最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第48號上 訴 人 李櫻麥訴訟代理人 謝明智 律師被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 盧秀燕訴訟代理人 王志文 律師上列當事人間森林法事件，上訴人對於中華民國108年10月30日臺中高等行政法院108年度訴字第70號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、上訴人於民國104年10月30日擬具簡易水土保持申報書（下稱簡易水保申報書），向被上訴人申請在坐落於臺中市○○區○街段000之0、000之0、000之0、000、000地號土地（下合稱系爭土地）開發建築用地（住宅新建工程），經被上訴人所屬水利局（下稱水利局）104年12月2日中市水坡字第1040080755號函認符合水土保持計畫審核監督辦法（下稱水保監督辦法）第3條第5款規定，核准計畫面積57,304平方公尺，被上訴人所屬農業局（下稱農業局）前以104年12月30日中市農林字第1040044826號函（下稱前處分）核定上訴人應繳納山坡地開發利用回饋金（下稱回饋金）新臺幣（下同）412,589元。嗣上訴人於107年5月28日繳納完畢後，於107年9月11日函（下稱申請函）向農業局申請撤銷前處分，並返還已繳納之412,589元回饋金，經被上訴人以107年9月13日府授農林字第1070222235號函（下稱原處分）略以前處分並未經撤銷或廢止，效力繼續存在為由而否准。上訴人不服原處分，提起訴願，經行政院農業委員會（下稱農委會）訴願審議委員會決定不受理，遂提起本件行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應依上訴人107年9月11日之申請，作成撤銷前處分，並返還上訴人412,589元之行政處分。經原審法院判決（下稱原判決）駁回後，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之聲明及答辯，均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭土地經行政院98年5月12日院臺農字第0980024630號函核
定為水土保持法（下稱水保法）所稱之山坡地，本件上訴人擬在系爭土地開發建築用地（住宅新建工程），係水保法第12條第1項第4款所明定應先擬具水土保持（下稱水保）計畫，送請主管機關核定之山坡地開發利用行為。惟因上訴人開發建築用地面積合計488.60平方公尺，未滿500平方公尺，依水保監督辦法第3條第5款規定，其水保計畫得以簡易水保申報書代替之，是上訴人係行為時（106年12月12日修正發布前）山坡地開發利用回饋金繳交辦法（下稱回饋金繳交辦法）第4條規定之回饋金繳交義務人，則前處分核定上訴人應繳納回饋金412,589元，符合森林法第48條之1、水保法第4條、第12條第1項第4款、第4項規定、行為時回饋金繳交辦法第4條、第5條、第6條第1項、水保監督辦法第3條第5款規定。
㈡依農委會103年7月4日農授水保字第1031862015號函釋（下稱
農委會103年7月4日函釋），農委會雖於86年1月30日首度發布純建築行為免擬具水保計畫書之函釋，惟因解釋上欠缺法律授權（違反法律保留原則），執行結果衍生諸多問題及弊端，遂以103年7月4日函釋停止其適用，上訴人援引已停止適用之函釋所稱「純建築行為」而為主張，顯有誤解。上訴人係屬森林法第48條之1第1項第2款規定之山坡地開發利用者，亦為水保法第4條規定之水保義務人，應依行為時回饋金繳交辦法第4條規定繳交回饋金，此與土地使用分區是否編定為都市計畫區內住宅區土地無關。
㈢是否應依回饋金繳交辦法繳納回饋金，與山坡地範圍之劃定
及劃出之檢討無關，系爭土地未經劃出山坡地前，水保義務人應繳納回饋金之義務並不受影響。
㈣被上訴人依行為時回饋金繳交辦法第5條第1項規定，於104年
11月10日府授農林字第10402538281號公告，其中考量同條第3項有關開發利用程度之類別，將開發建築用地者以核定水保計畫時之計畫面積與當期公告土地現值乘積8%計算。本件上訴人經水利局以上述104年12月24日函核准計畫開發面積合計為573.04平方公尺，則本件上訴人應繳納之回饋金為412,589元（計算式：計畫面積573.04平方公尺當期公告土地現值9,000元×8%＝412,589元，元以下四捨五入），前處分核定上訴人應繳納回饋金為412,589元，係屬有據。
四、上訴意旨略以：系爭土地標高與坡度均未符山坡地保育條例第3條、第5條與水保法第3條第3款規定之山坡地，不應被認定為山坡地，上訴人自非水保義務人；而ＯＯ區ＯＯ街東、西側土地標高、坡度相近，均非山坡地，惟西側被劃歸為平地，系爭土地所在之東側卻被違法公告為山坡地，違反平等原則；又系爭土地業經被上訴人進行都市計畫之開發且劃為住宅區，卻又列入山坡地之宜農牧區，性質上已有衝突，縱有水保義務亦應由都市計畫之發布者即被上訴人負擔，無重複對上訴人課予相同義務；農委會於86年1月30日即首度就純建築行為免擬具水保計畫之事宜作成解釋，至於農委會103年7月4日函釋並非要求公告為山坡地之都市計畫區中住宅區建築申請時，亦需擬具水保計畫送審，惟原審未附具理由，認定上訴人具有水保義務並應繳納回饋金，就否准上訴人申請撤銷違法前處分之原處分予以維持，原判決自有不備理由、違反論理法則、平等原則，並有未適用水保法第4條、第8條第1項第8款、第9款、第12條第1項第4款、都市計畫法第34條、第38條、第40條規定之違背法令云云。
五、本院查：㈠「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據
，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」行政訴訟法第125條第3項定有明文。又「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……」「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」復分別為行政程序法第117條及第128條所明定。
㈡經查，本件行政程序之發動，係上訴人於107年9月11日以申
請函（農業局於107年9月12日收文，見訴願卷第55至56頁），以系爭土地並非水保法第3條第3款之山坡地，且系爭土地係都市計畫範圍內保護區以外之地區，其無繳納山坡地開發回饋金之義務；又前處分既載明文到後30日內應依限繳納，則前處分於105年1月30日起業已失效，然農業局仍以前處分作為其應繳納回饋金之依據，因而申請農業局撤銷前處分，並作成返還已繳納之412,589元之決定等情。嗣經被上訴人復以原處分，而原處分之內容為：「……經查，台端申請本市ＯＯ區ＯＯ段000-0、000-0、000-0、000、000地號山坡地開發利用回饋金之新臺幣41萬2,589元於107年5月底繳交。顯未依規於期限內繳納完畢，屬延遲繳納。依行政程序法第110條第3項規定……質言之，本案行政處分（按指前處分）並未經撤銷或廢止，效力繼續存在。……」等情，有申請書、前處分及原處分附卷可稽，即被上訴人於107年9月13日以原處分否准本件撤銷前處分之申請在案。惟細繹申請書內容，前處分似為法定救濟期間經過而生形式存續力之行政處分，而就撤銷具此效力之行政處分，行政程序法定有如上述第117條違法行政處分之自為撤銷或由上級機關撤銷及第128條之行政程序重開規定，而此等規範各有不同之要件；再者，前處分既係由農業局所作成，上訴人復向農業局為本件撤銷之申請，然為何係由農業局之上級機關即被上訴人予以否准，此涉及本件事物管轄權限究為農業局或被上訴人，然未見原審依職權予以查明。又上訴人本件申請，其依據究係行政程序法第117條或第128條，未見原審予以闡明，自有未盡查明之能事，而不適用法規之違法。
㈢綜上所述，原判決既有如上所述之違誤，則上訴人求予廢棄
，即有理由，並因本件相關事證猶有未明，有由原審再為調查闡明之必要，本院尚無從自為裁判，故將原判決廢棄，由原審更為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
最高行政法院第一庭
審判長法 官 侯 東 昇
法 官 陳 國 成法 官 王 碧 芳法 官 簡 慧 娟法 官 鍾 啟 煌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
書 記 官 蔡 宜 婷