最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第626號上 訴 人 梁錦文被 上訴 人 屏東縣政府代 表 人 潘孟安上列當事人間指定建築線事件，上訴人對於中華民國109年3月26日高雄高等行政法院108年度訴字第258號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件事實經過：
(一)上訴人(執業律師)就屏東縣○○市○○段（下同）789-178地號土地（下稱系爭土地），以民國108年3月11日申請書向被上訴人申請指定建築線，因認被上訴人自受理申請之日起逾2個月未作成准否之行政處分，有應作為而不作為情事，爰依訴願法第2條規定，於108年4月29日提起訴願，並主張被上訴人應於2個月內作成指定建築線之行政處分，經內政部108年6月24日台內訴字第1080035518號訴願決定(下稱內政部108年訴願決定)以被上訴人已於108年3月26日以屏府城都字第10808685000號函（下稱108年3月26日函）通知上訴人所備附件與規定不合，請依規定更改並補正再送核辦等語，並無應作為不作為情事而駁回訴願，上訴人遂於108年7月6日向高雄高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明：1.訴願決定及原處分（被上訴人對於108年3月11日收狀之建築線指定申請書怠為行政處分）均撤銷；2.被上訴人應於2個月內作成指定建築線之行政處分。嗣上訴人於108年12月5日原審準備程序變更聲明為：1.訴願決定及原處分（被上訴人108年3月26日函）均撤銷；2.被上訴人應依上訴人108年3月11日之申請，依屏東縣建築管理自治條例第2條第1項、第3條、第4條第1項第4款之規定，作成准予就坐落屏東縣○○市○○段789-178地號土地指定建築線之行政處分。
(二)嗣上訴人於108年12月13日就系爭土地再次向被上訴人申請指定建築線，經被上訴人以108年12月20日屏府城都字第10886974500號函請上訴人補正下列事項：「...(一)查申請地號並未鄰接計畫道路，台端擬主張以現有巷道指定建築線，應請確認所主張現有巷道通行路線，並檢附所主張現有巷道實測圖（內容應包括巷道起迄路線、長度、寬度與套繪地籍圖等資料）與現況照片，以確認申請認定處分標的。(二)台端擬請求調查門牌設籍資料，應以所主張認定之巷道兩側為限，本案應請確認巷道位置與路線後，釐清所需請求向戶政單位調查之門牌為何？提供所主張巷道兩側之門牌清單與位置圖等資料至本府，以利向戶政機關請求調查設籍資料。（三）土地使用分區證明應檢附未過期之有效正本文件。」等語，上訴人乃以108年12月27日補正申請書，補正巷道實測圖、現況照片及巷道兩側之門牌清單。經被上訴人審查後，以108年12月31日屏府城都字第10888985000號函（下稱108年12月31日函）復略以：上訴人主張認定現有巷道之○○段789-16地號，經查於77年間領有建築執照作為連接計畫道路之私設通路使用，應完成屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第2款規定程序，始得受理認定為現有巷道，旨揭申請○○段789-178地號指定建築線，核與屏東縣建築管理自治條例第2條規定不符，歉難辦理等語。上訴人遂於109年3月12日言詞辯論程序變更聲明為：1.訴願決定及原處分（被上訴人108年3月26日函及108年12月31日函）均撤銷；2.被上訴人應依上訴人108年3月11日之申請書，就系爭土地作成指定建築線之行政處分。經原審准許訴之變更，以108年度訴字第258號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)被上訴人108年3月26日函僅是補正之通知，並無否准之意思表示，因上訴人不服訴願決定，提起行政訴訟，被上訴人於訴訟中已以108年12月31日函作成否准之處分，且上訴人係以被上訴人於法定期間內應作為而不作為提起訴願，並經訴願決定駁回，本件自應以被上訴人108年12月31日函為原處分進行實體審理，並無命上訴人就被上訴人108年12月31日函再行提起訴願之必要。
(二)依建築法第48條及建築技術規則建築設計施工編第1條第36款規定，得指定為建築線者，必須為道路之境界線；所謂之道路，係指依都市計畫法或其他法律公布之道路或經指定建築線之現有巷道，不包括私設通路及類似通路。其次，屏東縣建築管理自治條例對現有巷道之定義，必須其非屬私設通路（不論其是否為法定空地），除非私設通路該當第4條第1項第2款規定之特別要件，且建築基地面臨該私設通路而欲指定建築線者，亦必須該私設通路足以連接到同條例第2條第1項規定所指之道路始可。經核內政部71年9月29日台內營字第110154號函釋（下稱內政部71年9月29日函）及83年7月22日台內營字第8303592號函釋（下稱內政部83年7月22日函）與前揭法規範意旨相符，自得併予援用。
(三)經查，上訴人並未檢附系爭土地「面臨現有巷道辦理指定者，應檢附相關證明文件」之資料，顯然未依被上訴人制式之建築線指示（定）申請書提出相關證明文件。依此，系爭土地北面所臨789-16地號土地是否合於屏東縣建築管理自治條例所指之現有巷道即屬事實不明，從而，被上訴人以108年12月31日函認上訴人就系爭土地指定建築線之申請不符前揭自治條例第2條規定而予以否准，自屬適法之處置。
(四)雖上訴人主張系爭土地北面所臨789-16地號土地自應為現有巷道，被上訴人應同意上訴人以該土地指定建築線云云。然查，系爭土地北面所臨789-16地號土地早於77年間已被認定為私設通路，其本質當非道路或現有巷道，且迄至上訴人提出申請及原審言詞辯論終結之際，尚未經土地所有權人同意或捐獻供公眾通行並辦畢土地登記，更無論其根本不能聯絡至屏東縣建築管理自治條例第2條第1項所指之道路或現有巷道，從而，上訴人以前詞堅稱被上訴人應准其所請云云，洵屬無據，不應採取。
(五)綜上所述，上訴人前揭主張洵無足取，被上訴人108年3月26日函及108年12月31日函以其系爭土地指定建築線之申請不符屏東縣建築管理自治條例第2條規定予以否准，並無違誤，訴願決定以被上訴人並無應作為而不作為情事駁回其訴願，雖非妥適，但結論並無二致，乃上訴人訴請撤銷，並請求判決被上訴人應依上訴人108年3月11日之申請，就系爭土地作成指定建築線之行政處分等情，為無理由，不應准許。結論：上訴人之訴無理由。
四、上訴意旨略謂：
(一)原判決一方面認「上訴人於108年3月11日申請系爭土地指定建築線後，因被上訴人遲未作成准駁之決定，乃於108年4月29日依訴願法第2條規定，提起訴願」；又認被上訴人108年3月26日函僅是補正之通知，並無否准之意思表示，理由矛盾。且原判決未審究被上訴人是否於108年5月10日前對於本件申請案作成准駁之行政處分及被上訴人108年3月26日函是否合法送達予上訴人等待證事實，有理由不備、認事用法不依憑證據之違背法令。
(二)原判決誤認屏東縣建築管理自治條例對於現有巷道之定義，增加該自治條例所無之限制，干預上訴人之財產權；又未拒絕援用內政部71年9月29日函及83年7月22日函，乃判決違法。又原判決未依上訴人聲請調查證據，向屏東戶政事務所函查屏東市○○街000巷有2戶以上住戶之門牌證明書及設籍資料。末查，系爭土地面臨同段789-16地號土地，並以之通往計畫道路即○○○路，且該地號土地之地目登記為道，原判決未採此一主張，乃理由不備之違法。
五、本院經核原判決尚無違誤，茲補充論斷如下：
(一)建築法第42條前段規定：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣 (市) 主管建築機關統一規定。」第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」（89年12月20日修正公布前規定：「省（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」）。建築技術規則建築設計施工編第1條第36款及第38款規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：……三十六、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。……三十
八、私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路；主要出入口不包括本編第90條規定增設之出入口；共同出入口不包括本編第95條規定增設之樓梯出入口。私設通路與道路之交叉口，免截角。」是可知建築法相關規定要求建築基地應與建築線相連接，係考量出入通道、消防搶救、避難、通風、日照、採光、管線等需求，每個建築必須緊接道路，自己有一個出入口，避免行走別人的道路，因此得指定建築線之道路 ，係指前揭規定所稱之依都市計畫法或其他法律公布之道路及沿道路邊綠帶或經指定建築線之現有巷道。建築基地如未連接建築線無法申請建築，則必須設法取得基地與建築線之間的土地所有權或使用權，或依前揭規定自行在基地內建築物之主要出入口或共同出入口留設一定寬度通達建築線之通路，符合規定寬度通路的通行權，讓基地可以連接到建築線。
(二)回顧62年9月12日訂定之臺灣省建築管理規則第3條第1項規定：「建築基地，臨接計畫道路，或依『面臨既成巷道，申請建築原則』得申請指示或指定建築線。……」71年3月13日修正發布之同規則第2條第1項前段規定：「建築基地面臨計畫道路或供公眾通行之既成巷路者，得申請指定建築線。」第3條第2項規定：「建築基地以私設道路連接建築線者，應檢附私設道路部分之土地權利證明文件、地籍圖謄本。」79年3月8日修正發布之同規則第2條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」第4條第1項規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」歷來臺灣省建築管理規則(94年6月20日發布廢止)之規定及屏東縣之現行規定(詳後述)均在設法解決建築基地未面臨依法公告之道路的問題，惟由於該等道路多屬私有，適用時務必嚴謹慎重，憲法第15條人民財產權之保障及司法院釋字第400號解釋意旨均應遵循。
(三)屏東縣建築管理自治條例第1條規定：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」第2條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」第4條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道。二、未計入法定空地之私設通路符合下列情形之一者：（一）經土地所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行之土地使用權同意書。（二）捐贈供公眾通行，並依法完成土地登記。三、本自治條例制定公布施行前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。 四、現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。五、土地登記謄本之地目登記為道。」上開第4條第1項第1至3款係103年8月26日修正發布前舊有之規定，核與上開廢止前臺灣省建築管理規則內容相當，103年8月26日修正發布增訂上開第4款、第5款，即於該條項第1款所稱之供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道、第2款所稱之私設通路及第3款所稱之曾指定建築線之現有巷道以外，獨立增設第4款及第5款之規定。適用該第4款時，除應考量該2戶房屋門牌編釘或戶籍登記與該所謂現有通路之關聯性外，更應注意依建築法規定所私設之通路，在土地所有權人出具供公眾通行之土地使用權同意書或捐贈供公眾通行，並依法完成土地登記前，應尊重該土地所有權人依憲法所保障之財產權，不得逕將該私設通路認作「現有通路」，依第4款規定指定建築線；至第5款關於地目登記為道之規定，查地目等則制度自106年1月1日即已正式廢除，此已屬不合時宜之法令，難有適用之餘地。
(四)經查，系爭土地位於屏東○○○社區內，而其北面所面臨之789-16地號土地早於77年間即已領有建築執照作為該社區連接計畫道路之私設通路使用，且789-16地號土地目前仍為多人所共有，其通路之另一端亦不能直接聯絡到計畫道路，必須經由同段831、809-2、810-1、829、1004-1等地號土地（亦均為私設通路）始能連接到計畫道路（○○○路），且尚未經土地所有權人同意或捐獻供公眾通行並辦畢土地登記等情，為原判決依法確定之事實，並有被上訴人所屬建設局77年間核發屏建管字第3037至3037-18號建造執照節本、789-16地號土地建物查詢資料及系爭土地地籍圖謄本等文件在卷可證。核該789-16地號土地既係前揭建築法令所稱之私設通路，即無逕予適用屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款規定認定為現有巷道之可能，又該私設通路既尚未經土地所有權人出具同意供公眾通行之土地使用權同意書或捐贈供公眾通行，並依法完成土地登記，則亦無同條項第2款規定之適用。上訴意旨指摘原判決誤認屏東縣建築管理自治條例對於現有巷道之定義，增加該自治條例所無之限制，干預上訴人之財產權，尚屬個人歧異之見解，原審未依上訴人之聲請調查門牌及設籍情形，於法並無違背；又內政部71年9月29日函及83年7月22日函與憲法及前揭建築法令均無牴觸，原判決予以援用，亦無違法之可言。至地目等則制度早已廢除，已如前述，而該私設通路又非僅789-16地號土地一筆，亦據原判決予以論明，上訴意旨指原判決未採其關於該自治條例第4條第1項第5款之主張為違法，尚非可採。
(五)綜上，原判決以上訴人之申請於法不合，被上訴人未予准許於法有據，駁回上訴人於原審之訴，於法無不合。原判決對於上訴人於108年7月6日之起訴，許上訴人為訴之變更，且認上訴人係本於108年3月11日之申請，無庸再就被上訴人108年12月31日函提起訴願，而予以實體審理判決，已極盡對上訴人之程序權保障，上訴意旨所指諸關於程序事項，均不影響判決之結論，上訴意旨求予廢棄，自非可採。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 25 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 簡 慧 娟法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 11 月 25 日
書記官 葉 倩 如