最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第683號上 訴 人 洪平森訴訟代理人 蔡東賢 律師
洪儀婧 律師李永裕 律師複 代理 人 彭祐宸 律師被 上訴 人 高雄市政府工務局代 表 人 蘇志勳
參 加 人 六號綠洲管理委員會代 表 人 陳臣乾訴訟代理人 林夙慧 律師
林怡廷 律師陳宏哲 律師上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國109年5月19日高雄高等行政法院109年度訴字第6號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人代表人由吳明昌先後變更為黃榮慶、蘇志勳，茲據其現任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。本件參加人代表人由羅淑玲變更為陳臣乾，茲據其現任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，亦應予准許。
二、事實概要：緣上訴人為「六號綠洲」大樓區分所有權人。上訴人所有之門牌號碼高雄市○○區○○街00號、00號「00樓」建築物（建號為同區ＯＯ段000、000號，該門牌號碼「00樓」均包含00層及00層，下稱系爭建物），經民眾檢舉系爭建物屋頂之露台及屋突層有未經申請核准許可即擅自增建之建築物，經被上訴人調閱系爭建物（80）高市工建築使字第933號建築物使用執照（下稱80年使用執照）核准圖說，查知系爭建物屋頂之露台及屋突層並無相關增建建築物之配置與申請，屬未經申請建造許可並發給執照即擅自建造之違章建築（下稱系爭違建），被上訴人核認系爭違建違反建築法第25條第1項規定之事實明確，爰依同法第86條第1款、違章建築處理辦法第7條、第11條之1第1項及高雄市政府工務局處理違章建築執行要點（下稱高雄市執行要點）第4點第1款等規定，於民國108年3月25日開立高市工違民字第1046號處理新違章建築處分書（下稱違章建築處分書），認定系爭違建係得強制拆除之實質違章建築，該違章建築處分書於108年3月27日送達上訴人。嗣被上訴人以108年7月16日高市工務隊字第10870393800號函（下稱108年7月16日函，即原判決所稱原處分）限請上訴人於108年8月20日前自行僱工拆除，逾期未辦理者，將於同年8月21日起派工執行拆除。上訴人雖陳情請求撤銷108年7月16日函，仍經被上訴人違章建築處理大隊以108年8月27日高市工違隊查字第10836170400號函復依108年7月16日函辦理。上訴人循序提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及108年7月16日函。經原審法院109年度訴字第6號判決（下稱原判決）駁回其訴後，提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張及被上訴人暨參加人於原審之答辯及聲明，均引用原判決之記載。
四、原判決駁回上訴人之訴，係略以：㈠系爭建物位於高雄市實施都市計畫地區內，該土地上之建築
物，有建築法之適用，非經申請被上訴人之審查許可並發給執照，不得擅自建造及增建。而系爭違建經民眾檢舉後，被上訴人於108年3月25日派員至現場勘查，核認係磚、鐵所建，高度約3公尺，面積約18坪，完工程度已達100%，屬於101年4月1日以前建造，且不能補辦手續之實質違章建築，依法得強制拆除。又系爭違建於屋頂避難平臺上違法興建雨遮、於走道兩側違法興建隔牆，核與80年使用執照原核准圖說所示無任何設施之屋頂平臺乙情不符，復為上訴人所不爭執，亦查無上開增建物有申請相關建造執照或雜項執照，違反建築法第25條第1項規定。且依法不得補辦建築執照，構成實質違章，依同法第86條第1款規定應予拆除。本件違章建築處分書於法定救濟期間經過後，既未經被上訴人予以變更或撤銷，自發生存續力及執行力，被上訴人因上訴人未自動履行，復以108年7月16日函限期命上訴人於108年8月20日前自行拆除，逾期未辦理者將於同年8月21日起強制執行拆除，於法並無不合。
㈡本件使用執照屋頂平面圖（突出物一層），固然就系爭違建
所在之範圍標示字樣為「露台」或「平臺」，尚非明確。然露台係指上方無任何屋頂遮蓋物之室外平臺，亦為平臺之一種。縱認其標示為露台，惟該露台位於系爭建物之屋頂突出物一層，其本質上為無頂蓋式之室外開放平臺，且有樓梯可通達，與上述屋頂避難平臺之定義相符，顯可作為供逃生、避難之空間使用，尚難僅以其名稱為「露台」或「平臺」而異其解釋，自應回歸其是否係屬法定可供避難使用之屋頂平臺為判斷依據。而依興建時建築技術規則建築設計施工編（下稱施工編）第99條規定，5層以上建築物之屋頂應設置避難空間，其目的在於如低樓層發生火災，無法從地面出口離開時，即須前往高樓層之屋頂平臺避難、等待救援，於逃生動線之設計、規劃，須確保各樓層有直通樓梯通往屋頂避難平臺。茲依80年使用執照屋頂平面圖（突出物一層）可知，屋頂突出物一層除瞭望塔、機械室及屋頂避難平臺外，並無其他設備，屋頂避難動線為：住戶可經由兩側樓梯（D2）通往屋頂突出物一層，再由兩側樓梯之出入口（D1）經由瞭望塔前方之出入口（D8）通往系爭屋頂避難平臺，且自左右兩側樓梯（D2）延伸之走道間均無隔牆且可互通，確保避難動線通順。足認系爭違建占用上開原屬法定屋頂避難平臺之範圍，依興建時施工編第99條規定，在該面積範圍內不得建造其他設施，以免影響公共安全。
㈢上訴人為「六號綠洲」大樓之區分所有權人，其專有部分範
圍僅及於系爭建物，並不包含屋頂突出物一層。上訴人縱使透過私法契約約定上開屋頂平臺歸其保管、使用，仍不得危及其他住戶即全體區分所有權人對屋頂平臺或露台之避難使用之需求，益徵系爭違建所在之屋頂平臺或露台，其性質上非屬一般平臺，而係屬屋頂避難平臺甚明。是上訴人現管理、使用該屋頂平臺之方式，已變更屋頂平臺本來應供全體住戶逃生、避難之用途，而為排他性之上訴人個人使用，顯已妨害或變更該屋頂平臺或露台之設置目的及通常使用方法，影響全體住戶之安全。系爭違建既係位於「六號綠洲」大樓之屋頂突出物一層，則系爭違建所在之屋頂避難平臺，即屬上開大樓之共用部分，並不得為約定專用部分。另依高雄市建築物免變更使用執照辦法第5條之1第1款規定，可知得依上開辦法辦理變更者，需係「非屬」施工編第99條規定應設置之屋頂避難平臺，始得變更為一般屋頂平臺，且程序上應得全體區分所有權人之同意或經區分所有權人會議之決議。惟系爭違建所在之屋頂避難平臺，係屬法定應設置之屋頂避難平臺，與高雄市建築物免變更使用執照辦法第5條之1第1款規定不符，其性質上已無從變更為一般屋頂平臺，遑論其程序上亦未經全體區分所有權人之同意或經區分所有權人會議之決議。
㈣本件為判決基礎之事證已經明確，108年7月16日函所載系爭
違建之所在地點即系爭建物之屋頂露台及屋突層亦無不合，上訴人聲請原審至現場履勘、命被上訴人提出107至108年高雄地區取締拆除屋頂既存違建資料等調查證據事項，核無必要，應予駁回等由為據。
五、上訴意旨略以：㈠訴願決定及108年7月16日函記載之系爭違建所在位置不明，
其等違反行政明確性原則，原審未至現場履勘，以致誤會「六號綠洲」大樓C棟住戶因系爭違建而無屋頂避難平臺可供使用，遽為上訴人不利之認定，原判決顯有違行政訴訟法第125條第1項、第133條應依職權調查之規定及判決理由不備之違法，亦構成行政訴訟法第243條第1項、第2項第6款規定之判決當然違背法令。
㈡違章建築處理辦法第11條之1於101年4月2日增訂時，將「占
用施工編第99條規定之屋頂避難平臺」明文規定屬「影響公共安全」之情形，所指之屋頂避難平臺須為供「建築物使用類組A-1、B-1及B-2組使用」之建築物而設置。依後法優於前法之原則，本件應優先適用101年4月2日時有效之規定，而不應適用「興建時」之舊法規定。原判決適用「興建時」之施工編第99條規定，違反中央法規標準法第17條規定，適用法律顯有違誤。原判決對高雄市建築物免變更使用執照辦法第5條之1第1款規定之解釋與適用，亦有適用法規不當之處。
㈢系爭違建坐落之平臺並非施工編第99條規定之屋頂避難平臺
，亦非違章建築處理辦法第11條之1第2項例示之「影響公共安全」之既存違建。原審認定事實不明，適用法律顯有錯誤，亦未說明系爭違建坐落之平臺屬施工編第99條所指屋頂避難平臺之理由，構成行政訴訟法第243條第1項、第2項第6款規定之判決當然違背法令。且「六號綠洲」大樓建成至今30年，年年均經消防安全檢查合格，亦無違章建築處理辦法第11條之1第2項第1款至第3款所定影響公共安全之情形，縱為違建，至多僅屬「分類分期列管」，而非屬應限期拆除之範疇。原判決對上訴人之主張未予採信，又未說明其理由，其適用法規顯有不當，判決理由亦有不備，構成行政訴訟法第243條第1項、第2項第6款規定之判決當然違背法令。㈣退萬步言，「六號綠洲」大樓係住宅大樓，為供特定人長期
住宿之場所，並非「供公眾使用」，亦不屬應設置法定避難平臺之建築物，系爭違建自不在違章建築處理辦法第11條之1第2項例示之「影響公共安全之範圍」。且「六號綠洲」大樓於公寓大廈管理條例施行前即興建完成，均得不受該條例第7條各款不得為約定專用部分之限制。是原判決認買賣契約書第12條規定因違反公寓大廈管理條例第7條第3款規定而屬無效，上訴人不得以此主張對系爭違建所在屋頂平臺或露台有合法所有或專用之權源存在，誠與公寓大廈管理條例之規定未合，自有判決適用法規不當之違背法令。系爭違建並非影響公共安全之既存違建，且就系爭違建之拆除，高雄市政府並無訂定任何「拆除計畫」，顯然原判決認定事實錯誤。且原判決並未敘明其所指之「拆除計畫」為何，亦未於判決中說明限期拆除之依據，判決顯有理由不備，構成行政訴訟法第243條第1項、第2項第6款規定之判決當然違背法令。
㈤高雄市執行要點僅係由被上訴人所自行訂定，至多只是機關
内部上對下的行政規則，並無對外拘束民眾之效力，且無法源依據，亦與法律授權之法規相牴觸，本屬無效，108年7月16日函顯然違反依法行政原則，原判決未慮及此，仍予援引，且未說明其援引該無效要點之依據為何，顯有判決違背法令及理由不備之違誤。況依本院102年度判字第314號判決先例可知，若既存違建不具高雄市執行要點優先拆除情事，卻逕經行政機關優先執行查報拆除，即有悖行政之自我拘束，而有違反平等原則之違法情事。系爭違建並不符合高雄市執行要點所定應優先拆除之情事，乃原判決未遑釐清究明，徒以系爭違建既為違建，自應拆除，不免速斷。
㈥108年7月16日函所採取之強制拆除手段，無法使系爭違建坐
落之露台成為「屋頂避難平臺」，無從除去伊所謂之「影響公共安全」情形，所採取之手段無助目的之達成，違反比例原則，顯屬違法。系爭違建早已於80年間「六號綠洲」大樓興建完成時即已存在，至今已近30年，被上訴人遲至108年間始作成108年7月16日函，已罹於行政程序法第131條所定公法上請求權之5年時效，108年7月16日函顯有違誤，應予撤銷。上訴人固係於第二審始主張108年7月16日函罹於行政程序法第131條所定公法上請求權之5年時效，惟關於公法上請求權之消滅時效，不宜類推適用民法第144條關於抗辯權之規定。原判決就108年7月16日函本於公法上之請求權時效應自何時起算，至何時時效期間屆滿，有無時效中斷等事實，俱未加以調查，亦無敘明認定理由，逕為判決駁回上訴人之訴，自有判決不備理由之違背法令。
六、本院查：㈠按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、
公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第2條規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府。在第3條規定之地區，如以特設之管理機關為主管建築機關者，應經內政部之核定。」第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：……。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：……。四、修建……。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……。」第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第86條規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……」可知，建築法為維護公共安全，規定未經主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造建築物，違反者，除其情節僅係程序上未申辦執照，而有補正可能，給予限期補照之機會外，否則應予拆除。
㈡次按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁
定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又所謂行政處分，是指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。另觀念通知者，指行政機關就特定事實之認知或對一定事項之觀念向特定人為表達而言，觀念通知並不具有發生法律效果之意思，不可與行政處分等同視之，若對行政機關之觀念通知提起撤銷訴訟，其起訴要件自屬不備，應予駁回。再按主管機關作成違章建築認定通知書認定就特定建物係屬未經申請許可擅自建造，違反建築法第25條規定，依法不得補辦建築執照，構成實質違章，依同法第86條規定應予以拆除者，並經送達生效後，即發生其規制效果，而該當於行政程序法第92條所稱之行政處分。至於主管機關於受處分人未自動履行其拆除義務，而以書面通知限期受處分人自行拆除，逾期未辦理者，將定期執行拆除，並非重新規制違建物構成實質違建下命應予拆除之法律效果，則非屬行政處分。
㈢原判決以被上訴人於108年3月25日所為違章建築處分書，係
認定系爭違建為未經申領執照擅自建築，違反建築法第25條規定且不得補辦手續，依同法第86條規定應予拆除系爭違建，即含有命上訴人自行拆除之意思；然上訴人迄未履行，被上訴人遂以108年7月16日函通知上訴人限期拆除，如上訴人未自動履行，將於108年8月21日起逕為強制執行拆除，是108年7月16日函即屬對於違章建築之應執行拆除，具有下命性質之行政處分，自得為行政爭訟之標的，固非無見。惟查，被上訴人違章建築處分書記載：「主旨：台端於上開地點建造建築物，係不能補辦手續之實質違章建築，依法並得強制拆除之。事實：台端所有坐落本市○○區○○街00號00樓建築物露台、屋突層增建建物，經本局於108年3月25日現場勘查認定，核屬違反建築法規定，未經許可發給執照即擅自建造，且不能補辦手續之實質違章建築。……附記：如不服本處分，應於處分書送達之次日起30日內繕具訴願書，依訴願法第56條第1項、第2項規定記載、簽名或蓋章，並附原行政處分書影本，經由原行政處分機關(本局)，向訴願管轄機關(高雄市政府)提起訴願。」等語，已就系爭違建認定係不能補辦手續之實質違章建築，依法並得强制拆除，此為就系爭違建是否為違章建築在法律上具有重要意義之物之性質為確認之行政處分，且於108年3月27日合法送達上訴人確定在案(原判決第10頁第22行至第26行參見)。至108年7月16日函通知上訴人於108年8月20日前自行僱工拆除，僅係觀念通知，尚非行政處分，無從為撤銷訴訟之對象。從而，上訴人對性質上非屬行政處分之108年7月16日函，提起撤銷訴訟，應屬不備起訴要件，依上開規定及說明，起訴為不合法，而其情形又無法補正，應予駁回。至本院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議係適用於非實質違章建築之情形，與本件屬實質違章建築並不相同，原判決予以適用，並認定108年7月16日函為行政處分，逕為實體判決，雖有未洽，然駁回結論並無二致，仍應予以維持。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 6 月 10 日
最高行政法院第四庭
審判長法 官 陳 國 成
法 官 蕭 惠 芳法 官 曹 瑞 卿法 官 高 愈 杰法 官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 6 月 10 日
書記官 蔡 宜 婷