最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第767號上 訴人 即原 審被 告 新北市政府工務局代 表 人 詹榮鋒訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師上 訴人 即原審參加人 僑府興建設有限公司代 表 人 鄒衡孝訴訟代理人 吳仲立 律師
李永然 律師周憲文 律師被 上訴 人 林淑蕙
林開世林庭光蘇淑霞詹金釧侯生玉吳佳貞陳淑芬王照美王百圭廖莉美王百洽簡德旺劉淑貞
劉健達
徐采婕朱琦文簡達雄
宋呂澄美湯麗玉翁戴漢英共 同訴訟代理人 蔡志揚 律師
王玲櫻 律師上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國109年5月21日臺北高等行政法院107年度訴字第204號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人僑府興建設有限公司（即原審參加人，下稱僑府興公司）就新北市○○區○○段0000地號及0000地號土地（重測前○○區○○段○○○小段00-0地號及00-000地號土地，下合稱系爭土地）向上訴人新北市政府工務局（即原審被告，下稱新北工務局）申請建造地下5層、地上8層的集合住宅（下稱系爭建物）。上訴人新北工務局審查後，於民國104年12月15日核發104汐建字第624號建造執照（下稱原處分）。被上訴人為系爭土地鄰近居民，認為原處分違反行為時（下同，即105年6月7日修正前）建築技術規則建築設計施工編（下稱設計施工編）第262條第1項第1款、第264條及水土保持法等規定，影響其生命、身體及財產安全，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷，經臺北高等行政法院（下稱原審）107年度訴字第204號判決（下稱原判決）將訴願決定及原處分均撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人第一審之訴駁回，或發回原審。
二、被上訴人起訴主張、上訴人新北工務局於原審的答辯及上訴人僑府興公司之陳述，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠原處分違反設計施工編第262條第1項第1款規定：
1.依設計施工編第261條第1款、第262條第1項第1款、第3項規定可知，坵塊圖的區劃，主要是在計算開發基地原始地形的平均坡度，作為配置建築物、計入法定空地或開放空間使用的依據，則坵塊圖的區劃於跨越地界時，跨越地界的程度、範圍如何，不可能毫無限制，致地界範圍外的面積與地界範圍內的開發面積比例失衡，產生藉由鄰地增減開發範圍平均坡度的結果。行政院農業委員會（下稱農委會）94年1月11日農授水保字第0941800420號函，針對水土保持計畫的坡度審查表示：「有關平均坡度之計算範圍，宜與開發目的事業計畫範圍相當」，即與上述意旨相符，而可說明設計施工編第261條第1款關於平均坡度的計算，也應有範圍合乎比例的審查，始能符合正確呈現原始地形之坡度的立法意旨。
2.依原審卷附「坡度分析圖說（圖號A1-4）」所示，上訴人僑府興公司以每邊長21公尺的正方形方格為坵塊區劃，共有33格坵塊，含括原處分的全部基地範圍（即系爭土地）。然「坡度分析圖說（圖號A1-4）」顯示基地面積為4,880.43平方公尺（原處分記載基地面積4,859.71平方公尺、基地使用面積4,186.56平方公尺、建築面積1,759.96平方公尺），而坵塊總面積為14,553平方公尺（21公尺21公尺33格），系爭土地地界範圍內基地面積僅占33格坵塊面積約34％（4,880.43÷14,553，小數點以下四捨五入），未達半數。換言之，有高達66％的土地為鄰地，已超出系爭土地面積甚多，地界範圍外的面積與地界範圍內的開發面積比例顯不相當，無法確實呈現系爭土地原始地形的平均坡度，連帶影響配置建築物、計入法定空地或開放空間使用的面積範圍。上訴人新北工務局據此作成原處分核發建造執照，即有違誤。
3.建築法第34條第1項僅是明定執照的審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能負責，主管建築機關則處於監督管理地位，以明確劃分權責。主管建築機關於審查建築許可申請案件時，本應審酌是否符合建築法令相關規定，如有違反即應依建築法第35條規定通知申請人限期改正，如逾期未改正，即應否准其申請，尚非指建築師依法簽證後，主管建築機關即不能或無須依職權調查、審核簽證的正確性，以確保法規的落實與執行的正確性。上訴人新北工務局之主張已將其作成建築許可的部分審查權限及公權力行使完全委由建築師或相關專業技師負責，而減除其依法行政的職責，自不可採。
㈡原處分違反水土保持法第12條規定：
1.依現行水土保持法第12條修正沿革可知，自83年5月27日制定公布水土保持法以來，在山坡地從事開發建築用地的行為，均應先擬具水土保持計畫送主管機關審核，水土保持計畫經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用許可。但農委會自86年起，透過一系列函文（例如：
86年1月30日(86)農林字第86100060A號函、86年12月30日(86)農林字第86164313號函、88年2月11日(88)農林字第88103429號函、92年9月23日農授水保字第0920151901號函、94年3月4日農授水保字第0941803754號函、96年7月9日農授水保字第0961856151號函、97年6月25日農授水保字第0971851111號函、101年11月23日農授水保字第1011828144號函，下合稱「限縮水土保持法適用範圍的函文」）限縮水土保持法第12條規定的適用。綜觀前揭函文，主要是以純建築行為、平坦地、點狀或線狀公用事業設施、無涉建物基礎或地下室以外開挖整地行為等，作為水土保持法第12條（92年修法前為第13條）的例外情形，而免擬具水土保持計畫送審，但解釋及執行上衍生諸多問題及弊端，農委會乃於103年7月2日召開103年度研商「水土保持管理相關議題」第3次會議提案討論，並決議「應停止適用，回歸水土保持法第12條規定」後，以103年7月4日農授水保字第1031862015號函（下稱103年7月4日函）停止適用限縮水土保持法適用範圍的函文。
2.憲法第80條載明，法官依據法律獨立審判。水土保持法自83年制定至今，關於在山坡地從事開發建築用地行為，始終明定應先擬具水土保持計畫送主管機關審核，若水土保持計畫未經主管機關核可，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用許可。農委會於86年至101年間作成限縮水土保持法適用範圍的函文，於水土保持法明文規定外，另行創設所謂純建築行為、平坦地、點狀或線狀公用事業設施、無涉建物基礎或地下室以外開挖整地行為等免擬具水土保持計畫的情形，實質上破壞水土保持法對山坡地建築行為均納入管制的原則，已牴觸水土保持法第8條、第12條及第1條規定而違反法律優位原則，原審自得拒絕適用。農委會103年7月4日函停止適用限縮水土保持法適用範圍的函文，而回歸水土保持法第12條規定，自可認同支持。
3.系爭土地屬法定山坡地範圍，有新北市政府農業局102年4月15日北農山字第1021635773號函可證，上訴人僑府興公司在系爭土地上建造如原處分所載之地上8層、地下5層的1幢2棟121戶建築物，自屬在山坡地上從事開發建築用地行為，而有水土保持法第12條規定的適用，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後，始能取得建造執照。但新北市政府農業局先後以102年8月22日北農山字第1022497221號及104年12月9日新北農山字第1042353268號函，引用農委會88年2月9日(88)農林字第88030102號函（內容同88年2月11日(88)農林字第88103429號函），認定本建案沒有水土保持法第12條規定的適用，上訴人新北工務局據此作成原處分，已違反水土保持法第12條規定。
4.限縮水土保持法適用範圍的函文為解釋性行政規則，並非法律或法規命令；司法院釋字第287號解釋已說明，行政機關就行政法規所為的釋示前後有變動時，新的釋示溯自法規生效日起即有適用；如依前釋示所為的處分已具形式存續力，基於法安定性原則，該處分的合法性不受後釋示的影響。據此，農委會103年7月4日函停止適用限縮水土保持法適用範圍的函文，回歸水土保持法第1條、第8條及第12條規定的立法原意，應溯自水土保持法制定生效時即有適用，僅因法安定性的考量，對於前依限縮水土保持法適用範圍的函文所作成的行政處分，已具形式存續力者，始不受影響。農委會103年7月4日函關於「旨揭函釋停止適用前已受理案件，仍依各函釋規定辦理」部分，對於尚在行政程序中，未即作成行政處分，或已作成行政處分而尚無形式存續力的情形，仍允許依限縮水土保持法適用範圍的函文辦理，已牴觸水土保持法第1條、第8條、第12條規定的立法意旨及司法院釋字第287號解釋，就此部分原審自得拒絕適用。
5.水土保持法第38條之1規定：「中華民國84年7月2日本法施行細則生效前，已依山坡地保育利用條例核定尚未完工之水土保持計畫，得依原核定計畫繼續施工。但原核定計畫有變更時，仍應依本法規定辦理。」系爭土地原領有81汐建字第1831號建造執照，惟已於101年8月9日因建造執照工程到期而失效作廢，有原處分登載事項可證。之後上訴人僑府興公司重新向上訴人新北工務局申請核發建造執照，為一新的申請案，上訴人新北工務局（或新北市政府農業局）即應適用已於83年制定生效的水土保持法辦理，而無水土保持法第38條之1規定的適用，亦不得再行比附原81汐建字第1831號建造執照有關山坡地保育利用條例的適用結果。
㈢原處分沒有違反設計施工編第264條、水土保持技術規範第171條規定：
1.設計施工編第264條、第265條分別明定山坡地建築物與擋土牆的退縮距離，以避免擋土牆傾倒、滑動或毀損破壞建築物，及增進建築物的通風採光及物理環境等，無違建築法第97條授權意旨，得為原審裁判所適用。
2.依證人鄧鳳儀（水保技師）及蕭家福（建築師）於原審之證述內容可知，緊鄰被上訴人住居之迎旭山莊社區的WA、WB及P1、P2擋土措施，是系爭建物地下室開挖時的臨時擋土措施，於系爭建物施作完成後即隱沒於國興街22巷道路地面以下，並以覆土、梁柱與系爭建物的地下室外牆連結，非設計施工編第264條所欲規範突出地面，有傾倒、滑動或毀損破壞建築物可能性的擋土牆，此與新北市建築師公會105年12月8日抽查檢核說明第3點有關是否違反設計施工編第264條規定部分之記載相符，故無須依設計施工編第264條預留退縮距離。又WA、WB及P1、P2擋土措施非屬突出地面，有傾倒、滑動或毀損破壞建築物可能性的擋土牆，上訴人僑府興公司於系爭建物地下室施作完成後，未予拆除，而以覆土、梁柱與系爭建物地下室外牆連結，自無違反水土保持技術規範第171條規定。況新北市建築師公會105年12月8日抽查檢核說明第12點有關是否違反水土保持技術規範第171條規定部分，已明確指出：「作雙牆（複式牆）共構的作法，經核且經坡審審核同意，依法核發。符合規定」顯示牆面設計已經加強山坡地雜項執照審查委員審核通過，亦有103年4月11日加強山坡地雜項執照審查（第2階段）第2次審查會議紀錄、上訴人新北工務局104年6月4日新北工建字第1040981938號函可參，亦符合水土保持技術規範第171條但書規定。
㈣綜上，原處分固未違反水土保持技術規範第171條及設計施工
編第264條規定，但上訴人僑府興公司在山坡地上開發建築用地，未先擬具水土保持計畫送主管機關審核，上訴人新北工務局作成原處分已與水土保持法第12條規定不合，且上訴人僑府興公司送請上訴人新北工務局審查的「坡度分析圖說（圖號A1-4）」有系爭土地面積與地界範圍外鄰地面積比例顯不相當，無法確實呈現系爭土地原始地形的平均坡度的情形，亦已違反設計施工編第262條規定，訴願決定維持原處分，均有違誤，乃判決撤銷訴願決定及原處分。
四、本院按：㈠行政訴訟法第4條第3項規定，行政處分相對人以外之利害關
係第三人，認為行政處分違法，致其權利或法律上利益受損害者，亦得提起訴願及撤銷訴訟請求救濟。因此具第三人效力之行政處分，雖然係授予處分相對人利益，為授益處分，然對第三人卻造成權利或法律上利益之侵害，亦屬不利益行政處分。至第三人是否因他人之授益行政處分而權利或法律上利益受侵害，應就所涉法律之保護對象及規範目的等因素為綜合判斷。亦即，如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟（司法院釋字第469號解釋理由意旨參照）。查建築法係為實施建築管理所制定之規範，依該法第97條授權訂定之建築設計施工編有關山坡地建築；暨同法第97條之1授權訂定之山坡地建築管理辦法等規定可知，其目的除為維護公共安全、公共交通、公共衛生、增進市容觀瞻之公共利益（建築法第1條規定參照），並寓有保障鄰人及山坡地建築基地周遭土地、房屋所有權人生命、財產安全之意旨。水土保持法立法目的除保育水土資源，涵養水源等公益目的外，亦有保障擬開發地域因開發行為可能造成災害範圍內的土地所有權人或土地實際使用人生命、身體及財產安全的意旨。被上訴人以其所有土地及建物位在系爭土地上坡處，系爭土地為山坡地，坡度陡峭，上訴人僑府興公司沒有擬具水土保持計畫，也不符合建築設計施工編第262條關於平均坡度的分析，被上訴人之生命、身體、財產等權益將直接受到損害等，因此被上訴人對上訴人新北工務局所為原處分即核發系爭建照，自有法律上利害關係，具備訴訟權能，依上開說明，被上訴人提起本件訴訟，自屬當事人適格。
㈡按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政
部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」新北市政府以104年10月5日新北府工建字第1041856028號公告：「主旨：本府關於建築法除違章建築處理事項外，所定主管機關權限劃分予本府工務局執行，並廢止本府100年1月19日北府工建字第1000054371號關於權限劃分公告，均溯自104年7月24日生效。」堪認上訴人新北工務局為本件依建築法核准建造執照之主管機關。次按建築法第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」依建築法第97條之1授權訂定之山坡地建築管理辦法第3條第1項規定：「從事山坡地建築，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依下列順序申請辦理：一、申請雜項執照。二、申請建造執照。」第4條規定：「起造人申請雜項執照，應檢附下列文件：一、申請書。二、土地權利證明文件。三、工程圖樣及說明書。四、水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證明文件。五、依環境影響評估法相關規定應實施環境影響評估者，檢附審查通過之文件。」第9條第1項、第2項規定：「山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照。」「申請建造執照，應檢附建築法第30條規定之文件圖說及雜項工程使用執照。但依第3條第2項規定雜項執照併同於建造執照中申請者，免檢附雜項工程使用執照。」準此，從事山坡地建築，須先申請雜項執照，再申請建造執照，惟其雜項執照得併同於建造執照中申請之。
㈢復按水土保持法第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為
行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第4條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」第8條第1項第5款規定：「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：……五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」又按同法第12條第1項第4款、第2項規定：「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：……四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」「前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。」上開第12條條文於83年5月27日制定公布之水土保持法，原係規定於第13條：「（第1項）於山坡地……內開發建築、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或森林遊樂區、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖、整地者，應配合區域計畫、都市計畫或集水區治理計畫，並不得影響水土資源及自然生態環境，或造成崩塌沖蝕。（第2項）申請為前項之使用，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定，並由各該目的事業主管機關會同主管機關監督其水土保持義務人實施及維護……。」嗣經83年10月21日修正為：「第8條第1項第5款（即『於山坡地……內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地』）之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定……其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。」再於92年12月17日修正為上開現行規定。依上開規定可知，自83年5月27日制定公布水土保持法以來，在山坡地從事開發建築用地之行為，均應先擬具水土保持計畫送該法之主管機關審核，於其核可前，其他目的事業主管機關則不得逕行核發開發或利用許可。又所謂從事「開發建築用地」之行為，係指在已得為建築使用之土地，依建築法申請建築執照之行為（農委會103年11月3日農授水保字第1031862560號函及105年4月18日農授水保字第1051856551號函亦同此意旨）。水土保持法第12條第1項第4款所定：「開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物」等行為，是對山坡地開發或利用行為的例示態樣，同條款後段「或其他開挖整地」的規定則是概括規定，用以補充前段所未涵蓋的情形，無論例示態樣或概括規定，均列為擬具水土保持之義務。況依水土保持法第12條第1項第4款規定，即便設置公園、遊憩用地等低強度使用，都應擬具水土保持計畫，則比之更具強度使用之「開發建築用地」，更應擬具水土保持計畫，自不待言。上訴人新北工務局主張水土保持法第12條第1項第4款文義「開發建築用地」係針對「未開發」之建築用地予以開挖整地並進而建築而言，至於「單純繼續建築」行為自無適用相關水土保持法等規定擬具水土保持計畫可言云云；上訴人僑府興公司主張山坡地之開發建築分為「開發建築用地」及「於開發完成之建築用地（基地）從事建築行為」二階段，水土保持法第12條規定須擬具水土保持計畫者乃限於在山坡地「開發建築用地」階段，不包括「於建築用地從事建築行為」云云，自均無足採。
㈣至農委會以下列函釋限縮水土保持法第12條之適用：⑴86年1
月30日（86）農林字第86100060A號函：「於山坡地或森林區內，既有合法房屋未經申請即從事新、增、修、改建，或於舊有平坦地上未經申請擅自建築房屋，如未涉及開挖整地行為，應無（92年12月17日修正前）水土保持法第13條及同法施行細則第8條第1項第5款規定之適用」；⑵86年12月30日
（86）農林字第86164313號函：「於山坡地或森林區內，申請雜項執照、建造執照，如其申請事項純屬建築法第4條及第7條之建築物及雜項工作物，且未涉及開挖整地行為，應無（92年12月17日修正前）水土保持法第13條及同法施行細則第8條第1項第5款規定之適用」；⑶88年2月11日（88）農林字第88103429號函：「個案審核時，於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者，應無水土保持法第13條及同法施行細則第8條第1項第5款規定之適用」；⑷92年9月23日農授水保字第0920151901號函：「……針對特定水土保持區內平坦地區涉及其他開挖整地之純建築行為是否得准予建築乙節……本會前於86年1月30日（86）農林字第86100060A號暨86年12月30日（86）農林字第86164313號函解釋……爰此，未涉及其他開挖整地之純建築行為，認定非屬該細則第8條第1項第5款之開發行為，亦不屬於特定水土保持區之禁止行為」；⑸94年3月4日農授水保字第0941803754號函：「……㈡於山坡地或森林區內，既有合法房屋未經申請即從事新、增、修、改建，或於舊有平坦地上未經申請擅自建築房屋，如未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第12條規定之適用。
㈢於山坡地或森林區內，申請雜項執照、建造執照，如其申請事項純屬建築法第4條及第7條之建築物或雜項工作物，且未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第12條規定之適用。
㈣個案審核時，於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者，應無水土保持法第12條規定之適用」；⑹96年7月9日農授水保字第0961856151號函：「免擬具水土保持計畫之規定，本會94年3月4日農授水保字第0941803754號函已敘明在案，茲再說明其適用之要件如下：㈠申請雜項執照、建造執照，如其申請事項純屬建築法第4條及第7條之建築物及雜項工作物，且未涉及開挖整地行為。㈡個案審核時，於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，不另涉及建築物基礎或地下室以外開挖整地行為」；⑺97年6月25日農授水保字第0971851111號函：「二、依水土保持法第12條第1項意旨，水土保持計畫之管制，係以『行為』為斷，無『都市計畫地區』或『非都市土地』之區分，故本會97年4月16日農授水保字第0971850589號函可擴大適用於『都市計畫地區』。三、於山坡地範圍內（含都市計畫地區及非都市土地），從事『非都市土地使用管制規則』附表1容許作為點狀或線狀公用事業設施之行為，如未涉及基礎或管線位置外之其他開挖整地，且未闢建施工便道，則無水土保持法第12條之適用；但仍應向當地主管機關申請同意後，始得施工，並接受監督與指導」；⑻101年11月23日農授水保字第1011828144號函：「於特定水土保持區內從事『非都市土地使用管制規則』附表1容許作為點狀或線狀公用事業設施之行為，如未涉及基礎或管線位置外之其他開挖整地，且未闢建施工便道，則無水土保持法第12條之適用（本會97年6月25日農授水保字第0971851111號函參照）……符合前開規定者，基於公益且未涉及其他開挖整地之純建築行為，亦非同法第8條第1項第3款至第5款所列之行為，故認定不屬特定水土保持區內之禁止行為（本會92年8月11日農林字第0920146659號函及92年9月23日農授水保字第0920151901號函參照）」上開函釋以所謂純建築行為、平坦地、點狀或線狀公用事業設施、無涉建物基礎或地下室以外開挖整地行為等概念，無視其開發面積、開發態樣、山坡地利用強度、地貌改變及地質環境之影響程度，創設水土保持法第12條限制開挖整地行為之例外，已然背離水土保持法之規範目的。是原判決明指其破壞水土保持法對於山坡地建築行為之管制原則，已牴觸母法而違反法律優位原則，法院應拒絕適用該違法之行政規則。故農委會經召開會議研討而以103年7月4日函停止上開函釋之適用，回歸水土保持法規範目的，當可認同支持。另農委會103年7月4日函，除停止適用限縮水土保持法適用範圍的函文外，另表示「旨揭函釋停止適用前已受理案件，仍依各函釋規定辦理」，然上開限縮水土保持法適用範圍的函文既經認為已牴觸母法而違反法律優位原則，法院應拒絕適用，則農委會103年7月4日函再就「旨揭函釋停止適用前已受理案件，仍依各函釋規定辦理」，而逕予援用，亦同樣牴觸母法而違反法律優位原則，原審予以拒絕適用，自無不合。上訴人僑府興公司主張系爭建造執照之申請係在農委會103年7月4日函停止適用前已受理案件，仍得適用之前經停止適用的函釋云云，自無足採。
㈤經查，系爭土地屬法定山坡地範圍，上訴人僑府興公司在系
爭土地上建造如原處分所載之地上8層、地下5層的1幢2棟121戶建築物，自屬在山坡地上從事開發建築用地行為等情，為原審依法認定之事實，核與卷證資料相符，亦與證據法則無違。上訴人僑府興公司就系爭土地向上訴人新北工務局申請建造執照，既屬在山坡地上從事開發建築用地行為，為水土保持義務人，應有水土保持法第12條規定的適用，自應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後，始能取得建造執照。倘建築主管機關對違反開發許可之建造執照申請遽予核准，該建造執照自非合法。原判決業已論明上訴人新北工務局援引新北市政府農業局102年8月22日北農山字第1022497221號及104年12月9日新北農山字第1042353268號函，引用農委會88年2月9日（88）農林字第88030102號函（內容同88年2月11日(88)農林字第88103429號函），認定系爭建案沒有水土保持法第12條規定的適用，上訴人新北工務局據此核發上訴人僑府興公司系爭建造執照，而作成原處分，已違反水土保持法第12條規定，自非合法，訴願決定維持原處分，亦有未洽，原判決據此撤銷訴願決定及原處分，自於法有據，並無不合。上訴人新北工務局主張系爭建造執照延續現有基礎繼續建築之情形，亦無涉其他週邊土地之開發、破壞，加以本案業已興建完成，顯無相關施工、開挖整地、挖填土石方之施工災害產生之可能，自無適用相關水土保持法等規定擬具水土保持計畫，原判決未區分個案情節，一律不援用相關農委會函釋，而有判決不適用法規之違法云云，自無可採。次按信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，固不限於授益行政處分之撤銷或廢止，即行政法規之廢止或變更，亦有其適用，惟經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範之情形，其信賴即不值得保護。又行政法規公布施行後，其修改或廢止，固應兼顧規範對象信賴利益之保護，然水土保持法係以「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減少災害，促進土地合理利用，增進國民福祉」為立法目的，審諸我國地形、氣候等環境特性，暨過去因山坡地崩塌所導致重大災害如86年間林肯大郡災變、98年間小林村災變，及水土保持法第12條對於山坡地之開發管制，所欲維護之公益（包括生命權與財產權）顯然大於上訴人僑府興公司於系爭建造執照申請案之利益，且農委會103年7月4日函停止適用之上開函釋既顯然非屬法規之合法解釋，而顯然於法不合，依法本不應予適用，上訴人僑府興公司自更無信賴利益保護可言。況原處分係涉及具第三人效力之行政處分，對上訴人僑府興公司為授益處分，然對被上訴人卻產生不利負擔之效果，因此判斷原處分應否撤銷，即非僅上訴人僑府興公司之信賴保護利益，尚涉及對被上訴人所產生不利益負擔之效果。原判決業已論明：農委會103年7月4日函說明二就其停止適用之函釋固訂有過渡性措施，惟該函釋既係牴觸母法而違反法律優位原則，法院自應拒絕適用。農委會103年7月4日函停止適用之上開函釋既非屬法規之合法解釋，上訴人新北工務局依據該函釋作成原處分，自有違誤，原判決予以撤銷，並無不合。上訴人僑府興公司主張原判決違反行政程序法第8條信賴保護原則，及有判決不備理由之違法云云，尚無可採。
㈥復依水土保持法第38條之1規定：「中華民國84年7月2日本法
施行細則生效前，已依山坡地保育利用條例核定尚未完工之水土保持計畫，得依原核定計畫繼續施工。但原核定計畫有變更時，仍應依本法規定辦理。」乃係為了因應在水土保持法施行細則生效前，已依山坡地保育利用條例核定尚未完工之水土保持計畫，無須配合新法規關於水土保持法所要求水土保持計畫之要件、格式與流程，惟於原核定計畫有變更時，仍應依水土保持法規定辦理。系爭土地原領有81汐建字第1831號建造執照，惟已於101年8月9日因建造執照工程到期而失效作廢等情，為原審依法所確定之事實，上訴人僑府興公司於101年12月28日重新向上訴人新北工務局申請核發建造執照，為一新的申請案，自非原81汐建字第1831號建造執照之展延或延續，參諸水土保持法第38條之1規定法理，於原核定計畫有變更時，即應依新法規之水土保持法規定辦理，則於原建造執照工程到期失效作廢後，上訴人僑府興公司重新申請核發建造執照，更應適用重新申請當時之水土保持法規定辦理，要無水土保持法第38條之1規定的適用，亦不得再行比附原81汐建字第1831號建造執照有關山坡地保育利用條例的適用結果。上訴人僑府興公司主張原判決未審酌其已依山坡地保育利用條例規定，合法取得81汐建字第1831號建造執照，且於101年8月9日建造執照工程期限到期前已完成地下室開挖、相關整地作業及聯外排水設施等，今僅係在系爭基地接續建築，並未重新開發、整地，且無造成水土保持之破壞，屬純建築行為，有水土保持法第38條之1規定之適用，原判決遽認原處分違反水土保持法第12條規定，有判決不適用法規及判決理由不備之違法云云，自無可採。
㈦復按「(第1項)行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖
屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」行政訴訟法第198條第1項定有明文。上訴人僑府興公司所提出之建造執照申請案，建築面積為1,759.96平方公尺（基地面積為4,859.71平方公尺），為一幢地上8層地下5層共121戶之建築，上訴人僑府興公司雖主張系爭建造執照所示的建築物已施作完竣，並已對外銷售82戶等情，則系爭建造執照之撤銷固將影響已銷售不動產之交易秩序，與交易者權益之維護固不能謂無關連。然因系爭建造執照有上述未依水土保持法第12條規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定的瑕疵，上訴人新北工務局核發系爭建造執照即屬違法，系爭建造執照若未撤銷，對實施建築管理之公共利益將造成重大損害。況被上訴人於法定期間內即提起本件行政爭訟（於106年1月3日提起訴願），系爭建造執照即存有被撤銷之可能性，上訴人僑府興公司就該等可預見情事，已可採取必要之防止損害擴大方法。又原處分經撤銷，上訴人僑府興公司因系爭建造執照之撤銷所影響交易秩序及交易者權益之保障，係其與買受人間私權問題，應循民事途逕解決，尚無涉及公共利益的損害，自難認系爭建造執照之撤銷顯與公益相違背，故本件不符合作成情況判決之要件。上訴人僑府興公司主張原審未遵守比例原則，復未依職權調查，考量撤銷原處分是否於公益有重大損害而有情況判決之適用，亦未於理由中說明，有判決不適用法規或適用法規不當及理由不備之違法云云，自無可採。
㈧依設計施工編第262條第1項第1款規定：「山坡地有左列各款
情形之一者，不得開發建築。但穿過性之道路、通路或公共設施管溝，經適當邊坡穩定之處理者，不在此限：一、坡度陡峭者：所開發地區之原始地形應依坵塊圖上之平均坡度之分布狀態，區劃成若干均質區。在坵塊圖上其平均坡度超過百分之30者。但區內最高點及最低點間之坡度小於百分之15，且區內不含顯著之獨立山頭或跨越主嶺線者，不在此限。」第3項規定：「第1項第1款坵塊圖上其平均坡度超過百分之55者，不得計入法定空地面積；坵塊圖上其平均坡度超過百分之30且未逾百分之55者，得作為法定空地或開放空間使用，不得配置建築物。但因地區之發展特性或特殊建築基地之水土保持處理與維護之需要，經直轄市、縣 (市) 政府另定適用規定者，不在此限。」第261條第1款規定：「本章建築技術用語定義如左：一、平均坡度：係指在比例尺不小於1/1200實測地形圖上依左列平均坡度計算法得出之坡度值：
㈠在地形圖上區劃正方格坵塊，其每邊長不大於25公尺。……。㈡每格坵塊各邊及地形圖等高線相交點之點數，記於各方格邊上，再將四邊之交點總和註在方格中間。……。㈢依交點數及坵塊邊長，求得坵塊內平均坡度……。㈣在坵塊圖上，應分別註明坡度計算之結果。……。」由上開規定可知，山坡地坡度陡峭者，所開發地區之原始地形應依坵塊圖上之平均坡度之分布狀態，區劃成若干均質區，坵塊圖之區劃，主要是在計算開發基地原始地形之平均坡度，作為配置建築物、計入法定空地或開放空間使用的依據，在坵塊圖上其平均坡度超過百分之30者，不得開發建築，而關於平均坡度之計算係以「個別坵塊圖」為計算範圍，因此判斷坵塊圖的區劃是否與開發基地範圍相當，自應以個別坵塊圖中開發基地與非開發基地所占比例而計算，而非以「整體開發基地」所占比例為計算範圍。原判決以：「系爭土地地界範圍內基地面積僅占33格坵塊面積約34％（4,880.43÷14,553，小數點以下四捨五入），未達半數。換言之，有高達66％的土地為鄰地，已超出系爭土地面積甚多，地界範圍外的面積與地界範圍內的開發面積比例顯不相當，無法確實呈現系爭土地原始地形的平均坡度」等語，顯係將設計施工編第261條第1款、第262條第1項第1款等規定之平均坡度誤認為「整體開發基地」之平均坡度，未依坵塊圖計算平均坡度，已違反設計施工編第262條第1項第1款、第261條第1款規定應依「所開發地區之原始地形區劃坵塊圖，在坵塊圖上計算其平均坡度」之論斷，而有疏誤。上訴人僑府興公司上訴意旨指摘此部分適用法規不當，固非無憑，惟依上開㈢至㈦之理由，原判決撤銷訴願決定及原處分之結論，應認為正當，是原判決仍應予維持。
㈨綜上所述，原判決以上訴人僑府興公司在山坡地上開發建築
用地，未先擬具水土保持計畫送主管機關審核，上訴人新北工務局逕予准許作成原處分，已與水土保持法第12條規定不合，核有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，因而撤銷原處分及訴願決定，自無不合，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 24 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 吳 東 都
法官 胡 方 新法官 陳 秀 媖法官 林 妙 黛法官 王 俊 雄以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 6 月 24 日
書記官 張 玉 純