廠商於一定期間內參與政府採購案，避免續受其危害，並維護正當營業廠商間之良性競爭，俾能建立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故具維護公共利益之目的。
㈡再者，得標廠商本負有依採購契約所約定之債務本旨履行之
義務，茍其具有可歸責事由，延誤履約期限或致使採購契約解除或終止者，即該當於上開第10款或第12款所稱之違約情形，並不以全部可歸責為必要。又第12款雖未將「情節重大」列為成立要件，但刊登政府採購公報與否，應著眼於廠商之違法或違約情形，是否達到嚴重程度，有警示其他政府機關提防之必要，故仍應審酌違約情形是否重大及符合比例原則，已據本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議統一法律見解在案。準此以論，得標廠商如具可歸責事由，延誤履約期限或致使解除或終止契約，且情節重大者，為維護公共利益，將其刊登於政府採購公報，符合合理性、相當性與必要性，採購機關並無不為處分之裁量餘地。
㈢行為時即105年11月18日修正公布政府採購法施行細則第111
條規定：「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比，機關應先通知廠商限期改善。屆期未改善者，如機關訂有履約進度計算方式，其通知限期改善當日及期限末日之履約進度落後百分比，分別以各該日實際進度與機關核定之預定進度百分比之差值計算；如機關未訂有履約進度計算方式，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限，或逾最後履約期限尚未完成履約者，依逾期日數計算之。」系爭契約第7條約定：「履約期限與計算：履約期限：本契約乙方應於（105年07月08日/決標日起5日內）開工，並於105年8月28日以前竣工。一、期日：（一）本契約所稱日（天）數，除已明定為日曆天或天工作天外，以（1）日曆天（2）工作天計算（未選時為(1)）……三、履約期限之延期：（一）履約期限內，除另有規定外，符合下列情形之一（且非可歸責於乙方），致影響進度網圖徑作業之進行，而需延展履約期限者，乙方應於事故發生或消滅後7日內通知甲方，並於45日內檢具事證，以書面通知甲方，並同時申請延展履約期限，不計算逾期懲罰性違約金，其事由未逾半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計：……」第20條第1款第5目、第2款約定：
「本契約終止解除及暫停執行一、乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損害：……（五）因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……二、第1款第5目所稱延誤履約期限，指履約進度落後（1）20%以上，且日數達10日以上。」㈣經核系爭採購案經被上訴人於105年7月11日決標，上訴人為
得標廠商，上訴人於105年7月16日申報開工，依兩造簽訂系爭契約第7條第1款第1目所定履約期限，應於105年8月28日以前，依約施作系爭採購案之遊樂器材汰換工程竣工。惟上訴人於105年7月25日將系爭採購案各種新設遊具及翹翹板之圖樣送審，經被上訴人審查發現與招標文件設備不符，於105年8月2日函請補正，上訴人未予補正，而於同年8月13日致函被上訴人表明依系爭採購案投標須知第18條第3款規定申請使用同等品，經被上訴人先後於同年8月26日、10月4日函請應將原未檢附之翹翹板詳細尺寸說明（例如彈簧之線徑、直徑、線隙與底座固定鋼板之厚度）及搖搖馬遊具之詳圖及尺寸標示送審，上訴人始於同年10月7日提出圖樣供審，但未附同等品之規格、功能、效益及價格比較表，復經被上訴人於105年11月7日函請提出，才於同年月17日補送系爭採購案之大型遊具及翹翹板、搖搖樂同等品之規格、材質、尺寸詳圖及功能、效益、格價比較表以供審查。惟上訴人提出之同等品圖樣表件後，經被上訴人第1次審查未通過，於106年1月11日函知上訴人依第1次同等品審查結果為修正，上訴人於106年1月26日提出修正資料，經被上訴人審查後仍未通過，再於106年6月2日函請上訴人依第2次同等品審查結果為修正；上訴人於106年6月19日提出修正資料，經被上訴人第3次審查認定不合格，而於106年6月28日通知上訴人審查結果並終止契約，及依政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定，擬將上訴人刊登為不良廠商等情，為原審認定之事實，核與卷附上訴人105年7月25日懿工字0105072501號函（見原處分卷1第134頁）、被上訴人105年8月2日新北泰山小總字第1056774501號函（見原處分卷1第93頁）、上訴人105年8月13日懿工字0105081302號函（見原處分卷1第101至102頁）、被上訴人105年8月26日新北泰山小總字第1056774988號函（見原審卷1第315頁）、被上訴人105年10月4日新北泰山小總字第1056775778號函（見原處分卷1第139至140頁）、上訴人105年10月7日懿工字0105100701號函（見原處分卷1第103至104頁）、被上訴人105年11月7日新北泰山小總字第1056776476號函（見原處分卷1第141至142頁）、上訴人105年11月17日懿工字0105111701號函（見原處分卷1第105至108頁）、被上訴人106年1月11日新北泰山小總字第1066770188號函（見原處分卷1第271至273頁）、上訴人106年1月26日懿工字0106012601號函（見原處分卷1第145至151頁）、被上訴人106年6月2日新北泰山小總字第1066772930號函（見原處分卷1第110至114頁）、原處分即被上訴人106年6月28日新北泰山小總字第1066773567號函（見原審卷1第31至355頁）等書件內容相符，自堪為本院判決之基礎。
㈤上訴意旨雖指摘原判決漏未審酌原處分是否具備明確性要件
，認定其有無違反法定應記載事項，且未依上訴人聲請訊問證人以查明系爭採購案是否有綁標之情形，有判決不適用法規及判決不備理由之違法云云。惟：
⒈按事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定無違背
證據法則、經驗法則，當事人不得以原審取捨證據與認定事實與其認知與主張相左，即謂為原判決有違背法令之情形。所謂判決不備理由乃指判決未載理由、或理由不完備、或理由不明瞭等情形而言。至於判決對於當事人各項主張，雖未逐次論斷可採與否之理由，然如不足以動搖判決結論之基礎者，尚難謂有理由不備之違法。
⒉被上訴人就系爭採購案已於投標須知之「壹、重要條款」
第1條開宗明義敘明「採購目的：本校遊樂器材新設及舊遊具拆除整修後符合CNS12642及CNS12643國家標準規範並取得合格證明文件」（見原處分卷1第59頁）。復於系爭契約序言載明：委託上訴人承造系爭採購案之遊樂器材汰換工程，在解決該校原有遊樂器材不符合CNS12642及CNS12643之問題。而有關兒童遊戲設施之安全性材料、設置規劃（含遊具所需最小空間與使用區域等細項）、構造（含結構柱、夾環、粉體塗裝、平台、塑膠板、滑梯護欄及屋頂、滑梯、功能護欄等細項）、施工（含支柱固定方式、安裝平台之高度及水平）等項目，行政院公共工程委員會（下稱工程會）訂頒之施工綱要規範第11481章兒童遊戲設施已規定其要求標準。則被上訴人採購遊樂器材之主要目的係裝置於校園操場供兒童玩樂使用，為保護使用者安全，其材料、施工、設備安裝等項，上訴人施作系爭採購案之遊樂器材汰換工程，自負有符合上開兒童遊戲設施規定之CNS12642及CNS12643國家標準規範，並取得合格證明文件之義務。
⒊再依政府採購法第26條：「（第1項）機關辦理公告金額以
上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。（第2項）機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。（第3項）招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限。
」政府採購法施行細則第25條：「本法第26條第3項所稱同等品，指經機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者。招標文件允許投標廠商提出同等品，並規定應於投標文件內預先提出者，廠商應於投標文件內敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。」「政府採購法第二十六條執行注意事項」第10點：
「（第1項）招標文件允許投標廠商提出同等品者，得以下列方式之一為之：(一) 招標文件註明『或同等品』字樣，並規定廠商如欲提出同等品者，應於投標文件內預先提出。其經審查非同等品者，為不合格之廠商。(二) 招標文件註明『或同等品』字樣，並規定得標廠商如欲提出同等品者，得於使用同等品前，向機關提出，及機關審查同等品所需時間。（第2項）廠商提出同等品時，應敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性比較表等相關資料，以供機關審查。其經審查為同等品者，方得使用。」等規定，可見採購機關依功能或效益訂定招標文件，並要求符合國際標準或國家標準，復容許得標廠商使用同等品者，如無積極證據可認為特定廠商而設定，以阻礙其他廠商參與競標，無從遽指其有違反政府採購法第26條第2項規定不得限制競爭（俗稱綁標）之情形。又所謂同等品係指經機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者而言。如招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。
⒋系爭採購案投標須知「貳、一般條款」第18條第3款規定：
招標文件如有要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者之情形，允許投標廠商提出同等品，其提出同等品之時機為得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查（見原處分卷1第67頁）。而依系爭契約書第1條第1款、第4款之約定，系爭採購案之契約文件範圍及於招標文件及其變更或補充、本契約全文、附件及其變更或補充等（見原處分卷1第2頁）。而依系爭契約第19條第5款第4目約定，上訴人就約定之採購標的，得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得被上訴人書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。
⒌準此以論，上訴人於參與系爭採購案投標時，已知悉承造
系爭採購案之遊樂器材汰換工程應符合CNS12642及CNS12643國家標準規範，並須取具合格證明文件，本應評估自身有無依契約本旨為給付之能力，再行投標，不能貿然為之。且簽約後如欲使用同等品，亦必須事先備妥，而於提出申請時併檢附所使用之同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查，而非屢經被上訴人通知補正仍不能完備。
⒍查上訴人自105年7月16日申報開工後，於105年7月25日送
審之各種新設遊具及翹翹板圖樣，經被上訴人審查認定不符招標文件之規定，並未為補正，而於105年8月13日申請使用同等品，然未提出圖樣及檢附同等品之規格、功能、效益及價格比較表供審，迄105年10月17日始提出同等品之圖樣表件送請被上訴人審查，歷經被上訴人辦理2次審查後，仍未能修正後，再經第3次審查仍認定不合格等事實，已如前述，殊難謂上訴人對於系爭採購案之遊樂器材汰換工程未能於105年8月28日以前竣工，無可歸責事由。
⒎再者，原判決認定上訴人關於大型遊具、翹翹板之造型與
設計部分，送審之圖說資料與招標文件圖說相比對，明顯迥然不同，可見上訴人自始即無依約定本旨為履行之意思，其申請使用同等品係屬虛應搪塞之舉，徒增被上訴人耗費人力、費用及時間為同等品之審查，延誤系爭採購案之履約進行乙節，經對照卷內上訴人上開送審圖說資料（見原處分卷1第94至100頁）與系爭採購案之招標文件圖說（見原審卷2第29至36頁），足認彼此間之歧異，立判分明，原審此部分認定之事實，核與事證相一致。又觀諸上訴人檢送之同等品圖說資料，經被上訴人第1次審查後通知上訴人修正後，再經被上訴人第2次委託3位審查委員審查結果，其中A審查委員除搖搖樂部分作出合格判定外，至於大型遊具與翹翹板部分均判定為不合格，而B及C審查委員就上開3部分則均作出不合格之判定，有各該審查委員之審查表在卷可稽（分見原審卷1第282至283頁、第284至285頁及第286至292頁）。但A審查委員就搖搖樂部分雖作出合格判定，其說明則謂「安裝後仍需依CNS12643，現場檢驗，審查合格僅針對同等品之規定辦理」等語；然B審查委員則詳敘不合格理由：「無CNS報告。①小鳥嘴易傷人，有突出及刺傷之虞。②高度不足。③各種造型與原設計皆不相同。」；C審查委員係就4種不同造型之搖搖樂遊具之「功能效益」、「規格尺寸」「材質」「樣式」等項，敘述近似與否，而各種造型之搖搖樂遊具，其「材質」項目均填載無法判定，其他項目則或填載無法判定，或「原始圖說未作敘述」或「原始圖說單位敘述不明」或「原始圖說與廠商送審圖說均未作敘述」在造型之「規格尺寸」則填載不近似或無法判定等情，可見大型遊具及翹翹板部分業據3位審查委員一致判定不合格，至於搖搖樂部分，雖其中A審查委員認定合格，但由B及C審查委員出具之審查意見，尚不能認定符合CNS12642及CNS12643國家標準規範，則被上訴人綜合上開3位審查委員之審查意見列載審查不合格原因如下：「1.小鳥搖搖樂鳥嘴易傷人，有突出及刺傷學童之虞。2.送審圖彈簧直徑14公分小於招標文件15公分，在彈性係數上顯著差異。3.招標文件把手標示為鍍鋅鋼管，送審圖則毫無標示。4.本校招標文件在搖搖樂高度有三種：71-75公分、76-80公分、80-85公分，然而送審圖高度為小狗造型78公分、小鳥造型88公分、小馬造型89公分、小鴨造型90公分，高度皆偏高，沒有考量小學或幼兒園階段使用時學童發展個別的差異」之瑕疵情形，並敘明補正時應注意：「1.依招標文件中『遊戲場相關法令遊戲場國家標準及合格保證書範例』之規定辦理。2.屆時安裝前皆須檢附CNS檢驗資料。3.須符合工程會第11481章之『兒童遊戲設施』之規定。」等事項（見原審卷1第294頁）。復就大型遊具及翹翹板部分，亦說明其審查不合格原因及改進之注意事項（見原審卷1第293至294頁）通知上訴人修正，但因上訴人並無修正，經進行第3次審查判定不合格。則被上訴人就系爭採購案之遊樂器材汰換工程關於大型遊具、翹翹板及搖搖樂等3部分，因上訴人有可歸責事由未能依約定之債務本旨為給付，而依系爭契約第20條第1款第5目、第8目、第11目等約款終止契約，於法並無不合。
⒏又衡諸系爭採購案之遊樂器材汰換工程發生延誤履約期限
及終止契約之結果，乃肇因於上訴人始終未能提供符合CNS12642及CNS12643國家標準規範之圖說資料，並取具合格證明文件供審核所致，難謂與被上訴人就其使用同等品之申請之審查時間長短有相當因果關係，則被上訴人認定上訴人有政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定之情形，作成原處分擬將上訴人刊登政府採購公報，自屬適法有據。
⒐末按行政程序法第5條及第96條第1項第2款之規定，書面行
政處分之主旨、事實、理由及其法令依據係屬法定應記載事項，俾受處分人知所遵照及憑以提出救濟。故裁罰性質之書面行政處分須具體記載行為人違規之主要事實，方符合法定程式，若其記載之事實有欠缺或不完整之瑕疵，致無從認定是否與所依據法令規定之要件相合致者，因明顯影響結論之成立，自屬違反明確性原則。觀原處分內容略以：「主旨：為本校『遊樂器材汰換工程』（案號00000000)採購案，依契約第20條規定函知貴公司終止契約事，詳如說明，請查照。說明：……二、查本校前於106年6月2日函覆第2次同等品審查不合格之結果，並請貴公司於文到後7日内修正後第3次送審。詎本校迄同年月20日始接獲貴公司第3次同等品審查資料，已逾本校限期改正之期間，隔日（21日）本校業務單位先就送審資料做形式審查，發覺貴公司除未依本校106年6月2日新北泰山小總字第1066772930號函引採購法第二十六條執行注意事項第10項第2款要求貴公司第3次同等品送審時，應敘明並提供同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性比較表等相關資料，亦未做修正對照表供專家學者複審，且貴公司僅就第2次專家學者之意見做部分修改，本校遂於同年月22日召開校内審査會議，進行第3次同等品送審資料内容之初審，判定不合格，茲說明如下：（一）大型遊具：第2次審查結果已明確說明『本校招標文件拱橋兩側有波浪及三個圓形鏤空造形；送審圖兩側只簡化成剩下直立式中空欄杆造型，不僅樣式明顯差異不及原圖，在安全上也易使學童手腳伸出卡住易受傷(招標文件圖說則可減少此疑慮）。』此學童安全顧慮不僅依校内學務處需求單位之多位資深教師與護理師經多年的實務經驗與觀察學童遊戲受傷情形得知，並且也曾看過媒體報導相關事件：……，因此審査結果並非無理；另送審圖之木板塊攀爬梯較光滑易跌落有學童安全疑慮，貴公司對上開二項審査結果於第3次送審時仍拒絕修正。（二）翹翹板部分：招標文件圖說長度為340公分，第3次送審圖有修正同為340公分；另招標文件圖說翹翹板中央之平台長度約100公分(計算方式為全長340公分減左右兩邊座椅長度各120公分，中央平台為100公分），貴公司指本招標文件未標示100公分，顯不足採，且無認真審酌（註：原處分書贅列『審』字）第2次審查結果；此外第3次送審資料翹紐板之左右兩側座椅長度完全沒標示，無法與原招標圖說做比較；再者，第1、2次專家學者皆『明確』指出送審圖主樑結構10*10公分鍍鋅方管1支與招標文件圖說9*10公分阿拉斯加扁柏2支不符；其次亦明確說明貴公司提（註：原處分書贅列『提』字）送之『鍍鋅方管』於夏天易受熱產生高溫致學童有燙傷或無法使用之疑慮。貴公司第3次送審除仍拒絕修正之外，另建議本校之『鋼鐵製品皆應拆除，以免學子於夏日高照下係有燙傷之虞』，此荒謬之推論，不僅枉顧學生之安全，亦在在顯示貴公司不願履約之事實！中視新聞報導：『900多萬做遊具金屬材質恐燙傷童』……。此外，在翹翹板座椅之部分，本校同樣以因『鋁合金座椅』於夏天易受熱產生高溫致學童有燙傷或無法使用之疑慮請貴公司修改，貴公司願意為此原因修改翹翹板座椅將鋁合金改成聚乙烯材質，但卻拒絕修改翹翹板主結構材質。顯然貴公司只『選擇性修正』價錢較低的遊具（此為假設語氣），其次，第2次送審圖之翹翹板遊具『確實』彈簧未標示規格，而非貴公司所言於第2次送審資料已標示。（三）搖搖樂部分：第2次審查結果認為貴公司提送審查品高度偏高，事後本校發覺招標文件確實有71、
79、82、100、109五種高度，後兩者高度為本校疏失漏列特此說明，縱此疏漏亦不影響審査結果欲傳達意思：請貴公司搖搖樂『須考量小學或幼兒園階段使用時學童發展個別的差異』。本校搖搖樂高度顧及幼兒園至高年級不同階段學童之身高，然貴公司第3次送審仍只提送78、89、89、90四種高度，未顧及幼兒園、低年級與高年級的學童使用經驗，缺乏較低與較高之選擇，本校招標圖說顧及學童發展差異有正當理由，然貴公司仍拒絕修正。（四）最後，貴公司第3次送審資料再次提出同等品審查委員王俊傑君是否適格疑問，本校重申第二次審查委員並無王俊傑君在列。綜上所述，本校6月22日内部審查委員會已初步審查，認定貴公司第3次送審資料顯未針對專家學者意見做適當修正，實無再檢送送審資料予外聘專家學者審查之必要。（五）又附帶一提，有關貴公司第3次同等品送審資料，並無提出足以證明遊樂設備採購價格金額相關證明文件（至少3家報價單)部分：本校於106年6月21日下午4時39分以通訊軟體聯絡貴公司承辦人廖仁琮君請當日以傳真、電子郵件或通訊軟體傳給校方證明相關文件，直至6月23日本校接獲貴公司傳真三家公司報價單，分別是統旭、幼保、潤鉅三家公司，其中統旭公司報價日期105年10月25日，報價有效期限30日内；幼保公司報價日期104年10月23日，報價有效期限無註明；潤鉅公司報價日期105年10月23日，報價有效期限30天。本案歷經二次的同等品審查會議，其中貴公司也已修改兩次，然直至106年6月23日止，貴公司給予本校同等品之三家報價單竟是逾期8-20個月，足證貴公司無法提供近30日（註：原處分書漏列『日』字）内有效之報價單，亦無比對價差，同時也無法證明貴公司所報價之遊具是指本校招標文件之圖示，抑或貴公司所提送審之遊具圖示。三、另就本校育才樓前兩座舊遊具，依系爭契約圖號A2所示需取得CNS12642規範合格證明文件部分，經查，本件契約圖號A2備註既已載明『現有兩座舊遊具需取得CNS12642規範合格證明文件』，系爭契約第22條第11款復規定：『遊樂器材均須取得符合國家標準CNS12642及CNS12643合格證明文件』，且詳細價目表亦已編列該部分之價金，項次壹-二-6亦載明『試驗費（舊遊具取得CNS12642規範合格證明文件）』，均顯見就現有兩座舊遊具需取得CNS12642規範合格證明文件為貴公司之契約給付義務，貴公司迄今未依約完成，亦未就按系爭契約圖號A2之設計施作是否確有不能取得CNS12642規範合格證明文件之情形，『未』能舉證以實其說，顯係無正當理由而不履行本契約。四、綜上，本件貴公司遲延交付同等品審查所需之規格、材質、尺寸詳圖及功能、效益、價格比較表等資料在先，復經本校邀集專家學者進行兩次同等品審查，均認定貴公司送審之標的『非』同等品，其後，第3次同等品送審資料亦遲延交付本校，並有諸多明顯瑕疵如前開說明二所述，且現有舊遊具『未』依約取得CNS12642規範合格證明文件，系爭採購案迄今已逾期近10個月，超過原契約履約期限(105年7月11日決標，完工期限為同年8月28日，約1.5個月）6倍以上。是以，本校依契約第20條第1款第5目『因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者』、第8目『無正當理由而不履行本契約者』、第11目『乙方未依本契約規定履約，自接獲甲（註：原處分書誤載為『引』字）方書面通知日起10日内或書面通知所載較長期限内，仍未改正者』規定，自函到日起與貴公司終止本件契約，且不補償貴公司因此所生之損失，對於已施作完成之工作項目及數量，請貴公司於函到後7日内會同監造單位辦理結算。另本件係因可歸責於貴公司之事由，致終止或解除契約者，逾期違約金應計算至終止或解除契約之日止，又應返還貴公司之履約保證金，待扣除逾期懲罰性違約金及損害賠償後，如有剩餘，再返還予貴公司，併予敘明。」經核並無應記載事項欠缺致上訴人無從認定是否與政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定要件相符之情形，核無違明確性原則可指。
㈥從而，本件原判決駁回上訴人在原審之訴，敘明：⒈上訴人逾
系爭採購案最後履約期限仍未完成履約，而其逾期日數顯達10日以上（逾期112日），且履約進度落後20％以上（計算式：112日/43日＞20％），核係符合系爭契約第20條第1款第5目、第2款約定之延誤履約期限，情節重大之情事，亦核已該當政府採購法第101條第1項第10款所稱「延誤履約期限情節重大」之要件。⒉上訴人雖於105年8月13日申請使用同等品，卻遲至105年11月17日始提出同等品之規格、功能、效益及價格比較表供審，致被上訴人審查期間延誤，堪認上訴人就系爭採購案工程延誤履約期限，確實可歸責，且情節重大。⒊上訴人就承造之系爭採購案遊樂器材汰換工程，依系爭契約及投標須知，負有合於CNS12642及CNS12643國家標準規範並取得合格證明文件之給付義務，無從僅因部分同等品審查委員就部分遊樂器材判定為合格或近似之意見，即可逕自推論其符合債之本旨，並無依其聲請訊問證人即C審查委員之必要。⒋上訴人就系爭採購案之新設遊樂器材之條件之部分有疑義，本得於招標期間依政府採購法第41條規定請求釋疑，其既未於招標期間就圖說提出疑義乙事，卻於得標後提出與招標文件圖說內容迥異之文件，質疑招標存有綁標、指定材料廠商等限制，並無足採。聲請通知證人李順銓、魏明志、溫育賢以調查系爭採購案是否涉及綁標，核與本件爭執事項無涉，且並不足以卸免可歸責致延誤履約事由，無調查之必要等理由，認事用法核無違誤可指。
六、綜上所述，原判決斟酌全辯論意旨及調查證據結果，據以駁回上訴人在原審之訴，於法尚無不合。上訴意旨，仍執前詞主張原判決有違背法令情形，應予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 27 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳法官 簡 慧 娟法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
書記官 莊 子 誼