最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第46號上 訴 人 張明忠訴訟代理人 蕭能維 律師被 上訴 人 屏東縣政府代 表 人 潘孟安上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國108年10月31日高雄高等行政法院108年度訴字第83號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、本件事實經過：
(一)緣訴外人黃○○以其所有位於屏東縣○○鄉○○段(下同)612地號土地為建築基地，委任陳○○建築師事務所於民國106年11月27日就該建築基地正面臨接計畫道路之部分，向被上訴人申請指定建築線。被上訴人依據屏東縣建築管理自治條例（下稱屏東縣建管條例）第5條第1項第3款規定，一併就該建築基地背面所臨接者是否為現有巷道予以判斷。嗣經被上訴人調查結果，該建築基地後側所臨接之巷道即屏東縣○○鄉○○路270號建物左側巷道（下稱系爭通路）旁已有編釘儲運路99號、99之1號等2戶門牌，且分別於55年及64年即有人設籍，目前仍有人設籍居住，戶籍登記顯已逾20年，符合屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定，被上訴人遂以107年7月12日屏府城都字第10722893201號公告（下稱原處分）認定系爭通路（615-1、609、612、609-3、609-2及599地號部分土地）為現有巷道。
(二)上訴人為615-1地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，因不服其所有系爭土地遭認定為現有巷道，於107年8月7日提出申請書，請求被上訴人撤銷原處分，經被上訴人於107年8月16日辦理現地會勘後，於107年8月21日以屏府城都字第10770200300號函復上訴人，其異議內容核無理由不予採納。
上訴人仍不服，提起訴願遭駁回，提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分關於系爭土地部分均撤銷。經高雄高等行政法院（下稱原審）以108年度訴字第83號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)經查，本件系爭通路位於屏東縣○○鄉○○路270號建物左側，略呈東北－西南走向，東北側連接儲運路，西南側則與中山路相連，並橫跨上訴人所有系爭土地部分及609、612、609-
3、609-2及599地號部分土地；而系爭通路旁已有編釘屏東縣○○鄉○○路99號、99之1號等2戶門牌，前者係於59年6月4日由枋寮路162號整編，最初設籍時間為55年11月24日；另後者最初設籍時間為64年11月26日，且目前均有人設籍居住，戶籍登記顯已逾20年。再者，依行政院農業委員會林務局農林航空測量所68年、85年、95年、105年航照圖顯示，系爭通路之線型至遲於68年即已存在，且有2戶以上建物坐落於系爭通路兩旁，堪認系爭通路旁確有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年，符合屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定。從而，被上訴人以原處分認定系爭通路（上訴人系爭土地部分及609、612、609-3、609-2及599地號部分土地）為現有巷道，於法並無不合。
(二)上訴人主張實際上儲運路99號、99之1號住戶之日常出入及郵務士遞送信件等，皆是以儲運路為主要出入通道，該2戶住戶並無因公共安全而須使用系爭通路之必要，被上訴人認定系爭通路屬「現有巷道」，顯然違反誠實信用原則、禁止恣意原則、有利不利一併注意、比例原則云云。經查，本件係肇因於訴外人黃○○以其所有位於612地號土地為建築基地，委任陳○○建築師事務所向被上訴人申請指定建築線，而依屏東縣建管理條例第5條第1項第3款規定，被上訴人應先就該建築基地背面所臨接之通路是否為現有巷道予以判斷。若為現有巷道，則應於指定建築線時，一併指定該巷道之邊界線。
(三)次查，上開建築基地（即612地號土地）正面臨接625地號道路用地，背面則與609、609-3地號等2筆住宅用地相鄰，而6
09、609-3地號等2筆土地東北側與599、609-2地號土地相連通往儲運路，西南側則與上訴人所有系爭土地相連通往中山路，是從整體觀之，上開建築基地雖未與上訴人所有系爭土地相鄰，然因其背面609、609-3地號土地分別與系爭土地及
599、609-2地號土地相連接成系爭通路，被上訴人為指定建築線，自有判斷系爭通路是否為現有巷道之必要。復按儲運路為枋寮車站前之道路，而枋寮郵局、枋寮醫院及被上訴人所屬消防局第2大隊枋寮分隊則均位於中山路，殊難想像郵務士遞送郵件時會捨近求遠，選擇由鄰接儲運路之入口進出系爭通路，且當系爭通路內住戶有救護或救災需求時，基於時效性之考量，亦有從中山路口進出之必要。再由現場照片觀之，系爭通路通往中山路方向為水泥路面，而通往儲運路方向則為泥土路面，並未鋪設柏油或水泥於其上，遇雨容易積水泥濘、不利進出，益徵系爭通路內之住戶有從中山路通行之必要。是上訴人上開所訴，核無足採。
(四)上訴人復援引已廢止之高雄市建築管理自治條例規定及本院76年度判字第1077號判決意旨，主張屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定尚應符合「屬供公眾通行之既成巷路」、「路面最小寬度2公尺以上」等條件，而系爭通路並非供不特定之公眾通行使用，且最小寬度僅1.07公尺，不符現有巷道之構成要件云云。然屏東縣建管條例法定構成要件較上開高雄市建築管理自治條例寬鬆，核係屏東縣議會考量地方情形下之立法裁量，並無違反一般立法原則。又按屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定並不以有公用地役關係之存在為必要，且無「供不特定公眾通行使用」之要件，亦無寬度之限制。至於主管機關為現有巷道認定時，應就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要為認定者，僅適用於依同條第1項第1款公有土地或具公用地役關係之巷道為現有巷道認定時，而不及於同條項第4款之情形。查，原處分係以系爭通路合於屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定情形，據以認定為現有巷道，上訴人上開所訴，無非係就系爭通路是否符合該條例第4條第1項第1款「供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道」之要件，而為爭執，核與本件爭點之判斷無涉，洵無可採。
(五)綜上所述，原處分認定上訴人所有系爭土地部分為現有巷道，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、上訴意旨略謂：
(一)原判決對屏東縣建管條例是否有依建築法第101條規定報經內政部核定，自應加以調查並審查是否有效，始能決定是否加以適用，否則即有應調查而未調查而誤為適用法規之違法。又屏東縣建管條例第4條第1項規定造成縱不具有公用地役關係之土地也有可能被認定為現有巷道，已逾比例原則中之必要性原則，且同條項第4款規定係擅自擴權，增加法律所無之限制，原判決未審查而逕予適用，其判決顯有適用法規不當之違法。原審自應就屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定是否違反法律保留及法律優位原則依法予以闡明，並由雙方加以辯論，始符合行政訴訟法第125條所定之闡明義務。
(二)系爭通路旁之門牌即枋寮鄉儲運路99號、99之1號門牌，原屬舊枋寮路門牌號，則原來枋寮路究竟是本件系爭通路，還係現儲運路所在，若屬後者，更可證明該二戶自始即與儲運路相通，並非與該通路相通，該通路只是事後為私人所設。另所謂現有巷道應係儲運路之前的枋寮路而非系爭通路，此攸關本件事實認定，原審應依職權加以調查。又上揭二戶門牌既是由枋寮路162號門牌整編而來，現況上該二戶確實也與儲運路較近且相通，主要通行都是由儲運路出入，並非由狹小之系爭通路，何以系爭通路會變成主要出入道路，若係如此，何以當初門牌卻是編定為枋寮路或儲運路？且系爭通路最寬處僅有2公尺，所有車輛幾乎都是由儲運路或枋寮車站前出入。故原判決有應調查而未調查之違法，違反行政訴訟法第125條規定，且系爭通路是否為現有巷道，原審即應予以調查釐清，或加以闡明命當事人協力提出訴訟資料，始能謂符合闡明義務之規定。
五、本院查：
(一)建築法第42條前段規定：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣 (市) 主管建築機關統一規定。」第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」（60年12月22日修正公布規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應指定已經公告道路之境界線為建築線。但於必要時，得在已經公告道路之境界線以外另定建築線。」65年1月8日修正公布、73年11月7日修正公布前規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，得在已經公告道路之境界線以外另定建築線。」，無第2項）第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」（89年12月20日修正公布前規定：「省（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」）。建築技術規則建築設計施工編第1條第36款規定：「道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」是可知建築法相關規定要求建築基地應與建築線相連接，係考量出入通道、消防搶救、避難、通風、日照、採光、管線等需求，指定建築線原則上為公告道路之境界線，然因為多數都市成長在先，而後才有都市計畫，再有建築管理，有相當多可以申請建築之土地，其所面臨之供公眾通行之道路，基於種種之原因，往往未必能納入都市計畫道路，因此不一定有臨接建築線(臨路)。
(二)回顧62年9月12日訂定之臺灣省建築管理規則第3條第1項規定：「建築基地，臨接計畫道路，或依『面臨既成巷道，申請建築原則』得申請指示或指定建築線。……」及64年3月21日內政部修正發布之面臨既成巷路基地申請建築原則第1點：「建築基地在已發布細部計畫地區範圍內，未臨接計畫道路，但臨接既成巷路者，得依本原則之規定，申請建築。」第2點：「本原則所稱之既成巷路，不包括防火巷及類似通路，並應合於左列各款條件：（一）為供公共通行，且自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在2公尺以上者。（二）巷路兩旁之房屋已編有門牌者。（三）不妨礙都市計畫之公共設施保留地者」第4點：「面臨既成巷路建築線之核定，應依照左列規定辦理：（一）單向出口長度在40公尺以下，雙向出口長度在80公尺以下之巷路，寬度不足4公尺者，以該巷路中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線做為建築線，巷路長度超過上開規定，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。……」(查上開原則經內政部以66年12月31日台內營字第765991號函予以廢止，嗣臺灣省政府以67年2月1日府建4字第950號函規定：在本府未另訂其他適當規定以資取代該規則前，對於面臨既成巷路基地申請建築案件仍應比照原訂規則辦理）；71年3月13日修正發布之臺灣省建築管理規則第4條第1項規定：「（第1項)本規則所稱之供公眾通行之既成巷路，係指符合左列各款條件：一、巷路寬度自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在2公尺以上……二、巷路旁之房屋已編有門牌者。三、不妨礙都市計畫之公共設施保留地者。」歷來規定及現行規定(詳後述)均在設法解決建築基地未面臨依法公告之道路的問題，惟由於該等道路多屬私有，適用時務必嚴謹慎重，憲法第15條人民財產權之保障及司法院釋字第400號解釋意旨均應遵循。
(三)屏東縣建管條例第1條規定：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」第2條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」第5條第1項第3款規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：三、建築基地正面臨接道路，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，其因而退讓之土地，得以空地計算。」查本件爭訟緣起訴外人黃○○以其所有612地號土地為建築基地，於106年11月27日申請該建築基地正面臨接計畫道路之部分，向被上訴人申請指定建築線，被上訴人依上開自治條例第5條第1項第3款規定，一併就該建築基地背面所臨接者是否為現有巷道予以判斷，此為原審依法確定之事實，為本院判決之基礎。
(四)屏東縣建管條例第4條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道。二、未計入法定空地之私設通路符合下列情形之一者：（一）經土地所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行之土地使用權同意書。（二）捐贈供公眾通行，並依法完成土地登記。三、本自治條例制定公布施行前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。 四、現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。五、土地登記謄本之地目登記為道。」上開各款規定經於103年8月26日修正發布，究其增訂第4款之立法理由，則僅說明以：「增訂第1項第4款，現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年亦可指定現有巷道。」(上開條例修正草案總說明及條文對照表參照，在原審卷第149-157頁)，而未說明何謂現有通路，核該自治條例在第1款所稱之供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道、第2款所稱之私設通路及第3款所稱之曾指定建築線之現有巷道以外獨立增設第4款之規定，適用 時則應考量該2戶房屋門牌編釘或戶籍登記與該所謂現有通路之關聯性，包括該2戶房屋門牌係依何道路而編釘，是否以該通路為必要之出入口，俾免對土地所有權人造成不當之侵害。又既稱通路，應係能供人車通行之用，也就是一般汽車可以通行的寬度，此有前段所述歷來相關規定係以寬度最少在2公尺以上為要件可資參酌。
(五)查原判決駁回上訴人在原審之訴，無非採認被上訴人之主張，以上開建築基地（即612地號土地）正面臨接625地號道路用地，背面則與609、609-3地號等2筆住宅用地相鄰，而609、609-3地號等2筆土地東北側與599、609-2地號土地相連通往儲運路，西南側則與上訴人所有系爭土地相連通往中山路，是從整體觀之，上開建築基地雖未與上訴人所有系爭土地相鄰，然因其背面609、609-3地號土地分別與系爭土地及59
9、609-2地號土地相連接成系爭通路，且按儲運路為枋寮車站前之道路，而枋寮郵局、枋寮醫院及被上訴人所屬消防局第2大隊枋寮分隊則均位於中山路，殊難想像郵務士遞送郵件時會捨近求遠，選擇由鄰接儲運路之入口進出系爭通路，且當系爭通路內住戶有救護或救災需求時，基於時效性之考量，亦有從中山路口進出之必要；再由現場照片觀之，系爭通路通往中山路方向為水泥路面，而通往儲運路方向則為泥土路面，並未鋪設柏油或水泥於其上，遇雨容易積水泥濘、不利進出，益徵系爭通路內之住戶有從中山路通行之必要，是原處分所為現有巷道之認定，於法並無不合，固非無見。
(六)惟查，系爭通路旁已有編釘屏東縣○○鄉○○路99號、99之1號等2戶門牌，其中儲運路99號係於59年6月4日由枋寮路162號整編，最初設籍時間為55年11月24日；另儲運路99之1號最初設籍時間為64年11月26日，且目前均有人設籍居住，戶籍登記顯已逾20年，此為原審確定之事實，並有枋寮戶政事務所函2件在訴願卷第69-70頁可參。然依被上訴人於原審提出之儲運路99之1號建物即○○鄉○○段167建號建物謄本(原審卷第277頁)之記載，該建物坐落枋寮鄉中山段607地號土地，於65年5月25日建築完成，領有屏建管使枋字(64)038號使用執照，依前揭當時適用之62年9月12日訂定之臺灣省建築管理規則第3條第1項規定及64年3月21日內政部修正發布之面臨既成巷路基地申請建築原則第1點、第2點及第4點規定以觀，該建物之建築基地如既未臨接依法公告之道路，則須臨接寬度在2公尺以上之既成巷路，始得申請指示或指定建築線，又該607地號土地之建築線如既係以面臨既成巷路而為指定，依上開規定即應以該巷路中心線為準，兩旁均等退讓，以達到法定之寬度(4公尺或6公尺，依巷道之長度而定)，因此，當時該建築線究竟如何指定？當時所憑以指定建築線所臨接之既成巷路究在何處？而該607地號土地臨接之609-2地號部分土地是否非僅為公告圖所示寬度不及2公尺之「現有通路」，而係「曾指定建築線之現有巷道」？再依原處分公告圖所示儲運路99號係2層樓房，坐落606地號土地，其與儲運路99之1號建物整齊併列而建，則其是否亦領有建築執照？如有，其建築線又係如何指定？原審未依職權就上開事實調查詳究，而逕採納被上訴人之主張，有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條規定及理由不備之違法。
(七)又查，原處分公告圖上之該儲運路99號、99之1號等2房屋之門牌係儲運路，而非中山路，系爭通路之東北側連接儲運路，均為原審所確定之事實，而依被上訴人於原審提出之變更枋寮都市計畫(配合莫拉克颱風災後重建都市計畫圖重製專案檢討)圖(在原審卷第271頁)所示，往儲運路方向尚有與其整齊併列之1層、3層及2層房屋，則各該房屋之建築是否均已獲指定建築線？該未面臨儲運路之1層及3層房屋係依何規定指定建築線？被上訴人未依職權就上開事實調查詳究，逕就訴外人黃○○所提割裂中山路至儲運路現況、僅納入儲運路99號及99之1號之位置圖予以認定，顯屬率斷；再者，依上開變更枋寮都市計畫圖所示，儲運路並非全線均劃為鐵路用地，該儲運路99號、99之1號等2戶無論上開1層、3層及2層房屋門前向東，或經由該圖所示泥土路向東南，似均可達到計畫道路儲運路，則上訴人所為應朝通往儲運路方向（即鐵路用地方向）認定現有巷道，系爭通路並非一合理出入口之主張，即非無所據，原審未予調查深究，遽予採信被上訴人主張通往儲運路方向之出口係面臨「鐵路用地」，而鐵路用地係經指定供鐵路相關設施使用，並非供一般交通往來之用，核與經驗法則、論理法則及證據法則均有相違。又原判決復以屏東縣枋寮鄉之郵局係緊臨中山路，醫院及消防局亦係鄰接中山路，殊難想像郵務士會捨近求遠，選擇由鄰接儲運路之入口進出系爭通路，且當系爭通路內住戶有救護或救災需求時，在時效性之考量下，必然有從中山路口進出之必要為其由，不採信上訴人之主張，然查，系爭通路最小寬度僅
1.07公尺，在系爭土地部分最小寬度亦僅1.34公尺，均如前述，如何能供救護車或消防車通行？原判決猶以此為支持原處分之論據，亦難認合於經驗法則；至郵務士遞送郵件之路線，應依其業務需求及收信人所在而定，與建築法規所稱之得以指定建築線之道路或現有巷道，殊屬二事，原判決以殊難想像郵務士會捨近求遠云云，用以支持將系爭通路認定為現有巷道之必要性，亦屬違背經驗法則及論理法則。是原判決有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條及第189條第1項規定之違法。𥣞𥣞
(八)綜上，原判決駁回上訴人在原審之訴，既有如上所述與判決結論有影響之違法，上訴意旨求予廢棄，即有理由，惟因此部分事證有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。又本件緣起於612地號土地所有權人黃○○申請指定建築線，所衍生之其建築基地背面是否因有現有巷道而應一併指定建築線案，是上訴人所提撤銷訴訟之結果，將致申請指定建築線及原處分之相對人黃○○之權益受損害，原審於更為審理時，應併予注意依行政訴訟法第42條第1項規定，命黃○○獨立參加訴訟，附予指明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 24 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 簡 慧 娟法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 6 月 24 日
書記官 葉 倩 如