最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第751號上 訴 人 臺中市政府都市發展局代 表 人 黃文彬訴訟代理人 林亮宇 律師
王雲玉 律師被 上訴 人 簡柳順訴訟代理人 蔡德倫 律師上列當事人間指定建築線事件，上訴人對於中華民國109年4月30日臺中高等行政法院108年度訴字第202號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、爭訟概要：㈠訴外人誠悅建設有限公司（下稱誠悅公司）取得建築基地即
臺中市○○區○○段（下同）669地號土地欲建造房屋，並委託羅貞旻建築師向上訴人申請指示（定）建築線。上訴人審查申請建築土地南側臨接之臺中市○○區○○路325巷道（下稱系爭巷道，坐落於672地號土地，範圍詳原判決附圖），業經臺中市太平區公所（下稱太平區公所）以民國104年2月3日太區農建字第1040003479號函復系爭巷道係臺中市政府建設局委託該所代為管養，乃核認系爭巷道已符合106年12月29日修正前（下同）臺中市建築管理自治條例（下稱建管條例）第19條第1項第3款規定之現有巷道，遂以104年4月13日中市都測字第1040057016號函（下稱上訴人104年函）核准建築線，誠悅公司並執以申請建造執照，經上訴人於104年7月9日核發104中都建字第1600號建造執照。
㈡系爭巷道之土地所有權人即被上訴人於105年6月18日向太平
區公所及上訴人陳情系爭巷道非屬現有巷道，經太平區公所以105年6月28日太區農建字第1050018633號函（下稱太平區公所105年6月28日函）復系爭巷道查無養護紀錄等語，嗣再於105年7月5日辦理會勘，認系爭巷道僅○○路325巷6號1戶使用，故為供特定人通行，太平區公所乃以105年8月1日太區農建字第1050023005號函（下稱太平區公所105年8月1日函），重新認定系爭巷道自99年12月25日起至今非該所管養之巷道。惟上訴人重新審查後，仍以105年7月6日中市都測字第1050106284號函（下稱上訴人105年7月6日函）認定系爭巷道為現有巷道；嗣於105年11月11日召開臺中市建築爭議事件評審委員會105年度第07次會議，決議：「兩造雙方未達共識，請兩造雙方繼續協調」；復於105年11月29日召開「本市○○區○○段672地號（○○路325巷）現有巷道爭議案件暨本府104中都建字第1600號建造執照案」辦理情形討論會議（下稱上訴人105年會議），決議：「本案系爭巷道已與本市太平區公所確認其管理養護之事實，其於99年12月25日前之管理養護資料經查無相關資料，99年12月25日縣市合併改制至今亦無系爭巷道之管理養護紀錄。前開事實並已由本市太平區公所說明其經重新認定並變更處分，該104年2月3日太區農建字第1040003479號函所認定之事實已然撤銷。是以本案系爭巷道本市太平區公所自始並無管理養護之事實，本局104年4月13日中市都測字第1040057016號函暨建築線指示圖說之系爭巷道認定為現有巷道之依據已然消滅，後續辦理系爭巷道建築線『撤銷』事宜，並『修正』其建築線指示（定）圖說。……」後，上訴人乃據以105年12月23日中市都測字第1050214699號函（下稱上訴人105年12月23日函）復被上訴人，系爭巷道非屬現有巷道，是以上訴人105年7月6日函之處分予以撤銷；另以105年12月22日中市都測字第1050218296號函（下稱上訴人105年12月22日函）修正669地號土地建築線指示圖說。誠悅公司、羅貞旻即羅貞旻建築師事務所不服上訴人105年12月22日函，訴經臺中市政府106年5月17日府授法訴字第1060018584號訴願決定，撤銷上訴人105年12月22日函，由上訴人另為適法之處分。上訴人遂以106年7月7日中市都測字第1060084109號函臺中市政府法制局，本案應維持上訴人104年函建築線指示內容辦理後續建造執照內容等相關事宜。
㈢被上訴人於106年5月25日委託訴外人楊秀慧就672地號土地向
上訴人申請建築線指示（定），經上訴人以106年6月26日中市都測字第1060090069號函復：「本案應俟申請基地道路屬性釐清後再行辦理」等語。被上訴人再於107年8月21日委託楊秀慧就672地號土地向上訴人申請建築線指示（定），經上訴人以107年9月28日中市都測字第1070145725號函（下稱原處分），認系爭巷道為現有巷道而為建築線指定。被上訴人以原處分所為建築線指定之前提，即認系爭巷道為現有巷道，係違法損害被上訴人之權益，循序提起行政訴訟，聲明：確認被上訴人所有坐落672地號土地現有巷道法律關係不存在；訴願決定及原處分均撤銷。經臺中高等行政法院（下稱原審）108年度訴字第202號判決（下稱原判決）准許被上訴人所請。上訴人不服，提起上訴。
二、被上訴人起訴之主張、上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，所為上訴人敗訴之判決，係略以：㈠雖672地號土地曾依土地稅減免規則第9條申准免徵地價稅，
惟依臺中市政府地方稅務局（下稱稅務局）大屯分局（前為臺中縣稅捐稽徵處大屯分處，下稱大屯分局）108年3月27日中市稅屯分字第1083307072號函（下稱大屯分局108年函）示，672地號土地自106年起已申請改按一般用地稅率課徵地價稅，且太平區公所105年7月5日（原判決誤植為4日）會勘紀錄記載「○○路325巷僅○○路325巷6號1戶使用，故該巷為供特定人通行」，參以被上訴人提出系爭巷道及○○路325巷6號住家相關照片，及原審依職權向臺灣臺中地方法院檢察署（現改制為臺灣臺中地方檢察署，下稱臺中地檢署）調取106年度偵字第27169號妨害自由等案件（下稱106偵27169案件）偵查卷宗及不起訴處分書，亦見被上訴人將系爭巷道無償借予臺中市太平區新光國民小學（於105年1月15日遷校，下稱新光國小）使用，且遷校前僅供特定人（學生）、特定時段（上、下學）使用等，應認系爭巷道有通行情形，但未供「不特定人」之公眾通行。況被上訴人於101年向大屯分局申請減免地價稅及106年起申請改按一般用地稅率課徵地價稅，悉經大屯分局准許在案，且僅係依672地號土地所有權人之申請書辦理，及於減免原因消滅時申請恢復課稅，查無稅務局實際現場勘查或訪察紀錄以認定之，故以該項減免地價稅之申請核准資料，在無其他供公眾通行之佐證情事，亦無足逕認系爭巷道確屬建管條例第19條第1項第1款規定「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」。再佐以106偵27169案件之告發人李碧真、李瑞全，經檢察官認定該2人並非居住附近之人，且未提出有何長久通行系爭巷道之證據；告訴人何賴嬌（即緊臨系爭巷道之臺中市太平區○○路323號住戶）在偵訊時之證述，僅稱停電時需要走小門，足認其平日無通行系爭巷道需要，且其住處有大門供通行，縱無法通行系爭巷道，亦不會成為袋地，而對被上訴人為不起訴處分，應認系爭巷道並非為不特定之公眾通行所必要，自無從認係已成立公用地役關係之既成道路。
㈡依據太平區公所105年6月28日函、太平區公所105年7月5日會
勘紀錄、太平區公所105年8月1日函，及上訴人105年會議紀錄，是上訴人105年12月23日函說明系爭巷道非屬太平區公所管理養護之巷道，故非屬現有巷道，而撤銷上訴人105年7月6日函之處分。上訴人固辯以系爭巷道現場具柏油鋪面、電力、路燈及監視器等道路設施，主張有建管條例（原判決誤植為「自治規則」）第19條第1項第3款之適用，惟太平區公所106年6月30日太區農建字第1060018608號函（下稱太平區公所106年6月30日函）說明系爭巷道「設施及路燈之設置日期係於縣市合併前，惟本所查無確切鋪設或設置日期」等語，是無從認定系爭巷道係屬建管條例第19條第1項第3款規定「經由政府部門或道路主管機關出具曾執行該道路興闢、維護或管理有案之市區道路或村里道路證明文件」之現有巷道。
㈢比對上訴人（70）建都營第3565號及（70）建都營第3680號
建造執照（下合稱70年建照）、（73）建管字第4260號建築執照（下稱73年建照），以及兩造所提地籍圖，上開建照所劃設既有巷道位置，應在682地號土地上，而非672地號土地位置；且上開建照所示紅色箭頭處之既有巷道右側，係連接尚未開闢8米計畫道路後，連接至12米計畫道路，並未經由系爭巷道，甚且系爭巷道亦未經繪製在上開建照所示「既有巷道」之範圍，無從以上開建照已繪製的道路圖示，即推認上訴人所述由682地號土地上之既有巷道右側連接未開闢8米道路，再連接系爭巷道，並一路連接至12米○○路右側溝，視為現有巷道之詞為真實可信。又73年建照之建築線係面臨○○巷14弄現有巷道（現為○○○街136巷，亦係新光國小大門址設處）為建築，非以面臨系爭巷道為指定建築，自無法逕認系爭巷道有符合建管條例第19條第1項第5款所稱「自治條例公布施行前，曾指定（示）建築線之巷道」之要件。則誠悅公司對上訴人關於669地號土地指定建築線部分有無信賴利益保護適用情形，或縱認誠悅公司有信賴上訴人104年函所為建築線指定而建築完成之保護利益，但無足認定系爭巷道具有建管條例第19條第1項第1、3、5款規定現有巷道之情形，故被上訴人請求確認其所有672地號土地現有巷道法律關係不存在，係有理由；是原處分此部分建築線指定之認定有誤，訴願決定予以維持，亦有未洽，故被上訴人請求予以撤銷，應予准許等語，為其論據。
四、本院按：㈠建築法第42條本文規定：「建築基地與建築線應相連接，其
接連部分之最小寬度，由直轄市、縣 (市) 主管建築機關統一規定。」第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。……。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」次按臺中市就建築管理之地方自治事項（地方制度法第18條第6款參照），依據建築法第101條授權制定之建管條例第10條第1項本文規定：「建築基地臨接計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，應申請指定（示）建築線。」第19條第1項第1款、第3款、第5款規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。……三、經由政府部門或道路主管機關出具曾執行該道路興闢、維護或管理有案之市區道路或村里道路證明文件。……五、本自治條例公布施行前，曾指定（示）建築線且已建築完成之巷道，經都發局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。……」又司法院釋字第400號解釋理由書闡示：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」可知，既成道路成立公用地役關係，需具備下列要件：1.為不特定之公眾通行所必要；2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；3.須經歷時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，且未曾中斷。
㈡經查，原審係依大屯分局108年函、太平區公所105年6月28日
函、太平區公所105年7月5日會勘紀錄、太平區公所105年8月1日函、太平區公所106年6月30日函、上訴人105年會議紀錄、上訴人105年12月23日函、被上訴人所提出系爭巷道及○○路325巷6號住家相關照片、上訴人所提出70年建照及73年建照，暨依職權調取之臺中地檢署106偵27169案件偵查卷宗及不起訴處分書等，並且斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，論以：雖672地號土地曾依土地稅減免規則第9條申准免徵地價稅，惟自106年起已申請改按一般用地稅率課徵地價稅，而太平區公所105年7月5日會勘紀錄記載「○○路325巷僅○○路325巷6號1戶使用，故該巷為供特定人通行」，且被上訴人前將系爭巷道無償借予新光國小使用，於105年1月15日遷校前僅供特定人（學生）、特定時段（上、下學）使用，未供「不特定人」之公眾通行，佐以106偵27169案件之告發人及告訴人之證述內容，亦未有何長久通行系爭巷道之證據，無從認定系爭巷道係屬建管條例第19條第1項第1款規定之現有巷道；此外，太平區公所105年6月28日函稱該所查無系爭巷道養護紀錄，太平區公所105年8月1日函亦重新認定系爭巷道自99年12月25日起至今非該所管養之巷道，且太平區公所106年6月30日函說明系爭巷道「設施及路燈之設置日期係於縣市合併前，惟查無確切鋪設或設置日期」，而上訴人105年會議紀錄及上訴人105年12月23日函均認定系爭巷道非屬太平區公所管理養護之巷道，已無從認定系爭巷道係屬建管條例第19條第1項第3款規定之現有巷道；又經比對70年建照、73年建照及兩造所提地籍圖等，上開建照所劃設既有巷道位置應在682地號土地上，而非672地號土地位置，且上開建照所示紅色箭頭處之既有巷道右側，係連接尚未開闢8米計畫道路後，連接至12米計畫道路，並未經由系爭巷道，甚且系爭巷道亦未經繪製在上開建照所示「既有巷道」之範圍，另73年建照之建築線係面臨○○巷14弄現有巷道（現為○○○街136巷，係新光國小大門址設處）為建築，非以面臨系爭巷道為指定建築，無法逕認系爭巷道係屬建管條例第19條第1項第5款規定之現有巷道等語，因而准許被上訴人所請，而為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。㈢上訴意旨主張：系爭巷道經被上訴人或其前手所有權人申請
減免地價稅達40餘年之久，原判決卻未據此認定系爭巷道為「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，反以稅務局無實際現場勘查，及太平區公所105年7月5日會勘紀錄，推翻此一事實，顯與卷內證據歧異，有判決適用法規不當之違誤云云。經查土地稅減免規則第9條本文：「無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。」所指之「無償供公眾通行之道路土地」，並非當然即屬建管條例第19條第1項第1款之「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，尚須依司法院釋字第400號解釋理由書所揭櫫3項要件予以判斷。雖原判決誤以大屯分局僅依系爭土地所有權人之申請書辦理，而查無稅務局實際現場勘查或訪查之紀錄以認定之（見原判決第30頁第11至20行），核與原審卷附「地價稅減免申請書」上，已載有會勘單位之94年及101年「會勘結果」（見原審卷第233至234頁、第237至238頁）有間。然查如前述，系爭巷道係於105年1月15日新光國小遷校前，僅供新光國小特定人（學生）、特定時段（上、下學）為通行之便利或省時而使用，且尚非經歷時日長久，一般人無復記憶其確實之起始而未曾中斷；又太平區公所於105年7月5日會勘時，亦查得系爭巷道僅供○○路325巷6號1戶特定人通行使用，核無上訴人所指摘有何違背經驗法則或判決理由矛盾情事，則上訴人空言主張系爭巷道經被上訴人或其前手所有權人申請減免地價稅達40餘年之久，除未舉證以實其說，亦與建管條例第19條第1項第1款之判斷，要係二事，所訴自難憑採。㈣上訴意旨另以：系爭巷道既有鋪設柏油、道路設施、路燈（
編號37648）等，原審應調查其相關費用如何支出、共同管道系統之使用範圍、界限之劃分等，是否有提供一般公眾通行，原審未予詳究，有判決不備理由之違誤，且被上訴人得自由使用收益處分，實有侵害公共危險之虞云云。經查，建管條例第19條第1項第3款係以「經由政府部門或道路主管機關出具曾執行該道路興闢、維護或管理有案之市區道路或村里道路證明文件」始得認定為「現有巷道」，而查太平區公所105年6月28日函稱該所查無系爭巷道養護紀錄，太平區公所105年8月1日函亦重新認定系爭巷道自99年12月25日起至今非該所管養之巷道，且太平區公所106年6月30日函說明系爭巷道「設施及路燈之設置日期係於縣市合併前，惟查無確切鋪設或設置日期」，此業經原審予以調查審認系爭巷道欠缺建管條例第19條第1項第3款規定之證明文件，而不得據為認定「現有巷道」。上訴意旨無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，以其主觀之見解而指摘原判決有理由不備之違誤，所訴委不足取。㈤上訴意旨復以：上訴人提出70年建照、73年建照，主張系爭
巷道應符合建管條例第19條第1項第5款規定之要件，惟原審未送請地政主管機關依照不同比例尺方式逐一比對，率然以肉眼認定土地位置不相符合，有應調查而未調查，或未說明不予調查採納之判決不備理由之違法云云。經查，原審係將上訴人所提出之70年建照、73年建照，與兩造所提地籍圖（見原審卷第391、317頁）互核比對，並經上訴人以109年4月14日中市都測字第1090060091號函說明70年建照圖說標示之計畫道路開闢情形（見原審卷第497至498頁）、上訴人之訴訟代理人到庭陳稱內容（見原審卷第490頁）及被上訴人所提影像圖、街景圖（見原審卷第297至301頁）等，綜合研判上開建照所劃設之既有巷道位置，應在682地號土地上，而非672地號土地位置，且上開建照所示紅色箭頭處之既有巷道右側，係連接尚未開闢8米計畫道路後，連接至12米計畫道路，並未經由系爭巷道，甚且系爭巷道亦未經繪製在上開建照所示「既有巷道」之範圍，另73年建照之建築線係面臨○○巷14弄現有巷道（現為○○○街136巷，係新光國小大門址設處）為建築，非以面臨系爭巷道為指定建築，無法逕認系爭巷道係屬建管條例第19條第1項第5款規定之現有巷道（見原判決第35頁第1行至第36頁第5行），經核與證據法則、經驗及論理法則，均無違背，且原審業於判決理由項下記明其得心證之理由，並無上訴人所指判決理由不備之違法，上訴意旨無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，執詞再事爭議，所訴並無理由。
㈥上訴意旨又以：被上訴人於107年8月21日向上訴人提出建築
線指示（定）申請書，經上訴人以原處分核准，則被上訴人之申請已獲滿足，被上訴人提出本件訴願及行政訴訟，應認為無權利保護之必要，惟原審不查，有判決適用法規不當之違法云云。經查被上訴人於107年8月21日委託楊秀慧就672地號土地向上訴人申請建築線指示（定），係請求依其申請作成特定內容之建築線指示（定），上訴人未審究被上訴人請求特定內容之建築線指示（定）是否應予准許，以原處分所為指示（定）建築線乃係認定系爭巷道為現有巷道為前提之建築線，未滿足被上訴人上開指示（定）建築線之申請，則被上訴人自有針對原處分提起救濟之權利保護必要。又被上訴人就其上開申請案，欲起訴尋求有效之救濟，自應提起課予義務訴訟，請求行政機關作成特定內容之行政處分，始為正確之訴訟種類選擇，被上訴人就此僅訴請撤銷訴願決定及原處分，而未請求課予上訴人作為之義務，原審亦未行使闡明權而令被上訴人提起課予義務訴訟以達有效保護其權利之目的，而出現所謂孤立的撤銷訴訟，固有未洽，惟尚不影響本件判決之結果。蓋事實審法院就行政機關之指示（定）特定建築線之行政處分，因涉及建築法第48條以下規定及建築管理規則等細節性、技術性規定諸多相關要件審查之行政決定以作成特定內容之行政處分，是行政法院認定行政機關之行政處分違法，於司法實務上通常無法期待法院直接判命行政機關作成該特定內容之行政處分，而判命行政機關「依本院之法律見解作成決定」，並將原告請求行政機關應作成特定內容之行政處分部分駁回，諭知「原告其餘之訴駁回」，故本件已無發回原審再命被上訴人補正聲明請求上訴人作成特定內容行政處分之必要，原判決就此僅判命訴願決定及原處分均撤銷，結論尚無不合，仍應予以維持。
㈦末按本院為法律審，依行政訴訟法第254條第1項規定，應以
高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，當事人在上訴審不得提出新攻擊防禦方法或新事實、新證據資為上訴之理由。上訴意旨另舉出經濟部商業司商工登記公示資料查詢表（見本院卷第131至132頁），主張被上訴人至遲於85年11月21日後，即在臺中市○○區○○路000巷0號0樓經營「逢權農產行」之果‧菜類批發零售買賣云云，乃上訴人於上訴審所提出，本院無從斟酌，況縱然「偶有」訪客或買家進出，在往返人數、次數、使用目的上，與建管條例第19條第1項第1款、第3款、第5款所稱之「現有巷道」，仍然有程度上之差別，亦難執為有利於上訴人之論據，併此敘明。
㈧綜上所述，原判決並無上訴人所指有何違背法令情事，上訴論旨指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 胡 方 新
法官 李 玉 卿法官 蕭 惠 芳法官 林 惠 瑜法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
書記官 莊 子 誼