最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第603號上 訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基訴訟代理人 林剛伊
周秀娟鄭彗伶被 上訴 人 陳彥璋訴訟代理人 許盟志 律師
韓忞璁 律師上列當事人間退除給與事件，上訴人對於中華民國109年2月26日臺北高等行政法院108年度訴字第1563號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人(原名陳錦安)於民國60年8月24日入學就讀前空軍機械學校，63年3月12日任官，86年8月6日經上訴人(95年2月15日改制更名前為空軍總司令部)核定退伍，自86年9月12日零時生效，並支領退休俸。其間，被上訴人自89年7月16日起就任公職，經上訴人核定停發退休俸；被上訴人於100年10月17日由公職自願退休，經上訴人於100年11月3日核定恢復退休俸，自100年10月17日零時生效。嗣因被上訴人於上開任公職期間觸犯貪污治罪條例等罪，經臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第277號刑事判決應執行有期徒刑9年6月，褫奪公權3年；並經最高法院107年3月8日106年度台上字第1180號刑事判決駁回上訴確定(以下合稱系爭刑事確定判決)。上訴人以被上訴人係於領受退除給與期間犯貪污治罪條例之罪，經判處有期徒刑之刑確定而未宣告緩刑，依105年12月7日修正公布、106年1月24日施行之陸海空軍軍官士官服役條例(下稱106年服役條例)第24條之1第1項第1款(即107年6月21日修正公布、同年月23日施行之服役條例〔下稱現行服役條例〕第25條第1項第1款)規定：「經判處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑確定者，應自始剝奪其退除給與。」爰以107年11月29日國空人勤字第1070027672號函（下稱原處分）核定被上訴人自100年10月17日起喪失領受退休俸及優惠儲蓄存款權利，並追繳其溢領之退休俸金優惠存款利息(下稱優存利息)。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷，經原審法院判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人遂提起上訴。
二、被上訴人起訴之主張、上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審為上訴人不利之判決，係以：
(一)106年服役條例於105年12月7日修正公布時，將現役期間犯「刑法瀆職罪章、國家安全法、國家機密保護法、國家情報工作法、貪污治罪條例等相關規定」，納入第24條第1項第1款規定(不發給或減少退除給與)，並增訂第24條之1第3項規定，於領受退除給與期間犯第24條第1項第1款之罪，經判刑而未宣告緩刑確定者，依第1項各款規定，剝奪或減少其領受之退除給與。查現行服役條例係於107年6月21日始修正公布陸續施行，被上訴人於服公職期間犯貪汙治罪條例之罪，係於107年3月8日經系爭刑事確定判決判決應執行有期徒刑9年6月確定，應適用行為時106年服役條例第24條之1第3項、第24條第1項第1款規定，上訴人援引當時尚未修正生效之107年服役條例第25條第3項、第24條第1項第1款為原處分，容有錯誤，惟現行服役條例與106年服役條例規定有關本件訟爭「領受退除給與期間」要件並無不同，均應先予敘明。
(二)106年服役條例第24條之1第1項規定，係規範軍人於服現役期間犯罪而於退伍除役後始判決確定，為維護公法給付之正確性，而增定減少或剝奪其領之退除給與。至同條第3項則明定，退除役人員領受退除給與期間，違反國家相關法律，經司法判決確定者，應比照現役人員不發給、剝奪或減少其領受退除給與之權利。經查，被上訴人於服公職期間犯貪汙治罪條例之罪，經系爭刑事確定判決於107年3月8日判處應執行有期徒刑9年6月確定，且被上訴人服公職期間所領取之一次退休金等退休給與，均遭銓敘部以107年6月20日部退三字第1074465186函全數剝奪；另被上訴人服公職期間，因停發退休俸，並未依法領受退除給與，核與106年服役條例第24條之1第3項所定「軍官於『領受退除給與期間』犯前條第1款之罪」要件不符。原處分將被上訴人任公職停發退休俸之期間，視為『領受退除給與期間』，超越法律明文規定，自不合法，應予撤銷。
(三)次查，被上訴人服公職期間退休後，依法領取服公職期間之各項退休給與，業經銓敘部等依當時有效之公務人員退休法第23條、第24條之1等規定，為追繳處分並執行完畢，被上訴人主張上訴人未考慮被上訴人服公職期間所犯貪污罪業經遭追繳之裁處，本件再為原處分，容有一罪或一行為二行政罰之重覆處罰等語，亦非全然無據。再比較105年5月11日修正公布之公務人員退休法(已於107年11月21日廢止)第21條至第25條規定與原處分應適用之106年服役條例第24條、第24條之1規定，即公務人員退休後再任公務員退休，若犯貪污治罪條例等罪，其計算退休及追繳退休給與有明確規定，而106年服役條例對軍人退伍後，並無再任軍職或再任軍職又退伍後如何計算退除給與規定，更無任公職退休後再轉任軍職後如何計算退休金規定，因此解釋適用106年服役條例第24條之1第3項規定，即不能如上訴人主張被上訴人服公職停發退休俸期間，視為「領受退除給與期間」。因此，原處分依106年服役條例第24條之1第3項規定，自100年10月17日剝奪、追繳被上訴人溢領之退休俸金及優存利息，尚有違誤，被上訴人訴請撤銷，為有理由，應予准許等由，為其論據。
四、本院按：
(一)106年服役條例第24條規定：「軍官、士官在現役期間有下列情形之一者，除其他法律有特別規定外，不發退除給與：犯內亂、外患、刑法瀆職罪章、國家安全法第5條之1、國家機密保護法第32條第1項……、國家情報工作法第30條第1項……或貪污治罪條例之罪，判處有期徒刑之刑確定而未宣告緩刑，或因案判處死刑、無期徒刑確定。……。」第24條之1規定：「(第1項)軍官、士官在現役期間犯前條第1款之罪而未經停役，亦未經移付懲戒或提起彈劾者，於依本條例退伍除役後始經判刑而未宣告緩刑確定時，除其他法律有特別規定外，應依下列規定剝奪或減少退除給與：經判處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑確定者，應自始剝奪其退除給與；其已支領者，應追繳之。經判處有期徒刑3年以上未滿7年者，應自判刑確定之日起，減少其應領退除給與之百分之50；減少部分其已支領者，應追繳之。 ……(第3項)軍官、士官於領受退除給與期間犯前條第1款之罪，經判刑而未宣告緩刑確定者，依第1項各款規定，剝奪或減少其領受之退除給與。(第4項)第1項所定退除給與，應按最近一次退伍除役前服役年資核給；其內涵包含以下各項給與：依本條例支給之退除給與。政府撥付之退撫基金費用本息。遺族撫慰金。……。」(按：106年服役條例於107年6月21日全文修正後，原第24條第1款內容並未變更，因修正後增訂第2項，故條次變更為第24條第1項第1款；另原第24條之1除因修正變更條次為第25條，並參考公立學校教職員退休資遣撫卹條例第80條而增訂第4項規定外，其餘各項原條文僅配合修正後相關條文條次變更，修正所引條次及酌作文字修正，實質內容並未變更)。查106年服役條例第24條之1的立法理由已指明：「……部分人員於現役期間涉犯第24條第1款所定刑法瀆職罪章及國家安全法、國家機密保護法洩密等罪而未經停役，亦未經移付懲戒或提起彈劾，惟退伍除役後始判決確定者；為對是類人員支領之退除給與予以適當處理，俾維公法給付之正確性，爰增訂本條規定。……第3項明定退除役人員領受退除給與期間，違反國家相關法律，經司法判決確定者，應比照現役人員不發給、剝奪或減少其領受退除給與之權利，且標準一致，對於現役或退役軍人均無不合理之差別待遇，以求相關規範之衡平。」足知，106年服役條例增訂第24條之1規定，旨在維護公法給付之正確性及基於衡平處理原則，對於退役人員在現役期間或領受退除給與期間因犯同條例第24條第1款之罪，而於退役領受退伍給與期間始判決確定者，依其刑度輕重分別予以溯及剝奪或減少應領之退除給與；且剝奪或減少之退除給與已支領者，應予追繳之，屬於「管制性之不利處分」，此與行政罰法第2條所稱之「裁罰性不利處分」，係以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之行政制裁不同，自無行政罰法相關規定之適用。被上訴人以其主觀之見解，主張原處分剝奪其領受退除給與之權利，應屬行政罰法所指裁罰性不利處分，而其行為時(96年至99年上半年間)，法律並無106年服役條例第24條之1之規定，自無從以「於領受退除給與期間犯貪污治罪條例之罪」為由，剝奪其領受之退除給與，且其因任公職期間犯上開貪污治罪條例之罪，業經銓敘部依公務人員退休法第23條及第24條之1規定，剝奪全數退離給與，指摘上訴人再為原處分，已違反行政罰法第4條、第5條規定及一行為不二罰原則云云，依上開說明，均無可採。
(二)107年6月21日修正前服役條例第32條規定：「(第1項)支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。但有下列情形之一者，不停發其退休俸：月支待遇未達委任第一職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額者。各機關、學校、公營事業機構或軍事單位僱用之技警、司機、技工、工友或工人。軍事單位一般及評價聘雇僱用各等人員。……(第3項)第1項應停支退休俸人員，於再任公職時，應即誠實申報其為支領退休俸人員。如未依規定誠實申報支領退休俸，應依相關法令規定從嚴懲處。(第4項)第1項停發退休俸辦法，由行政院定之。」旨在避免受領退休俸(包含其他補助) 之退役軍官、士官，於就任由公庫支薪之公職時，重複領取待遇，致違一人不得兩俸之原則，加重國家財政之負擔(司法院釋字第464號解釋意旨參照)，故明定支領退休俸之軍官、士官再任公職期間，除有上開規定第1項但書之情形，應停發其退休俸，俟脫離公職時即恢復發給。故揆諸上述106年服役條例第24條之1所欲達成維護國家發給退役人員之退除給與，應符合公平正確原則之管制目的；暨參諸同條第3項規定軍官、士官於領受退除給與期間犯第24條第1款之罪，經判刑確定而未緩刑者，應依同條第1項各款規定，剝奪或減少其領受之退除給與，核該第24條第1款所列之罪即包括公務員觸犯之刑法瀆職罪章、貪污治罪條例之罪在內。足見，無論是依法條文義解釋或立法目的以觀，106年服役條例第24條之1第3項所稱「軍官、士官於領受退除給與期間」，應包括受領退休俸之軍官、士官服公職而停發退休俸期間，亦屬該條項規制的範圍。況且，106年服役條例第24條之1第1項所定「退除給與」之內涵，除退休俸、贍養金外，本即包括補償金與優存利息(參見同條第4項規定及立法院公報第105卷第39期委員會紀錄第111-113頁)；而參諸行政院依107年6月21日修正前服役條例第32條第3項授權訂定之支領退休俸軍官士官就任公職停發退休俸辦法(已於107年9月19日廢止)第3條之附件1申報單，已載明支領退休俸人員再任公職應申報停支之項目包括退休俸、贍養金及生活補助費，並不含優存利息(按：現行服役條例已於新增第46條第3項明定，退役人員如有該條例第34條規定因任公職應停止領受退除給與者，其優惠存款應同時停止辦理，並至停止原因消滅時恢復)。據此，上訴意旨主張被上訴人於89年至100年任公職期間，雖停止支領退休俸，惟仍繼續支領屬退除給與之優存利息，依106年服役條例第24條之1規定意旨，被上訴人於89年至100年任公職期間亦屬領受退除給與期間，亦無不合。被上訴人執詞抗辯其因就任公職，上訴人遂停止被上訴人領受軍職之退除給與，至106年服役條例所稱之退除給與，根本與優存利息無涉，優存利息亦非依法律支給之退除給與，故被上訴人就任公職期間，並未領取退除給與，即不該當106年服役條例第24條、第24條之1之構成要件云云，委無足採。
(三)經查，被上訴人於86年9月12日退伍，並支領退休俸。其間，被上訴人自89年7月16日起就任公職，經上訴人核定停發退休俸；被上訴人於100年10月17日由公職自願退休，經上訴人於100年11月3日核定恢復退休俸，自100年10月17日零時生效。嗣被上訴人因於96年至99年任公職期間，先後涉有：1.對於職務上之行為收受賄賂；2.對於違背職務之行為收受賄賂；3.對於違背職務行為期約賄賂等行為，經系爭刑事確定判決以被上訴人上開犯行分別觸犯貪污治罪條例第5條第1項第3款、第4條第1項第5款之罪，各判處有期徒刑3年8月、5年6月、5年2月，並定應執行有期徒刑9年6月，已於107年3月8日確定在案，而未宣告緩刑等情，為原審依法確定之事實，並有系爭刑事確定判決的歷審判決書附原審卷足憑。依上開說明，被上訴人因任公職而停發退休俸期間，仍屬106年服役條例第24條之1第3項規制之領受退除給與期間，則被上訴人於領受退除給與期職期間，因不同行為分別觸犯106年服役條例第24條第1款所列貪污治罪條例之罪，經系爭刑事確定判決分別判處罪刑，並定應執行刑有期徒刑9年6月確定，而未宣告緩刑，核已該當106年服役條例第24條之1第1項第1款規定：「經判處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑確定者，應自始剝奪其退除給與；」之情形，故而，上訴人據以作成原處分，核定被上訴人自100年10月17日起喪失領受退休俸及優惠儲蓄存款權利，並追繳其溢領之退休俸金及優存利息，核無違誤。原判決未審究106年服役條例第24條之1規定意旨，及被上訴人於就任公職期間，仍持續領取屬退除給與之優存利息等情，逕採認被上訴人主張，以被上訴人服公職期間，因停發退休俸，並未依法領受退除給與，核與106年服役條例第24條之1第3項所定要件不符，撤銷訴願決定及原處分，自有判決適用法規不當之違誤，上訴意旨執以指摘原判決違法，洵堪採取。
(四)依刑法第51條規定，數罪併罰的案件，應分別宣告其罪之刑，並合併定應執行之刑，是以，退役人員因不同行為犯數個106年服役條例第24條第1款所列之罪，經刑事法院依刑法第51條規定合併定其應執行之刑者，應按所定應執行刑，依106年服役條例第24條之1第1項各款規定，剝奪或減少退除給與，應屬法理之當然；而為資明確，國防部據現行服役條例第60條授權修正發布之服役條例施行細則第25條第2項載明：「本條例第25條第1項人員因不同行為犯數個本條例第24條第1項第1款所列之罪，經法院合併審理，或分別審理而有2個以上判決者，按所定應執行刑，依本條例第25條第1項各款規定，剝奪或減少退除給與。」核未逾越母法授權之範圍及限度。被上訴人執詞主張106年服役條例第24條之1及現行服役條例第25條規定所稱之有期徒刑，於數罪併罰時，應係指各罪宣告刑之刑度而言，服役條例施行細則第25條規定，已逾越母法授權之內容、目的及範圍，進而謂其所犯3個犯罪事實，其宣告刑分別為有期徒刑3年8月、5年6月、5年2月，自僅屬106年服役條例第24條之1第1項第2款之情形，故僅能減少百分之50的退除給與，指摘原處分顯有違誤應予撤銷，原判決並無違誤云云，亦屬被上訴人主觀之意見，核與法律規範不合，即無足取。
(五)新訂之法規，原則不得適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係，是謂禁止法律溯及既往原則。倘新法規所規範之法律關係跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規。此種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規之溯及適用，故縱有減損規範對象既存之有利法律地位或可得預期之利益，無涉禁止法律溯及既往原則（司法院釋字第620號及第717號解釋參照）。查被上訴人於86年9月12日退伍生效，並支領退休俸，係於舊法規施行時期與國家發生領受退除給與的法律關係，而被上訴人在領受退除給與期間，因不同行為分別觸犯貪污治罪條例之罪，經系爭刑事確定判決判處罪刑，並定應執行有期徒刑9年6月，於107年3月8日判決確定，核該當105年12月7日修正增訂，並自106年1月24日起施行之106年服役條例第24條之1條第1項第1款及同條第3項之要件，業經論述如前，足見本件構成要件事實係於106年服役條例第24條之1規定施行後始完全實現，自有該規定之適用，而非新法規之溯及適用，並無涉禁止法律溯及既往原則；至106年服役條例第24條之1第1項第1款規定：「經判處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑確定者，應『自始』剝奪其退除給與；其已支領者，應『追繳』之。」係立法者基於維護國家給付退除給與符合公平正確原則，對於退役人員因犯同條例第24條第1款之罪經判處重刑者，予以溯及剝奪應領之退除給與，並追繳其已領之退除給與，係屬立法形成自由範圍，亦與法律不溯及既往原則無涉。被上訴人主張上訴人依106年服役條例第24條之1規定，溯及追繳被上訴人業已受領之100年10月17日至106年1月23日之退除給與，顯已違反法律適用不溯及既往之一般法律原則，故原處分及訴願決定適用法律違法應予撤銷云云，亦無足採。
(六)綜上所述，原判決撤銷訴願決定及原處分，既有如上所述適用法規不當之違法，並與判決結論有影響，上訴意旨執以指摘，求予廢棄原判決，即有理由；且依原審確認之事實，本院已可自為判決，爰將原判決廢棄，並駁回被上訴人第一審之訴。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 胡 方 新
法官 林 玫 君法官 鍾 啟 煌法官 曹 瑞 卿法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
書記官 高 玉 潔