最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第570號上 訴 人 邱中正訴訟代理人 翁國彥 律師被 上訴 人 國立科學工業園區實驗高級中學代 表 人 李健維訴訟代理人 陳又寧 律師上列當事人間資遣事件，上訴人對於中華民國109年2月20日臺北高等行政法院108年度訴字第329號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：㈠上訴人係被上訴人學校教師，因被上訴人於民國107年6月間
接獲檢舉，認上訴人疑似具有行為時(103年6月18日修正公布，下同)教師法第14條第1項第14款前段規定「教學不力或不能勝任工作」之情形，乃依教育部制定之「處理高級中等以下學校不適任教師應行注意事項」(下稱系爭注意事項)第4點及附表二「教師法第14條第1項第14款所定『教學不力或不能勝任工作有具體事實』情事認定參考基準」(下稱系爭參考基準)之規定，成立調查小組進行調查。
㈡嗣調查小組於107年7月3日作成「疑似不適任教師案件調查報
告」(下稱系爭調查報告)，並經被上訴人107年7月30日106學年度教師評審委員會(下稱教評會)第8次會議(下稱107 年7月30日教評會議)審議，認定上訴人所為同時符合教師法第14條第1項第14款前段規定「教學不力或不能勝任工作，有具體事實」及第15條後段規定「現職工作不適任」之情事，乃依行政程序法第7條第2款及第9條規定，決議依教師法第15條後段「現職工作不適任」規定，選擇給予資遣處分。
㈢被上訴人因此於107年8月8日作成園校人字第1071001014號函
(下稱原處分)通知上訴人。復以107年8月8日園校人字第1071001013號函報教育部國民及學前教育署(下稱國教署)，案經教育部於107年8月30日以臺教授國字第1070096245號函同意資遣上訴人在案。
㈣被上訴人嗣以107年9月5日園校人字第10711100013號函通知上訴人資遣自107年9月5日起生效。
㈤上訴人不服前開資遣處分，提起申訴，經決定駁回，遂提起
行政訴訟，經原審法院作成108年度訴字第329號判決(下稱原判決)，駁回上訴人所提處分撤銷訴訟，上訴人因此提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯，均援引原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本案應適用法規範之列舉：
⒈教師法第14條第1項第14款規定：
教師聘任後除有下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘：……
一、教學不力或不能勝任工作有具體事實；或違反聘約情節重大。
⒉教師法第14條第2項規定： 教師有前項第12款至第14款規定情事之一者，應經教師評審委員會委員3分之2以上出席及出席委員3分之2以上之審議通過……並報主管教育行政機關核准。
⒊教師法第15條後段規定：
現職工作不適任或現職已無工作又無其他適當工作可以調任者或經公立醫院證明身體衰弱不能勝任工作者，報經主管教育行政機關核准後予以資遣。
⒋教師法施行細則第21條規定：
本法第15條有關資遣原因之認定，由學校教師評審委員會審查。
⒌又教育部為使高級中等以下學校不適任教師之處理更為周妥，訂有系爭注意事項(第1點規定參照)，其第5點規定：「學校教師有疑似教師法第14條第1項第14款教學不力或不能勝任工作有具體事實之情事，依下列流程辦理……：
(一)察覺期：……
1.…… 2.學校發現或接獲投訴教師有不適任之情事，除有下列各款所定事由外，應由校長於5日內邀集教師會、家長會及行政人員等代表判斷個案情形，決定是否組成調查小組自行調查或向主管機關申請調查：
(1)非屬教師法第14條第1項第14款前段規定之情事。
(2)接獲投訴教師有不適任之情事，而投訴人真實姓名及聯絡方式。
(3)同一事件已處理完畢。
3.學校自行調查者：
(1)成立調查小組，成員包括相關處室主任(組長、科主 任)、教評會、學校教師會及家長會代表等，必要時 得邀請學者專家或社會公正人士，並由校長擔任召 集人。學校尚未成立教師會者，不置代表。 (2)應將處理過程詳實記錄，並將調查結果於10日內以 書面通知當事人。 …… 6.學校或專審會依附表二所列情事，就個案具體事實審 酌，經查確實有教學不力或不能勝任工作有具體事實 之情事，認為有輔導之必要者，即進入輔導期；無需 輔導者，即進入評議期。
(二)輔導期： 學校或專審會依前款第6目規定認為有輔導之必要者， 依下列原則輔導之：
1.學校自行輔導者，應安排1位或2位績優教師擔任輔導 員進行輔導，或向主管機關申請協助輔導。 …… 4.學校或專審會於輔導期間，應不定期派員了解適任教 師教學改善情形並作成紀錄。 5.輔導期程以2個月為原則，並得視輔導對象個案情形或 參酌專家建議予以延長，最長以1個月為限。 6.輔導期間，當事人及其服務之學校或單位應予配合， 並提供相關資料及其他必要之協助。 7.有下列情形之一者，視同輔導無改進成效： …… (4)同一事由曾經輔導期輔導，並經認定具改進成效後3 年內再犯。
(三)評議期： 1.學校依第1款第6目規定認為無需輔導，或輔導期程屆 滿時，其輔導結果並無改進成效者，學校應於5日內提教評會審議。 ……
3.學校教評會作成解聘、停聘或不續聘之決議後，學校
應自決議作成之日起10日內，檢附前目所定無需輔導，或經輔導後仍無改進成效之紀錄、教評會會議紀錄、
具體事實表及相關資料等，報主管機關核准，並同時以書面附理由通知當事人。
⒍系爭注意事項之附表二即系爭參考基準規定如下：
一、不遵守上下課時間，經常遲到或早退者。……
三、以言語羞辱學生，造成學生心理傷害者。
四、體罰學生，有具體事實者。 五、教學行為失當，明顯損害學生學習權益者。……蓋以教師乃對學生傳道、授業、解惑者，職司培養國家未來主人翁及肩負國民教育之責，故藉上述嚴謹之處理流程，經由教師之參與，以理性、合諧、尊重的原則為學校排除不適任之教師，以維學生受教權之品質。
㈡前開本案判準規範之進一步詮釋：
⒈上開教師法第14條第1項第14款、第15條所稱教學不力、不
能勝任工作或現職工作不適任，均屬對教師工作表現之評量。
⒉教師法將教學不力、不能勝任工作歸為解聘之成立要件，
而將現職工作不適任列為資遣之要件；兩者之差異主要在於教師教學工作不適任情節是否已達具體、嚴重。
⒊又教師行為是否構成教師法第15條所謂「現職工作不適任
」之資遣要件，係屬不確定法律概念，教師法為保護教師權益，將此涉及高度屬人性之能力評價，及客觀上教學品質優劣之評價，委由不同成員組成之教評會以合議決之，已具體考量避免因任何個人好惡率爾侵害教師之合法正當權益，立法意旨明確。基於尊重學校與教評會組織之專業性、不可替代性及法律授權之專屬性，應承認其評議之決定有判斷餘地。
⒋行政法院就學校機關於此類享有判斷餘地事件所為決定之
司法審查，參照司法院釋字第553號解釋理由意旨，應採較低之審查密度，故除非違反資遣之法定程序、判斷出於不正確之事實或錯誤資訊、違反一般公認之價值判斷標準、逾越權限或考核有濫用權力等情事外，原審法院對學校本於專業及對事實真相之熟知所為資遣之決定應予適度尊重。
㈢本案之法律涵攝說明：
⒈上訴人原為被上訴人國小部教師，其於104年間即曾因家長投
訴其有未準時上下課、體罰等行為，而經被上訴人依系爭注意事項成立調查小組調查，嗣認上訴人確有「沒有準時上下課」、「體罰」等教學不力之情事而有輔導必要，且為保護學生之學習權、受教育權，亦使上訴人不再繼續任教該學年度(103學年度)國小部5年5班體育課程，被上訴人並以104年5月28日園校人字第1041000486、1041000488號函通知上訴人。
⒉其後，被上訴人依修正前（即104年2月5日修正公布）注意事
項第4點之規定，安排前校長黃芳芷、教務主任莊添丁擔任輔導員，嗣於104年5月29日至104年7月28日進行輔導後，認上訴人教學狀況已有改善，而提被上訴人教評會備查。
⒊其後被上訴人因為獲致下述訊息，而於107年6月8日決議依系爭注意事項之規定成立調查小組，對上訴人為調查：
⑴被上訴人於107年5月31日召開106學年度第2次家長代表大
會，有家長代表於臨時動議提出國小部四、五年級之體育科任教老師皆為同一人，希能於六年級時更換體育老師之建議。被上訴人遂於107年6月4日就此建議與上訴人進行座談，復於107年6月5日召開家長建議會議，討論體育課教師授課年段案。
⑵經出席家長反應上訴人上課中有不當言行，另有家長於107
年6月8日以電子郵件反應上訴人有上課體罰、不當管教等行為。
⒋前開調查之發動，曾經被上訴人於107年6月12日作成園校人
字第1071000795號函，將成立調查小組一事告知上訴人。事後復於107年6月14日、同年6月21日、同年6月28日、同年7月3日4次進行調查會議，前後除訪談共12位學生、1位導師外，亦於107年6月28日第3次會議訪談上訴人。
⒌調查小組經綜合審酌相關證據資料(其中包括家長之投訴內容
、12位學生、1位老師之訪談紀錄、家長之電子郵件、上訴人不當行為前後家長與老師聯絡簿之聯繫登載內容、其他老師之意見書面記錄、校內監視器影像及其他老師電訪紀錄等)，作成下述判斷：
⑴當事人上課時有對學生「拍打頭部」、「彈耳朵」、「打臉頰」之體罰事實。
⑵當事人上課時有罵小孩是「壞小孩」、「天兵」之不當管教言詞事實。
⑶當事人於上課時有經常使用平板(非關教學) 之事實。
⑷當事人有經常「出勤遲到」、「上課遲到」之事實。
⑸當事人於107年3月31日體育課時有「上課中離開教學現場」之事實。
⑹當事人上游泳課時有「把學生頭壓到水裡」之不當教學行為之事實。
⑺當事人有「上課中批評其他老師」之事實。
⒍原判決檢視相關事證，認定系爭調查報告真實可信，進而結
合上訴人104年間被調查確認屬實之行為，為下述之法律涵攝：
⑴上訴人於104年間曾因未準時上下課、體罰等不適任情事，
進入輔導期進行輔導，被上訴人並於104年8月認定具改進成效。
⑵惟距今未滿3年，上訴人即再違犯並愈加嚴重，且該事由依
系爭注意事項第5點第2款第7目之規定視同輔導無改進成效，故調查小組決議建議學校無再次進入輔導期進行輔導之必要。
⑶嗣被上訴人於107年7月30日召開106學年度教評會第8次會
議，並請上訴人列席說明，而後認定上訴人之行為，同時符合教師法第14條第1項第14款「教學不力或不能勝任工作，有具體事實」及第15條後段「現職工作不適任」之情形。
⑷惟綜合考量後，決議給予較輕緩之資遣處分，並由被上訴
人以原處分通知上訴人，復以107年8月8日園校人字第1071001013號函報國教署，案經教育部於107年8月30日以臺教授國字第1070096245號函同意資遣上訴人在案。被上訴人嗣以107年9月5日園校人字第10711100013號函通知上訴人資遣自107年9月5日起生效。
⑸教評會綜整上揭資料暨調查小組訪談相關人員之結果，並
參酌系爭調查報告，認上訴人確有現職工作不適任之情形，乃決議通過上訴人之資遣案，就形式觀察並無具有顯然錯誤或有恣意濫用等情事，是其決議結果，法院自應尊重。
㈣對上訴人所提各項爭點之論辯：上訴人雖質疑教評會之組織不
合法，並主張104年不適任事件，被上訴人實際上未經輔導程序，且與本件不適任事件並非出於同一事由，故本次自不得未經輔導期即逕行將上訴人資遣，否則即有違反正當法律程序。
又原處分已違反一行為不二罰原則及禁止重複評價原則暨比例原則、有利及不利應一律注意原則云云。惟查：
⒈教評會組織並無違法：
⑴按高級中等以下學校教師評審委員會設置辦法（下稱教評會
設置辦法）第2條第1項第3款、第4款規定：「高級中等以下學校教師評審委員會(以下簡稱本會)之任務如下：……三、關於教師解聘、停聘及不續聘之審議事項。四、關於教師資遣原因認定之審查事項。」第3條第1項、第2項規定：
「(第1項)本會置委員5人至19人，其組成方式如下：一、當然委員：包括校長、家長會代表、教師會代表各一人。
校長因故出缺時，以代理校長為當然委員；學校尚未成立教師會者，不置教師會代表。二、選舉委員：由全體教師選(推) 舉之。(第2項)本會委員中未兼行政或董事之教師不得少於委員總額之2分之1 。但教師之員額少於委員總額之2分之1者，不在此限。」⑵次按教師法第18條之1規定：「(第1項)教師因婚、喪、疾
病、分娩或其他正當事由，得依教師請假規則請假；其基於法定義務出席作證性侵害、性騷擾及霸凌事件，應給予公假。(第2項)前項教師請假規則，應包括教師請假假別、日數、請假程序、核定權責與違反之處理及其他相關事項，並由教育部定之。」⑶又依上開規定授權訂定之教師請假規則第8條規定：「公立
中小學教師兼任行政職務者，應給予休假，其專任教師年資得併計核給，服務年資滿1學年者，自第2學年起，每學年應給休假7日；服務滿3學年者，自第4學年起，每學年應給休假14日；滿6學年者，自第7學年起，每學年應給休假21日；滿9學年者，自第10學年起，每學年應給休假28日；滿14學年者，自第15學年起，每學年應給休假30日。
」⑷依教師請假規則第11條第3項規定訂定之公立中小學兼任行
政職務教師休假補助基準就兼任行政職務教師強制休假之天數；具強制休假天數以上休假資格者，如何發給休假補助費等有為相關規定。另教師待遇條例第13條第1款規定：「加給分下列三種：一、職務加給：對兼任主管職務者、導師或擔任特殊教育者加給之。……」第14條規定：「公立學校教師兼任主管職務及公立中小學教師擔任導師或與特殊教育有關之特定工作者，其職務加給之給與條件及支給數額，由教育部依各級學校、組織層級及職責程度擬訂，報行政院核定。」另全國軍公教員工待遇支給要點第4點第2款第1目規定：「各機關學校公教員工薪俸、加給及生活津貼，依下列規定支給之：……(二)加給部分：1.主管職務加給：……⑸公立各級學校主管職務加給之支給，其單位之設置以經教育部、直轄市政府及縣(市)政府核准有案者為限。……」由此可知，是否兼任行政職務教師，關於有無休假及休假補助暨薪資結構，均與未兼行政職務之教師不同。易言之，前揭規定既已區別兼任行政職務教師與未兼任行政職務之教師之權益，則關於教評會設置辦法第3條第2項所稱「未兼行政……之教師」，自應與前揭規定之認定一致。
⑸再者，教師法第29條規定：「(第1項)教師對主管教育行政
機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當，致損其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴。(第2項)教師申訴評議委員會之組成應包含該地區教師組織或分會代表及教育學者，且未兼行政教師不得少於總額的3分之2，但有關委員本校之申訴案件，於調查及訴訟期間，該委員應予迴避；其組織及評議準則由教育部定之。」又教育部101年4月18日臺申字第1010060099號函釋略以：
「說明：一、有關教師兼任行政職務，查本部92年12月25日台人(二)字第0920192802號函釋略以：『所稱「行政職務」，係指學校組織編制表明定之行政職務，如主任、組長等。……』是以，兼任行政職務係以學校組織編制表明定之行政職務為限。……」(見原審卷第523頁)。而上開函釋係教育部基於主管機關之地位闡明上開教師法規定原意，合乎教師法之立法意旨，且無違反法律保留原則，自得予以適用。準此，教評會設置辦法第3條第2項所稱「未兼行政……教師」，自係指未兼任學校組織編制表明定之行政職務而言。
⑹再按公立高級中等以下學校教師成績考核辦法（下稱考核
辦法）第9條第1項、第2項固規定：「(第1項)考核會由委員9人至17人組成，除掌理教務、學生事務、輔導、人事業務之單位主管及教師會代表1人為當然委員外，其餘由本校教師票選產生，並由委員互推1人為主席，任期1年。
但參加考核人數不滿20人之學校，得降低委員人數，最低不得少於5人，其中當然委員至多2人，除教師會代表外，其餘由校長指定之。(第2項)委員每滿3人應有1人為未兼行政職務教師；未兼行政職務教師人數之計算，應排除教師會代表。」惟考核辦法所規範事項係教師之成績考核、獎懲，其中第9條係規定考核會之委員組成，與本案教評會之組成並無關連。是以，考核辦法第9條第2項雖已明文未兼任行政職務教師人數之計算，應排除教師會代表，然尚難遽此推斷教評會設置辦法第3條第2項規定之未兼任行政職務教師人數之計算，亦應排除教師會代表。
⑺況且，教師法第26條第1項規定：「教師組織分為三級：在
學校為學校教師會；在直轄○縣市)為地方教師會；在中央為全國教師會。」、第27條規定：「各級教師組織之基本任務如下：一、維護教師專業尊嚴與專業自主權。二、與各級機關協議教師聘約及聘約準則。三、研究並協助解決各項教育問題。四、監督離職給付儲金機構之管理、營運、給付等事宜。五、派出代表參與教師聘任、申訴及其他與教師有關之法定組織。六、制定教師自律公約。」據此，教師會係學校教師所組成之職業團體，所處理事宜係教師身分權益之維護，與兼任行政職務所處理之校內行政事務全無關係，亦無從行使、負擔行政職務之權利、義務，更無如同兼任行政職務於教評會中可能無法獨立行使職權之疑義。可知究其實質，教師會代表並非行政職，教師縱使同時為教師會代表，倘該教師並無兼任學校組織編制表所明定之行政職務，於法無明文排除之情形下，並不影響其為未兼任行政職務教師之身分認定，此觀教育部中部辦公室96年6月12日教中(人)字第0960511237號函援引教育部92年11月24日台人(一)字第0920167966號函略以：「說明：一、查本部92年11月24日台人(一)字第0920167966號函略以，茲以教師評審委員會係由『高級中等以下學校教師評審委員會設置辦法』第3條第1項第1款當然委員及第2款選舉委員組成，爰教評會當然委員中之未兼行政職務或董事之教師會代表1人，自應列入『委員中未兼行政或董事之教師不得少於委員總額之二分之一』之規定人數。」亦為相同意旨之函釋即明(見原審卷第511頁)。
⑻經查，依被上訴人組織編制，被上訴人國小部僅有「教務
組」、「事務組」、「兒童輔導組」、「課務組」、「招生組」、「資訊組」、「活動組」等7組，此有被上訴人機關組織圖附卷可稽(參原審卷第183頁)。又揆諸被上訴人106年6月2日就國小部106學年度兼職行政教師與協辦行政教師建議名單所為之簽呈(參原審卷第437、439頁)，可知被上訴人乃將兼任學校組織編制內職務之老師列為兼職行政人員，而非兼任學校組織編制內職務之老師，但確有協助辦理行政之老師列為協辦行政人員。而依上開建議名單，郭原甫老師係設備科教組之協辦行政人員，該設備科教組既非被上訴人國小部組織編制內之單位，則郭原甫老師自非屬兼任行政職務教師。再者，郭原甫老師固為教師會代表，但揆諸前揭說明，此亦不影響其為未兼任行政職務教師之身分認定。再者，上訴人既不否認被上訴人106學年度教評會委員除郭原甫老師外，另有9位委員未兼任行政職務，則加計郭原甫老師後，即有10位委員未兼任行政職務，依教評會設置辦法第3條第2項規定，被上訴人106學年度教評會之組織洵屬合法。是以，上訴人主張郭原甫老師實質上兼任行政職務，應不得計入未兼任行政職務教師之人數，則被上訴人所屬教評會作成原處分時，未兼行政職務之教師只有9位，少於委員總額之2分之1 ，顯然違反教評會設置辦法第3條第2項規定，應認組織不合法等語，即非可採。
⒉原處分並無違反正當法律程序：
⑴系爭注意事項係為使學校不適任教師之處理更為周妥而制
訂，且係就教師法第14條第1項各款規定之解聘、停聘、不續聘事由訂定處理流程，而非針對教師法第15條後段規定之資遣事由。況且，系爭注意事項係教育部為協助各主管教育行政機關及所轄學校於處理不適任教師案件時，減少程序瑕疵及申訴情形，透過察覺、輔導、評議等階段及限期積極之處理，以避免延宕情事，發揮處理機制成效，屬行政指導性質。因此，依該注意事項所定之「必要程序檢核」，當然亦屬行政指導性質；縱有違反其規定，並非當然違法(本院106年度判字第230號判決參照)，此觀教育部101年11月19日臺人(二)字第1010214337號函釋亦載明：「二、……應行『注意事項』僅係建議指導性質，對於主管教育行政機關及其所屬學校尚無拘束力，有關不適任教師之處理仍應依教師法等相關規定辦理，……。三、復查行為時『注意事項』有關『調查』及『輔導』之程序尚非『必要』程序或『強制性』規定。學校……視個案具體情況認有必要時得組成調查小組主動進行查證。學校如認為有輔導之必要者，得依下列原則輔導之……」等語益明(參原審卷第525至526頁)。再者，系爭注意事項規定之「輔導期」並非作成解聘、停聘、不續聘處分前必經之法定判斷程序，且「輔導」作業本身亦非必須事前先擬好輔導計畫，並依輔導計畫逐項執行，且要在所有計畫事項均經踐行後，才能作成教師適任與否之判斷，反而重視個案式之指導與不定期之觀察與評估，且明定有「視同輔導無改進成效」之具體事由。而若具備此等「視同輔導無改進成效」事由，後續之輔導作業即無實質意義(本院106年度判字第661號判決參照)。復參酌系爭注意事項第5點第1款第6目係規定：「學校教師有疑似教師法第14條第1項第14款教學不力或不能勝任工作有具體事實之情事，依下列流程辦理：一、察覺期：……6.學校或專審會依附表二所列情事，就個案具體事實審酌，經查確實有教學不力或不能勝任工作有具體事實之情事，認為有輔導之必要者，即進入輔導期；無需輔導者，即進入評議期。」因此，學校對於教學不力或不能勝任工作之不適任教師，認為有輔導必要者，原則上對該教師進行2個月期程之輔導，但仍以其具輔導必要性為前提，並非毫無裁量餘地，均須實施輔導期程(本院106年度判字第389號判決意旨可資參照)。
⑵教師有教師法第14條第1項第14款「教學不力或不能勝任工
作之具體事實」者，同時符合同法第15條「現職工作不適任」之情形，不但構成解聘之要件，亦該當於資遣之事由。被上訴人所屬教評會認上訴人本件體罰、不當管教等行為已同時構成上開解聘及資遣事由，惟因後者較前者對教師之權益為有利，且無論因資遣處分之作成本非業經輔導程序為必要，或因上訴人於104年間亦曾因相同事由進入輔導期進行輔導，並具改進成效後未滿3年，再犯屬於現職工作不適任情形，而認本次不適任事件毋庸再經輔導程序，即逕為原處分，其程序本無違誤。
⑶又上訴人於104年間即曾因家長投訴其有未準時上下課、體
罰等行為，經被上訴人依系爭注意事項成立調查小組進行調查，相關事實及調查程序之進行被上訴人均函知上訴人並經其簽收，有被上訴人104年5月20日園校人字第1041000463號函可稽(見原處分卷第41頁)。嗣被上訴人調查後認上訴人確有「沒有準時上下課」、「體罰」等教學不力之情事而有輔導必要，且為保護學生之學習權、受教育權，亦使上訴人不再繼續任教該學年度(103學年度)國小部5年5班體育課程，被上訴人並以104年5月28日園校人字第1041000486、1041000488號函通知上訴人等情，亦如前述。
是以，上訴人就輔導程序之進行實難諉為不知。其後，被上訴人依系爭注意事項第5點第2款「輔導期」之規定，由前校長黃芳芷、教務主任莊添丁擔任輔導員，實施輔導之期間為自104年5月29日起至104年7月28日止，相關過程乃有系爭輔導報告、被上訴人國小部103年教師教學能力輔導計畫及成效紀錄表、巡堂意見通知單、巡堂紀錄、跟課詳實紀錄表可稽(見原處分卷第80至92頁)。復參酌證人黃芳芷及莊添丁證稱(見原審卷第373頁及第374頁)足認，系爭104年不適任事件之輔導係由被上訴人前校長黃芳芷及教務主任莊添丁進行，前校長黃芳芷並親自與上訴人進行數次晤談，詳談瞭解上訴人體罰原因、就其情緒控管問題進行討論、說明教師管教之合宜尺度，以及專業指導之分際，並請國小部人員協助以巡堂、觀課、學生晤談等方式，以瞭解教學改善情形，其後因認上訴人已有改善而將本件提教評會備查，未再予以懲處，亦未進入評議期，顯已視個案具體情形斟酌為適當之觀察、評估與處理。
⑷上訴人僅以第1次會談之時間(104年5月28日)非在輔導期間
(104年5月29日至104年7月28日)、執行觀課之人非輔導計畫中之輔導員、輔導員莊添丁全無參與輔導、協助上訴人改善教學，且輔導員與當事人間毫無互動與建議等由，爭執被上訴人就系爭104年不適任事件實質上並未進行輔導云云，顯非可採。
⑸再者，系爭104年不適任事件係因家長、學生反映上訴人於
上課時有「體罰」、「未準時上下課」等不當管教行為，被上訴人所組成之輔導小組認為此類不當管教行為與教師對所教授學科之專業知識充足與否無涉，而應係起因於教師之情緒控管問題，因此針對上訴人生活狀況、情緒穩定度進行輔導。而上訴人於107年間又發生對學生「拍打頭部」、罵學生是「壞小孩」、經常遲到、上課時有與教學無關之行為及言論等不當管教行為，本質上亦係上訴人情緒控管、而非學科專業知識不足之問題，被上訴人基於教學事務之專業，認前後二事件係屬同一事由，並無上訴人所指涵攝及適用法令之錯誤，是上訴人主張104年間之輔導作為與本次107年間之不適任事件非屬系爭注意事項第5點所稱之同一事由云云，亦非可取。
⑹綜上，系爭注意事項第5點第2款所規定之輔導期並非資遣
處分之法定程序，且縱認屬作成資遣處分前必經之法定判斷程序，被上訴人亦已針對上訴人進行「個案式之指導與不定期之觀察與評估」，應可認已踐行輔導之程序。嗣上訴人於其後3年內(即107年間)再出現不當管教行為，被上訴人所屬教評會認其行為構成系爭注意事項附表二所規範之類型，而為資遣之處分，程序上並無瑕疵，是上訴人主張原處分違反正當法律程序云云，實無足採。
⒊原處分並無違反一行為不二罰及禁止重複評價原則、比例原則及有利不利一律注意原則：
⑴上訴人雖主張被上訴人認定上訴人具有體罰學生、上課遲
到之行為事實，先後作成原處分、記過1次及考績丙等之處分，已違反一行為不二罰及禁止重複評價原則云云。
⑵惟按所謂「一行為不二罰原則」(即禁止重複評價原則或禁
止雙重處罰原則)，乃現代民主法治國家之基本原則，其本意即禁止國家對人民之同一行為，予以相同或類似之措施多次處罰，致承受過度不利之後果，亦即一行為已受處罰後，國家不得再行處罰，且一行為亦不得同時受到國家之多次處罰。此所謂「一行為」，其概念包含「自然一行為」與「法律上一行為」，同一自然行為同時為數法律規定所處罰時，該行為在各法律之評價是否為「一行為」」，即應視各法律規範目的而定。
⑶依上訴人提出之被上訴人107年8月30日園校人字第1071001
125號令（下稱107年8月30日令）及107年10月16日園校人字第1071100207號教師成績考核通知書（下稱106學年度考核通知書）(見原審卷第135頁及第137頁)，可知被上訴人就上訴人違法處罰學生，造成學生身心傷害乙節，依考核辦法第6條第1項第4款第3目之規定，將上訴人記過1次，而就上訴人106學年度亦予考績丙等之處分。
⑷然按考核辦法第6條第1項係規定：「教師之平時考核，應
隨時根據具體事實，詳加記錄，如有合於獎懲標準之事蹟，並應予以獎勵或懲處。獎勵分嘉獎、記功、記大功；懲處分申誡、記過、記大過。其規定如下：……四、有下列情形之一者，記過：……(三)違法處罰學生或不當管教學生，造成學生身心傷害。……」可知被上訴人依此對上訴人所為之記過決定，係對於具有特定身分關係之教師，因違反學校內部紀律所為之懲處。
⑸至於學年度終了，對教師所為年終成績考核，是針對教師
在該學年度期間之教學、訓輔、服務、品德生活及處理行政等整體表現所為之綜合評量，並不具處罰性質。是故，學校辦理教師年終成績考核時，依法參酌受考核教師平時考核紀錄及懲處紀錄，並未違反一行為不二罰原則，年終成績考核與懲處決定間，也沒有從重處理的問題。
⑹而本件被上訴人係認上訴人有現職工作不適任之情事，而
依教師法第15條後段規定對上訴人作成資遣之負擔處分，並非裁罰性之不利處分。是以，被上訴人依據教師法第15條後段規定作成資遣上訴人之原處分，更無違反一行為不二罰或禁止重複評價原則。
⑺次依教評會107年7月30日會議紀錄載明：「……經會議討論
審議通過，認定邱中正教師之行為，同時符合教師法第14條第1項第14款『教學不力或不能勝任工作，有具體事實』及第15條後段『現職工作不適任』之情形，本校為維護學生受教權益，另依行政程序法第7條規定：『行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。』及第9條『行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。』規定，按本案事件情節輕重、教育目標之達成及對學校及學生之影響程度等綜合考量後，選擇給予資遣處分應對當事人邱中正教師之權益損害最少且能同樣達成相同目的之處分。」(見原處分卷第275頁)由此可知，被上訴人所屬教評會已綜合各項證據資料，審認上訴人之教學行為，同時構成解聘及資遣之事由，經裁量後，乃選擇依教師法第15條後段規定作成將上訴人予以資遣之決議，顯已依行政程序法第7條、第9條之規定，考量上訴人之具體情況，而作成較有利於上訴人之決定。是以，原處分難謂有違反比例原則、有利不利應一律注意原則之情事。
四、上訴意旨則基於下述理由，指摘原判決違法：㈠原判決認被上訴人所屬教評會在對上訴人作成資遣決議時，
教評會成員(委員)郭原甫同時兼任國小部設備組組長，並非教評會設置辦法第3條第2項所稱「兼任行政職務」之狀況，而認定該教評會組織合法，有適用法規不當之違法情事。因為郭原甫老師所擔任之「國小部設備組組長」職務雖非屬學校組織編制表所明定之正式行政職務，但仍參加被上訴人學校之行政會議、授課時數亦有減少、辦公室位置則在行政職辦公室、並有職章。同時接受學校行政主管人員之指揮監督關係為斷，實質上受學校主管之影響，會聽學校主管之命而行事，失去獨立公正性。而被上訴人引用教育部函釋來支持其法律見解一節，所引用之函釋本身，實與教評會設置辦法第3條第2項之立法意旨有違，無從認該函釋表達之法律意見，符合教評會設置辦法第3條第2項規定之規範本旨。
㈡被上訴人認定上訴人在104年間曾涉及不適任事件，經輔導具
改善成效後在3年內再犯，但被上訴人實際上並未針對104年不適任事件實施實質輔導活動。事實上該輔導應依循系爭注意事項之具體規定，亦即注意事項第5條所定之流程應被嚴格遵守。惟原判決認系爭注意事項僅有行政指導性質，以及被上訴人曾就104年不適任事件進行觀察、評估、處理云云，有未依證據認定事實之違法。
㈢被上訴人及原判決雖引用眾多事證，積極認定上訴人於107年
間眾多不當行為等情，但其所引用相關證據中，亦曾有學生為有利於上訴人之證述，包括庚生稱「學生比賽或活動時，上訴人不會拿平板電腦」；辛生稱「上課時只看過上訴人使用平板電腦1次」；乙生稱「上訴人只會在學生活動時，使用平板電腦，來拍攝學生練習照」；己生甚至明確稱「上訴人上課時不會做自己的事，未看見上訴人拿出手機或其他物品使用」。此等證詞均未被原判決於事實認定過程中予以審酌，實有違有利不利一律注意原則。
㈣被上訴人認定上訴人有體罰學生、上課遲到等行為，卻針對
完全相同之行為事實，先後作成資遣、記過一次及考績丙等之不同處分。原判決認該等處分均非具有裁罰性質之不利處分，實嚴重悖離事實，牴觸保障公立學校教師權益之法理，並有不適用「一事不二罰原則」及「禁止重複評價原則」之當然違法情事。
㈤被上訴人所屬教評會認定上訴人具有教師法第14條第1項第14
款及第15款之情形，卻未審查上訴人之行為情節是否已達到應剝奪教師身分之程度，亦未考量尚有命上訴人辦理資遣之選項可供選擇，即逕行決議資遣。原判決猶認定系爭資遣處分已是可達到相同行政目的之措施中侵害最小之手段云云，顯然不符事實，並有牴觸比例原則之違法情事。
五、本院按：㈠上訴爭點之法律判斷架構說明：
⒈按本案上訴人經被上訴人依系爭注意事項之程序，認定其
具備教師法第14條第1項第14款（103年1月8日修正公布）所定「教學不力或不能勝任工作」之要件，而在法定效果(解聘、停聘或不續聘)之外，選擇資遣上訴人。上訴人則爭執資遣處分之合法性。是以本案爭點即集中以下數項議題：
⑴在程序法層次上，認定前開法定要件事實存在之組織(即被上訴人所屬之教評會)，其組織結構是否合法。
⑵在程序法層次上，事實認定流程是否符合程序規範之要求。
⑶在實體法層次上，要件事實是否經充分證明。
⑷在實體法層次上，被上訴人作成資遣處分之法律效果抉
擇是否濫權違法(例如違反一事不二罰原則或比例原則等)。
⒉在前開判斷架構下之法律適用說明：
⑴按本案中據為認定事實流程規範之系爭注意事項，曾經
多次修正，分別是92年5月30日發布(共4點)，104年2月5日修正(共6點)，106年6月28日再修正為現行規定(共7點)。
⑵該注意事項針對教師法第14條第1項第14款規定要件之事
實認定流程，現行條文規定於第5點，104年2月5日修正之條文規定於第4點。
⑶對本案而言，上訴人於104年間發生之教學不力等情，其
事實認定流程要依循104年2月5日修正之注意事項第4點之規定。
㈡本院對前開各項爭點之判斷說明：
⒈被上訴人所屬教評會，組織結構合法。
⑴按教評會設置辦法第3條第2項所指「兼任行政職務」，
依該條文之規範意旨，應係避免兼任行政職務之教師，因其有正式之行政職務名銜，並有取得對應之薪津對價(名、利因素)，使其易受學校行政主管之影響，或曲從學校主管之意志。但就編制外之兼任行政職教師而言，其任職所能獲致「名利」，即使可能存在，亦甚為微小，不應解為教評會設置辦法第3條第2項所指之「兼任行政職教師」。
⑵被上訴人學校所屬教師郭原甫，僅係擔任「非屬學校組
織編制表明定行政職務」之「國小部設備組組長」，既無正式之職務給付，也無正式名銜不能解為教評會設置辦法第3條第2項所定義之「兼任行政職務」，此與該教師是否參加行政會議、是否減少授課時數、辦公室位置、有無職章均無關連(甚至可以認為參加行政會議、與減少授課時數有互補關係)。
⑶上訴意旨強調要實質判斷學校行政主管人員對兼任非正
式行政職教師，有無指揮監督關係為斷。但指揮監督關係本身並不會形成影響力，真正能造成聽命行事結果之主要因素，還是名利之予奪。而「名利」本非「有無」問題，而是「程度」問題，非屬學校組織編制表明定之行政職務，對外既無正式之公務名銜，又無受定期給付之勞務報酬，對任職者而言，其因此等微小名利而曲從學校主管人事意志之可能性，衡之社會經驗法則，甚為低微，故上訴人此部分上訴理由，尚非有據。
⒉本件被上訴人之事實認定流程，符合系爭注意事項之程序規範，理由如下：
⑴對此議題，上訴人之爭執重點係置於「104年間不適任事
件」之處理流程，是否符合系爭注意事項之規定。而更精確之描述應為：是否符合104年2月5日修正之系爭注意事項第4點規定。而該法規範所明示之輔導原則如下：
①學校應安排一位至二位績優教師擔任輔導員進行輔導，
必要時得尋求法律、精神醫療、心理或教育專家之協助。
②學校或調查小組應不定期派員了解不適任教師教學改善情形並作成紀錄。
③輔導期程以2個月為原則，並得視輔導對象個案情形或參酌專家建議予以延長，最長以1個月為限。
⑵在此應予言明，此等輔導原則既然以「原則」稱之，其
實踐手段即有多樣性，許可視個案情節而有調整。法院在審查時，亦係按個案事實所採用之輔導手段，探究輔導手段與有規範拘束力之輔導原則是否相容。而在本院106年度判字第661號判決意旨中所強調「個案指導與不定期觀察與評估」等法律見解，亦應在此觀點下被理解(前開輔導手段多樣性之強調，實為本院106年度判字第661號判決意旨之核心法律見解)。
⑶原判決已充分說明「被上訴人對上訴人於104年度間教學
不力事件之輔導，已圓滿終結完成改善」之理由認定(原判決第11頁、第25頁至第28頁所載)，認事用法尚無違誤可言。
⑷上訴意旨對此議題之爭執內容，實將「輔導原則」強解
為「在他案中為因應個案事實特徵所發展出來」之「特定輔導手段」，要求比照辦理。甚至認此等輔導是確保上訴人教師身分權益之最重要保障，完全忽略了104年度事件已經圓滿終結之客觀事實，爰說明如下：
①上訴意旨謂「輔導員沒有在輔導期間內親自跟課並巡
堂，且留下記錄。故無法認定被上訴人有對上訴人104年度事件實質輔導」云云，但前開由法規範明示之輔導原則，從未表明輔導手段一定要包括「對受輔導者之授課情形為密集監視與評量」。而且對一個有圓滿結果之輔導而言，密集之現場觀察，也未是了解「教學品質」之最佳選項(選取何等輔導方法，實取決於受輔導者在輔導當時之身心情況，沒有固定模型可循)。
②上訴意旨強調「輔導結束要有調查小組之確認決議」
云云，但行為時系爭注意事項第4點就「評議期」如何踐行，僅有「學校或調查小組依第1款第4目規定(即視同輔導無改進成效之情形)認為無需輔導，或輔導期程屆滿時，其輔導結果並無改進成效者，學校應於5日內提教評會審議」之規定，而無改善完成仍應報會作成確認決議之規定。上訴人此等主張亦非可採。
③上訴意旨堅稱「104年度事件沒有經過實質輔導，被上
訴人都沒有針對上訴人有待輔導之事項(情緒控管不佳)，為具體輔導」云云。然而輔導本是一種策略性之溝通說服手段，未必要採直線式之處理(直線性處理通常容易形成衝突)，重點是策略目標是否達成(是否有改善效果)。事實上並沒有任何事證顯示，被上訴人在104年事件之輔導過程中，有刻意懈怠輔導溝通，讓上訴人沒有自省，繼續處於不適任狀態之誘因存在。事實上倘上訴人沒有改善，反會造成被上訴人學校運作之困擾。從而上訴意旨指摘「被上訴人在104年事件中沒有盡心實質輔導上訴人」云云，未免與常理扞格。
④上訴意旨又謂「上訴人104年度之情緒控管不佳事實
，與其107年度之體罰學生、上課遲到、上課使用平板及批評其他老師等事實非屬同一，故107年度事件之處置，依法仍不能跳過輔導溝通程序，而逕自進入評議程序處理」云云。然而前開2個年度之事件均可涵攝至「教學不力或不能勝任工作」之法律概念中，故其仍屬現行系爭注意事項第5點(與104年度事件適用行為時系爭注意事項第4點尚有不同)所定之「同一事由」，應無疑義，此部分上訴意旨自非有據。⑤上訴意旨尚稱「依系爭注意事項第5點之強制規定
，輔導期至少應有2個月」云云，然該注意事項第5點對「輔導期程」之規定，是以2個月為「原則」，而非一定應滿2個月。而且該項期限規定之主要功能，是為下階段評議期之進行為緩衝(讓案件不致太快進入處置教師之評議階段)，如果輔導期間受輔導者已有改善，不滿2個月即行終止輔導並行結案，亦難指為違反前開規定。上訴人此等主張於法亦難謂為有據。
⑸再者，因為上訴人104年事件之輔導已經認定具改善成效
而於104年7月28日(或同年8月24日)終結，則就上訴人於107年6月以前即存在之不當行為(依原審法院之事實認定，上訴人之不當行為至少均發生於107年6月14日以前，見原判決第12頁以下之記載)，依現行系爭注意事項第5點(二)輔導期7.(4).之規定(即「同一事由曾經輔導期輔導，並經認定具改進成效後3年內再犯、視同輔導無改進成效」)全案即可不經輔導程序，進至評議程序作成評議。
⒊本案上訴人所為符合行為時教師法第14條第1項第14款所定
「教學不力或不能勝任工作」之構成要件，業經原判決詳予認定，上訴人對此待證事實真實性，也無強而有力之論駁，只有引用少數學生片段、不完整而無法勾勒事件全貌之論述內容(例如各別單一學生所稱「學生比賽或活動時其不會拿平板電腦」、「上課時只看過上訴人使用平板電腦1次」、「上訴人只在學生活動時使用平板電腦拍攝學生練習照」、「上訴人上課時不會做自己的事，未看見上訴人拿出手機或其他物品使用」等證詞內容)，但此等各別「片斷證言」，不僅證述內容無法描述事件全貌，需結合其他事證為綜合論斷。縱令其中有部分內容單獨有利上訴人，但實與眾多家長、師生之陳述內容，所形成之總體圖像有明顯出入，證明力薄弱，客觀上實不足推翻事實審法院已形成心證之事實全貌)。因此前開待證事實之真實性應可確認。上訴意旨稱「原判決事實認定有誤」一節，於法亦非有據。
⒋至於被上訴人作成資遣處分，本諸下述理由，亦無違反「一事不二罰原則」或「比例原則」等裁量違法情事。
⑴被上訴人作成之資遣處分無違「一事不二罰原則」之理由，可分由以下2個法律觀點為論述：
①首先「一事不二罰」以有責行為同一為必要，若2個受
罰之有責行為非屬同一，即無所謂「一事不二罰」可言。至於裁罰基礎之有責行為若事物本質上為複數，而在法律上僅受單一評價者(結合違章行為)，且該自然意義下之複數有責行為中，有部分行為又另受裁罰者。在實務上該2個裁罰諭知並非不得併存(因為該結合違章行為中，有部分自然意義行為，仍需受行政裁罰之評價)，只不過針對「結合複數行為為單一處罰」之裁罰案件，其裁量效果之諭知，要考量到已受單一處罰之法律效果諭知。本案之資遣處分如果得被定性為「行政罰」(本院實採否定見解)，即有前開法律原則之適用，而不構成「一事不二罰」之違反。②更深入之法理思考則是：教師資遣處置之合法與否，
已非教師有限、特定行為之評價或非難，而是權利主體之教師適任性判斷，涉及各別教師之資格評量，實屬全人格之判斷，決定因素則是個人之「人格圖像」(與法官評鑑類似，至於在決定前要對教師不當行為為各別之事實認定，其原因則是：特定教師各別不當行為之累積，乃是判斷其人格圖像所依據之實證基礎，但不能將各別不當行為之匯總，解為法律上之單一有責行為，而以資遣之手段來加以處罰)。教師適任性之「人格圖像」判斷，固應慎重為之。但此與教師各別不當可責行為之裁罰評價，完全是不同之法律適用議題。故原處分之作成，尚與「禁止一事二罰原則」無涉。
⑵被上訴人作成之資遣處分無違「比例原則」之理由則為：
①依原判決對上訴人107年度不當行為具體內容之事實認
定，同時考量教師適任性之「人格圖像」判斷，應尊重教評會成員之專業。在別無具體理由之情況下，法院實難認被上訴人對上訴人資遣決定，有何違反比例原則下之「有效性」子原則(手段有助於目的之達成)。
②又被上訴人對上訴人之處置，是捨棄法定且效果較嚴
厲之「解聘、停聘、與不續聘」3種處置方式，而選擇處置效果較和緩之「資遣」手段。上訴人雖稱「被上訴人還有更緩和之選項，即讓其自願退休」云云，但是否退休其決定權掌握在上訴人手中，上訴人復自承其曾於107年8月1日提出退休申請書，但臨時因故抽回退休申請書。在此情況下，教評會一則依法必須作成教師適任性之判斷處置，二則無權單方要求上訴人辦理退休，顯然無法作成「建請自願退休」之處置。綜合以上情事為判斷，亦難認本件被上訴人之處置，有違比例原則下之「必要性」子原則(在有助於目的達成之多種手段中，選擇對處置者損害最小之手段)。
③另外本案也不存在「手段所造成之損害(上訴人受資遣
)」，明顯大於「目的達成所創造之公益(被上訴人所屬學生受教權之維護)」之客觀情事。故原處分亦無違反比例原則下之「相當性」子原則(手段造成之損害，與目的達成所維護之公益，具有均衡性)。㈢總結以上所述，原判決認事用法尚無違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 林 玫 君法官 李 玉 卿法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
書記官 徐 子 嵐