最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第732號上 訴 人 財政部北區國稅局代 表 人 王綉忠訴訟代理人 黃伯瑞被 上訴 人 黃國良
施志恆共 同訴訟代理人 金昌民 會計師上列當事人間綜合所得稅事件，上訴人對於中華民國109年4月23日臺北高等行政法院108年度訴字第1650號、108年度訴字第1651號合併判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣翔名科技股份有限公司（下稱翔名公司）與寶虹科技股份有限公司（下稱寶虹公司，為未上市櫃公司）於民國103年8月14日簽訂股份轉換契約，雙方同意依企業併購法第29條股份轉換方式，由翔名公司發行普通股9,200,000股［每股面額新臺幣（下同）10元］予寶虹公司股東，作為取得寶虹公司全部已發行股份9,200,000股之對價（換股比例為1：1）。
股份轉換完成後，寶虹公司成為翔名公司百分之百持股之子公司，以104年4月30日為股份轉換基準日。該併購案經翔名公司、寶虹公司之董事會及股東會同意。被上訴人2人均為原寶虹公司股東。被上訴人黃國良自96年12月7日起，陸續購入寶虹公司股票，至104年4月30日止，持有寶虹公司股票1,342,500股（持有期間未滿1年者計572,500股，超過1年以上者計770,000股；加權平均成本為每股16.0394元），因本件併購案而以寶虹公司1,342,500股換得翔名公司1,342,500股。被上訴人施志恆自99年10月31日起，陸續購入寶虹公司股票，至104年4月30日止，持有寶虹公司股票148,000股（持有期間未滿1年者計66,000股，超過1年以上者計82,000股；加權平均成本為每股16.35135135元），因本件併購案而以寶虹公司148,000股換得翔名公司148,000股。嗣被上訴人辦理104年度綜合所得稅結算申報時，均未就此列報為證券交易所得，惟上訴人認被上訴人換得翔名公司股票市價超過寶虹公司股票取得成本部分為證券交易所得，乃以翔名公司104年4月30日股票收盤價格為計算依據，核定被上訴人黃國良漏報證券交易所得52,720,522元，補徵應納稅額7,908,078元，並處罰鍰3,954,039元；核定被上訴人施志恆漏報證券交易所得5,858,105元，補徵應納稅額878,715元，並處罰鍰436,270元。被上訴人不服，分別申請復查，被上訴人黃國良獲追減罰鍰790,808元；被上訴人施志恆獲追減罰鍰87,254元，其餘部分維持。被上訴人就其不利部分仍不服，分別提起訴願，遭決定駁回後，遂分別提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及復查決定不利於被上訴人部分均撤銷。經原審法院合併判決將訴願決定（108年8月14日台財法字第10813924730號）及原處分（即108年4月30日北區國稅法二字第1080005974號復查決定）不利於被上訴人黃國良部分均撤銷；訴願決定（108年8月15日台財法字第10813924230號）及原處分（即108年4月24日北區國稅法二字第1080004323號復查決定）不利於被上訴人施志恆部分均撤銷。上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人起訴之主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
三、原判決撤銷訴願決定及原處分（即復查決定）不利於被上訴人部分，其理由略謂：㈠投資人以其持股換取另一家公司股份之行為，其可能之法律原因至少有「以股作價投資」、「股份交換」及「股份轉換」之可能，其實質經濟效益也各有所異。而其中「股份轉換」，併購公司作為取得目標公司股份之對價，也不限定以股份換股份之方式，尚得以現金或其他財產支付。目標公司與併購公司成立股份轉換契約，如該契約之條件，併購公司係以現金或其他財產收購目標公司股東之股份，則此收購行為是可被定性為證券交易。蓋目標公司股東已因此脫離雙方公司之股東身分，可認所取得之現金或其他財產屬於外部市場交易增益；此與取得併購公司之股票，即使市價較目標公司股票為高而可認有所獲，仍屬企業內部組織改變所形成之純資產增加，尚未經市場交易而證實與實現，有所不同。翔名公司（併購公司）因發行新股資本增加，引進寶虹公司股東成為翔名公司股東，翔名公司發生股權結構之變動；寶虹公司（目標公司）則因翔名公司對之100％持股，成為受控制從屬子公司，而原寶虹公司股東則藉由持有翔名公司股票，仍間接對寶虹公司為控制，亦為股東股權結構之改變。易言之，同一張寶虹公司與翔名公司之股票，於股份轉換後，所表彰之股東權益已不相同；而原寶虹公司股東將其股份轉換為翔名公司股份，既非將「原寶虹公司股票所表彰權利內容」交換為「原翔名公司股票所表彰權利內容」，更非透過市場交易之方式，以原寶虹公司股票之「物權」，換取新翔名公司股票之「物權」，反而是透過2公司組織再造契約，將原寶虹公司股票變形為新翔名公司股票，成為新翔名公司之股東而間接控制新寶虹公司。核此，當然與所得稅法上所謂證券交易（股份買賣或互易）之概念迥不相同，也沒有透過市場交易而有可證實或實現之增益可言。質言之，單純股份買賣或互易，乃股票持有人基於具有對價關係之雙務契約，而移轉股票予契約對造，並因此所取得對待給付（現金或金錢以外之財產權，如股票）而言；買賣或互易標的之權利內容基本上不會因該契約而有所變動，只因契約之履行而有權利主體之變動。但被上訴人以其所持有之寶虹公司股票，與翔名公司股票以1：1比例換股，除了法律形式上，乃源於翔名公司與寶虹公司之股份轉換契約，而非基於其與翔名公司間買賣或互易契約外；其經濟實質上，該股份轉換契約將使寶虹公司與翔名公司之股權結構改變，被上訴人以所持有之寶虹公司股票換取為翔名公司股票，並非將「原寶虹公司股票所表彰權利內容」交換為「原翔名公司股票所表彰權利內容」，反而係取得翔名公司新股權結構中之股東地位，並因此股東地位間接控制寶虹公司，此中，新翔名公司股票乃為原權利（原寶虹公司股票）之變形，並無權利主體透過權利客體之交易而發生可評估增益實現與否之效果。是而，被上訴人以其所持有之寶虹公司股票，與翔名公司股票以1：1比例換股，非屬證券交易行為，亦無證券交易所得可言。上訴人僅憑被上訴人以寶虹公司股票換取翔名公司股票之行為外觀，逕指該行為乃證券交易，洵無可採，其據之作成核課及漏稅罰鍰處分，當乃無可維持。㈡按財政部69年5月5日台財稅第33561號函釋（下稱69年5月5日函釋）意旨，係將「以股作價投資」行為定性為證券交易（互易），並以此認定該股票所抵繳股款之金額超過其取得成本部分，係屬認購股東之證券交易所得。然此函釋所指涉之事實（以股作價投資）與本件（股份轉換）並不相同，乃無從於本件援用。況按財政部70年6月8日台財稅第34635號函釋意旨，業已變更財政部69年5月5日函釋見解，明示以股作價投資之行為，非屬有價證券之買賣，因此免徵證券交易稅。再按財政部96年2月7日台財稅字第09604510610號令釋（下稱96年2月7日令釋）意旨，僅討論以發行「可被贖回」之「特別股」為支付目標公司股價對價之情況（囿於該函釋未呈現具體個案事實，函釋所指涉之特別股是否另有其他關於普通股權限之限制，不得而知）。由於特別股是擁有普通股不具備的某些特徵的公司股票，同時具有債務工具和權益工具的特徵，通常被認為是一種混合工具，具有債券之特質；因此，併購公司發行特別股以換取目標公司全數股東之股票，並非屬於前述「以股換股」之股份轉換類型，而屬併購公司以「其他財產」收購目標公司股東股票，其間法律關係與本件並不相同，亦無從予以援用。至於財政部96年7月16日台財稅字第09604520160號令釋（下稱96年7月16日令釋）意旨，在於處理「個人向資產管理公司或金融機構購入債權，嗣向法院聲請強制執行，其因參與拍賣或聲明承受而取得債權抵押物之課稅規定」與本件事實完全無關，更是無從類比。末按企業併購法第39條（經104年7月8日修正為第39條）第1項第3款中關於企業併購之租稅措施規定，乃就併購公司、目標公司因併購所產生之租稅而規範，與本件中目標公司股東以其持股換取另一家公司股份之行為，是否應定義為證券交易，是否應就其「所得」課稅之爭議，原屬無涉。不過，揆諸91年2月6日公布施行企業併購法第34條（嗣104年7月8日條次變更為第39條）之立法理由以觀，益見「公司其股東以交換股份方式完成併購，並非買賣有價證券」其理甚明。至於被上訴人或援引企業併購法第39條第1項第3款，或援引財政部101年8月15日台財稅字第10104557770號令釋（下稱101年8月15日令釋）為據，而為渠等以其寶虹公司持股交換翔名公司股份免徵所得稅之論述部分；因企業併購法第39條、金融控股公司法第28條均係以規範企業之租稅為內容，逕援引為股東個人免稅依據，固非妥當。但當然也不能如上訴人所主張，因企業併購法第39條未就企業併購時相關企業（或股東）「證券交易所得稅」為規範，當然認為企業併購時，目標公司股東外觀形式上以持股換股之行為均應課徵證券交易所得稅。㈢依稅捐法定主義，被上訴人以其寶虹公司持股換取翔名公司股份之行為，是否為證券交易，是否可認以寶虹公司股票所「抵繳」翔名公司股款（以交換時之時價計算）金額超過原始取得成本部分，屬證券交易所得之判斷，應回歸所得稅法第9條關於財產交易之定義，及民法第345條第1項、第398條關於買賣、互易之定義為之探討，確認渠等所持有之寶虹公司股票是否已透過外部市場之交易而證實並實現其增益；要非囿於被上訴人以股換股之形式外觀，採用說文解字之方式，套用與本件事實無相關之企業併購法第39條第1項第3款反面推理（即企業併購法第39條既未就企業為證券交易所得為免稅規定，其股東之證券轉換即屬應稅），或前述財政部各該函釋為涵攝。被上訴人以其寶虹公司持股換取翔名公司股份之行為，乃目標公司與併購公司典型以股換股之股份轉換行為，其經濟內涵在於該2公司之企業組織再造，而非被上訴人與翔名公司間之買賣或互易股票契約。上訴人將之定性為證券交易，進而對之課徵所得稅，並就其漏稅而為裁罰，乃有違法等語。
四、上訴意旨略謂：㈠我國所得稅法上對於所得理論，原則上應是採純資產增加說，即所得係指一定期間中資產淨值之增加，包括使用與第三人所提供之具有金錢價值的給付。綜合所得稅之課徵係以「收付實現」為原則，而該實現條件成就與否，應毋須受限於內部或外部交易市場、主動或被動行為等外觀形式要件，倘未經外部市場交易或雖屬被動行為但仍取有所得或獲取財產增益者，自屬已實現所得者，符合「純資產增加說」理論，則仍應課徵綜合所得稅。依企業併購法第29條第1項第1條規定，寶虹公司以股份轉換方式被翔名公司收購為100％持股之子公司，需經寶虹公司股東會決議，被上訴人持有寶虹公司股數尚非微小（黃國良部分：1,342,500股，寶虹公司第4大股東，擔任監察人；施志恆部分：148,000股，寶虹公司第9大股東），就寶虹公司將被翔名公司收購訊息應知之甚詳，倘被上訴人不同意由翔名公司「收購」，則可依企業併購法第12條規定，要求寶虹公司按公平價格買回其股份，然寶虹公司於103年8月12日（收購案簽約前2日）以高於歷次增資價（10元）之2.5倍價格（25元）辦理現金增資，被上訴人及寶虹公司其他股東紛紛認購寶虹公司新股並持有至股份轉換基準日104年4月30日，可知渠等預期有利可圖，並非被動強制轉換股份，且轉換股票後，抵繳股款金額超過取得成本部分，核屬現金以外報酬之「純資產增加」。相較於非寶虹公司股東而言，無法事先得知翔名公司欲收購寶虹公司之相關訊息，並參與其中而獲取利得，倘若被上訴人以持有寶虹公司股票抵繳翔名公司股款金額超過其取得成本部分，不課徵綜合所得稅，顯有違租稅法定及租稅公平原則。從而，本件寶虹公司股東轉換股票所獲得之價差利益，即為納稅者資產淨值的增加，或納稅者稅捐負擔能力之增加，除稅法另有規定外，依法自應課徵所得稅，此與主動或被動無涉。原判決逕自以被動所得非屬課稅範圍，認定本件應免徵證券交易所得稅，顯有判決不適用法規。㈡按所得稅法第14條第1項第7類第1款及第2項規定，凡財產及權利因交易而取得之所得屬「財產交易所得」，且除現金外，尚包括「實物」、「有價證券」與「外國貨幣」3種客體，倘納稅義務人以持有有價證券交換取得他公司有價證券所產生財產增益，仍屬財產交易所得之課稅範圍。「股份交換」及「股份轉換」均屬「以股作價投資」之範疇，該3種換股行為均非在公開市場（洽特定人）為之、均以現物出資完成交易（屬所得稅法第14條第2項規定有關實物所得課稅之範疇）、股東之經濟實質效益均因抵繳後產生價差利益。被上訴人以持有之寶虹公司股票為出資並抵繳翔名公司股款之行為，已符合公司法第272條「以股作價投資」之規定，原判決實不宜將「以股作價投資」單獨分為一類。就「股份轉換」為現物（即本件寶虹公司股份）出資之本質，並無變更，此觀企業併購法第4條第5款「股份轉換」之定義及金融控股公司法第26條之立法理由亦明，其係包含「出脫舊股」及「以抵繳股款取得新股」二行為。寶虹公司46位自然人股東於104年4月30日收購基準日時，將持有之寶虹公司股份轉換為相同股數之翔名公司股份，並於該年度領取翔名公司現金股利，渠等已由直接持有寶虹公司股份，改變為間接持有寶虹公司股份，寶虹公司之獲利往年為直接分配給46位自然人股東，104年4月30日收購基準日後，寶虹公司之獲利必須歸入翔名公司之投資收益，並與翔名公司本業獲利及翔名公司之其餘投資收益合併計算損益，再與原翔名公司股東一起分配翔名公司之股利。是以，原寶虹公司股東將其股份轉換為翔名公司股份，已非原股票所表彰之權利內容，物權業已發生變動，自屬證券交易。原判決認為「股份轉換」目的為公司間之企業組織再造，非屬證券交易行為，係因原判決僅從公司之角度視之，卻漏未從股東之角度觀之。就「寶虹公司的個人股東」而言，其依企業併購法第29條規定，以原持有之寶虹公司股票作為「對價」，換回翔名公司發行之新股，以繳足寶虹公司股東承購翔名公司所發行新股之行為，該轉換股份行為，核屬證券交易（轉讓）行為，有財政部96年2月7日令釋、99年9月23日台財稅字第09900297300號函釋及101年8月15日令釋可參。亦即本件雖屬企業併購法第29條之股份轉換方式，惟該轉換方式仍未脫離以「現金以外之財產『抵繳』股款以參與認購翔名公司股份」之事實，並不影響所得稅之課稅本質。翔名公司因發行新股資本增加，引進寶虹公司股東成為翔名公司股東，翔名公司發生股權結構變動，致兩公司形成策略聯盟或母子公司關係，惟仍無損於被上訴人於104年4月30日抵繳翔名公司股款之價額（每股71.1元）超過寶虹公司股票取得成本（每股16.0394元、每股16.35135135元）之事實，該行為致被上訴人「純資產增加」，自應屬被上訴人之所得，顯非原判決所述「沒有透過市場交易而有可證實或實現之增益可言」。是不論「以股作價投資」、「股份交換」或「股份轉換」交易，倘若在「抵繳」過程中有取得利益（純資產增加）即符合證券交易所得之定義，屬所得稅法課稅範圍。原判決並不否認「以股作價投資」及「股份交換」應課徵證券交易所得稅，卻認為讓與100％股份之「股份轉換」非屬「證券交易」，且創設「股票變形」名詞，增加法律所無規定之交易關係，顯有判決不備理由之違背法令。㈢財政部69年5月5日函釋係闡明所得稅法第14條第2項規定實物所得之原意，核與所得稅法規範之「所得」原意相符，其解釋本身並無創設或變更法律之效力，並就有關課稅時點之執行事項為釋示，並無違租稅法律主義，得為上訴人及所屬稽徵機關所援用（臺北高等行政法院108年度訴字第118號判決參照），是上訴人依財政部69年5月5日函釋核課證券交易所得稅並無不合。按證券交易稅條例第1條規定，僅就「買賣」有價證券之行為，徵收證券交易稅。股份轉換或充抵股款雖非屬「買賣」證券交易行為，仍因出脫、轉讓原有股份而有證券交易事實，自應課徵證券交易所得稅。且財政部70年6月8日台財稅第34635號函釋並未變更財政部69年5月5日函釋見解。財政部70年6月8日台財稅第34635號函釋明示非屬有價證券之買賣，得免徵證券交易稅，與財政部69年5月5日函釋所規範之「證券交易所得」乃屬不同概念。蓋證券交易的行為可能不符合「交易稅」對「交易」的定義，但已符合「所得稅」之「所得」定義（臺北高等行政法院108年度訴字第118號判決參照），既前揭兩函釋係規範不同稅目，且「交易稅」與「所得稅」之課徵條件完全不同，自不能相互援引，亦不能以符合「證券交易稅」之前提下，始課徵「證券交易所得稅」。原判決逕以符合「證券交易稅」規定買賣有價證券之行為，始得課徵證券交易所得稅，顯有判決理由矛盾之違背法令。次按企業併購法第39條第1項第3款規定，僅係就證券交易稅免徵，並非就證券交易所得稅免徵。依「租稅法律主義」，證券交易所得稅並未因股份轉換而得以免徵，顯非原判決指謫「套用與本件事實無相關之企業併購法第39條第1項第3款反面推理（即企業併購法第39條既未就企業為證券交易所得為免稅規定，其股東之證券轉換即屬應稅）」。復按金融控股公司法第28條第4款規定及財政部101年8月15日令釋可知，股東因「股份轉換」所產生之價差利益核屬所得，惟該所得適用金融控股公司法第28條第4款規定予以免徵，為立法者制定該法時考量金融控股公司之行業特殊性，因而給予所得免稅之租稅優惠。反觀企業併購法第39條未規定免徵所得稅，並非漏未規定免徵，而是不予免徵。財政部101年8月15日令釋係依據金融控股公司法規定免徵證券交易所得稅，僅適用因應金融控股公司成立，而將原金融機構股份轉換為金融控股公司股份之股東，與本件寶虹公司與翔名公司股東適用之企業併購法規定不同，是本件就財政部101年8月15日令釋顯無從類比援引。原判決援引企業併購法第39條規定，認定本件應免徵證券交易所得稅，顯有適用法令錯誤。㈣被上訴人以寶虹公司股票抵繳翔名公司股款，漏報104年度證券交易所得額、證券交易所得稅額，違章事證明確。綜合所得稅係採自行申報制，有所得即應申報，系爭證券交易所得之申報，法令既已明定其構成要件，納稅義務人自應誠實申報，被上訴人漏報系爭所得，核有過失，核無納稅者權利保護法第16條第1項免罰規定之適用，上訴人各按所漏稅額7,908,078元（黃國良）及872,541元（施志恆）處0.5倍罰鍰，嗣以被上訴人分別業於107年12月17日及同年月19日繳清應納稅額，衡其違章後態度良好，且有助於稽徵成本之節省為由，乃依納稅者權利保護法第16條第3項規定，並參酌稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表使用須知第4點，酌予減輕裁罰倍數20％，改按所漏稅額處0.4倍罰鍰，業已考量被上訴人違章情節所為之適切裁罰，並無違誤等語，為此請求廢棄原判決，並駁回被上訴人於原審之訴。
五、本院按：㈠本件緣起於上櫃之翔名公司與未上市上櫃之寶虹公司於103年
8 月14日簽訂股份轉換契約，依行為時（下同）企業併購法第29條股份轉換方式，以1：1之換股比例，由翔名公司發行普通股9,200,000股予寶虹公司股東認股，作為取得寶虹公司全部已發行股份9,200,000股之對價，使寶虹公司成為翔名公司百分之百持股之子公司，而寶虹公司之股東即因而取得翔名公司之股票，成為翔名公司之股東，被上訴人等2人亦在其列。而在104年4月30日股份轉換基準日，翔名公司當日收盤價每股為71.1元，較之被上訴人等2人原所持有之寶虹公司股票每股加權平均成本為高，上訴人因認其中差價為證券交易所得，依行為時（下同）之所得稅法第4條之1規定復徵證券交易所稅，即應依同法第14條之2第3項分離核課該項所得之應納稅額，因生爭議，此亦為原審所確定之事實。是本件2公司所進行之企業併購行為，衍生股東權利之變化，有無滋生所得稅法第4條之1但書證券交易所得或同法第14條所定之各類所得，即為爭點所在。爰由企業併購法及所得稅法兩項法制予以辨明。茲援引相關法規如附表，論究如下。
㈡按企業併購緣起於商業競爭因全球市場自由化、國際化，而
日趨激烈，企業為增加其競爭力，乃以取得或移轉經營控制權之各種方式，來拓展其版圖。此種取得或移轉經營控制權以活絡組織之過程，最初由企業界稱之為企業併購，在我國企業併購法尚未制定前，進程中之各種活動所涉之法律行為，悉依當時有效之各法領域之法令加以規範，包括公司法、證券交易法等規定。嗣立法院因應各界呼籲正視市場需求，而於91年2月立法完成經總統公布全文，建立企業併購之基本規範，其內容朝簡化程序之方向制定、提供多元併購方式，及採行適當之租稅優惠鼓勵併購；嗣再於93年5月5日公布修正部分條文，此即本件行為時法（以下均引用行為時法）。企業併購法性質上為企業進行併購時所應遵守之特別法，因之該法第2條第1項規定「公司之併購，依本法之規定；本法未規定者，依公司法、證券交易法、促進產業升級條例、公平交易法、勞動基準法、外國人投資條例及其他法律之規定。」亦即企業併購所進行之各種程序，並不會改變其原有之性質，如併購涉及不動產產權之移轉，仍屬民法物權編之問題；如涉及解僱勞工，即屬勞動基準法之事項等等。如有企業併購法所未規定事項，即應回歸各事項之本質所應適用之法領域內規範。本件進行企業併購之2家公司，依所訂定「股權轉換契約」第1條約定，係採用企業併購法第29條所規定之股份轉換方式（見被上訴人施志恆原處分卷第285-292頁所附契約）。按所謂股份轉換，依企業併購法第4條第5款規定之定義為「指公司經股東會決議，讓與全部已發行股份予他公司作為對價，以繳足公司股東承購他公司所發行之新股或發起設立所需之股款之行為。」而同法第29條則係規定公司以股份轉換方式完成併購，所應踐行之股東會特別決議程序；另在同法第三章「租稅措施」中之第34條則為免徵印花稅、契稅、證券交易稅之優惠，及明文排除移轉貨物、勞務為營業稅之課徵範圍，並將移轉土地所生之土地增值稅採取記存之方式辦理。此外，則別無其他稅賦減免之優惠。總括而言，股份轉換為公司併購之方式之一，除須踐行前述法定之股東會特別決議外，在執行細節上，係由目標公司（被併購之公司）之股東將其持有之股份轉讓予併購公司，作為其取得併購公司股票之對價，即以目標公司之股票作為其投資併購公司之現物出資；相對地，併購公司也會同意使目標公司之股東以現物出資承購其所發行之新股。如有股東不同意該股份轉換之公司政策，即得依企業併購法第12條第1項第5款之方式，表示異議後，再請求公司按當時公平價格，收買其持有之股份，而不再投資併購公司。於本件之實踐，即被上訴人等原寶虹公司之股東以其對於寶虹公司之持股，以1:1之比例換得翔名公司之股份。此種外觀上為公司訂約，股東換股，而股東取得該併購公司之股票，其取得時之價格，高於股東原來取得其作為現物出資之目標公司於取得時之股票價格，而有增益時，該股東所獲得之增益，是否該當所得稅法所規定之所得類別？在企業併購法未有明文時，即應回歸適用所得稅法。
㈢按我國關於個人綜合所得，於所得稅法第14條第1項規定10類
所得項目，其中第7類「財產交易所得」指「凡財產及權利因交易而取得之所得」；同條第2項規定各類所得之計價標準，指明各類所得包括實物、有價證券或外國貨幣等；另同法第9條定義財產交易所得，係指「納稅義務人並非為經常買進、賣出之營利活動而持有之各種財產，因買賣或交換而發生之增益」。本件被上訴人等2人持有寶虹公司之股份，因而持有股票，以表彰公司股東身分並對公司享有盈餘分派請求權、賸餘財產分派請求權等具財產價值之權利，在股權證券化可以自由轉讓之基礎下，自屬所得稅法第14條第1項第7類所稱之得為財產交易之標的；又雖係基於2家公司之股份轉換契約，被上訴人等2人並未選擇依企業併購法第12條第1項第5款之方式，請求公司收買其持有之股份脫離投資關係，而係踐行前述股份轉讓之程序，將原所持有寶虹公司股票換取翔名公司之股票，變更其身分為翔名公司股東，而翔名公司也因此取得包括被上訴人在內之全體原寶虹公司股東之股份，而成為寶虹公司股東且為唯一股東。此一換股事實之結果，徵諸經驗法則，自足以認定除2家公司成立股份轉換之契約關係外，被上訴人等2人與翔名公司間亦具有換股之合意，而其換得之股票合於同法第14條第2項規定之所得性質為「有價證券」，如經計算結果有所增益（是否有增益及增益若干？為本件訴訟之另一爭點，惟尚未經原審調查），自該當所得稅法第9條所指「因『交換』而發生之增益」。
則上訴人認此增益應屬當年度被上訴人等2人之應稅所得，於法即無違誤。
㈣再予進一步釐清者為，股份有限公司之性質，在於集合資金
成立資合組織以謀取公司之利益，再藉由分配原則分派獲利於出資者即股東。惟出資者眾，每位出資者對於公司之營運方向、經營策略之意見未必相同，為使公司運作順暢，股份有限公司採取企業所有與企業經營脫離之原則，在公司設有意思機關即股東會，以股東會之總意志為公司之意思。股東權之一即出席股東會行使表決權，以民主方式形成公司意志，凡法定應經股東會決議事項，即取決於多數。以本件所涉之股份轉換之決定，亦復如此，對於不同意者，即賦予請求公司按公平價格收購其股份以為衡平。即不論同意股份轉換者配合後續事項之辦理，或不同意者請求收購其股份，均係在法律安排之機制下，個別股東自由行使其意志之結果。本件被上訴人等2人股東均同意系爭股份轉換之政策而決議通過，因而寶虹公司與翔名公司簽訂股份轉換契約，被上訴人等2人與翔名公司接續完成互換股份之應辦理事項，均係其等在公司法等規定之框架下，自主權衡其股東權益與公司發展之關連與利弊後，所為之決定，縱其對於稅務事項之認知與上訴人核課處分之決定相歧，也係出於自主之判斷，難謂其於2家公司併購政策及進行過程，無其個人之自由意思於其中。乃被上訴人主張如渠等行使公平收購請求權，所獲得者為現金，將有所得稅之負擔，且將延滯2家公司併購計畫之進行，故未選擇請求收購退出投資等節，此適為其等考量如何行使其股東權之利弊因素，經考量後選擇與翔名公司進行換股及辦理後續，正說明被上訴人等2人股東與翔名公司具有換股之合意，至其作成決定係出於主動、被動，實無關宏旨。原判決指此一換股係基於2家公司組織再造契約而來，非基於證券持有人與他造間之買賣與交易（互易）而來，與所得稅法上證券交易之概念不同云云，實已忽略本件股份轉換之始末，先出於被上訴人等2人股東以股東會特別決議形成公司總意志之同意，再有被上訴人等2人股東與翔名公司已完成換股之事實，如彼等間不具有換股合意，換股所必經之各階段作業程序如何功克？原審實有認定事實未符經驗法則之違誤。
㈤又按股票為有價證券，在表彰股東對於公司之權利即股東權
，其內容求諸於公司法，包括出席股東會參與表決等共益權，及請求盈餘分派之自益權等。本件被上訴人等2人以寶虹公司股票換取翔名公司股票，其意義即以寶虹公司股東權換取翔名公司之股東權，因而改變其所投資之公司，得向所投資公司行使股東權。各該公司之組織結構、營運內容、資產負債如何，乃企業經營事項與成果，被上訴人等2人取得翔名公司之股份，得在行使股東權時，以參與股東會表決之方式參與上開經營決策之作成，所涉範圍固及於100%持股之寶虹公司，亦及於翔名公司之固有業務；簡而言之，即被上訴人所稱併購之後的「翔名集團」所有業務。則被上訴人主張其雖換股取得翔名公司之股權，惟基於股東繼續原則，免視為證券交易云云，乃未從股東權因股份轉換改變所投資之公司，而有不同之內涵進行辨認，顯然失之偏狹，而不可採。又本件被上訴人等2人原寶虹公司股東與翔名公司換股，目的在完成企業併購法第29條規定型態之併購，使翔名公司持有寶虹公司之100%之股權，即原寶虹公司股東與翔名公司換股結果，一則使自己所投資之公司不同而有不同內涵之股東權，一則使2家公司之股權結構及業務內容發生改變。乃原審指此一股份轉換致使2公司股權結構發生改變，被上訴人等2人並非將「原寶虹公司股票所表彰權利內容」交換為「原翔名公司股票所表彰權利內容」，又指所取得之新翔名公司股票，只是寶虹公司股票之變形而已，故非證券交易行為云云，則係過於側重公司股權結構改變結果之角度，未予審視該結果源自股東個人持股交換行為之實際過程及內涵，及因而產生之增益。
㈥再按「財產交易所得」所指之用為交易之標的，參照所得稅
法第14條第1項第7類各款計算所得額之規定，可知應包括財產、權利、及股份有限公司之記名股票或記名公司債、各級政府發行之債券或銀行經政府核准發行之開發債券等。惟其中關於以發行股票表彰股權部分之證券交易（不限於公開市場之交易），其所得之課徵與否，因稅賦政策而有變動，先於78年12月30日增訂所得稅法第4條之1停止課徵；迄101年8月修正自102年1月1日起復徵；又於104年12月修正自105年1月1日停徵。本件行為時所得稅法第4條之1但書規定復徵之交易標的為「一、上市、上櫃或興櫃股票、新股權利證書、股款繳納憑證及表明其權利之證書。二、前款以外之股票、新股權利證書、股款繳納憑證及表明其權利之證書。」準此可知所得稅法第4條之1之規定，僅係關於證券交易之標的，及其所得稅之免或徵之政策決定而已，非謂除所得稅法第14條第1項第7類「財產交易所得」以外，另有獨立之1類「證券交易所得」。而在復徵期間之證券交易所得，仍屬所得稅法所指「財產交易所得」之一種，故此所指證券交易所得，自應依所得稅法第9條之定義「係指因買賣或交換而發生之增益」認定之，並未限於必須在公開市場且為買賣，始屬之。另現行企業併購法第39條（原於91年制定時列為第34條）之立法理由也載明「證券交易稅條例第1條第1項規定，凡買賣有價證券，除各級政府發行之債券外，應徵收證券交易稅。公司其股東以交換股份方式完成併購，並非買賣有價證券，應免課徵證券交易稅」係針對證券交易稅而為之說明，且核與證券交易所得之要件該當，應依所得稅法第9條之規定判斷，尚包括「交換」之事實，並無衝突。故所得稅法第9條所指因「交換」而發生之增益，如係因交換行為時所得稅法第4條之1但書所指應課徵證券交易所得稅之標的，原不至有證券交易稅之負擔，惟依法於復徵交易所得稅期間，則仍應負擔證券交易所得稅之納稅義務。又基於收付實現之計稅原則，翔名公司股票之財產價值既可依該公司股票之收盤價格以為計算，在被上訴人取得翔名公司股票時，即屬已可計算實現之增益。原審指本件股份轉換，非經市場交易實現其增益，不具證券交易所得之性質，及由現行企業併購法第39條之立法理由以觀，股份轉換不屬於買賣云云，乃窄化財產交易所得之意義，核均有適用所得稅法第4條之1但書、第9條、第14條第1項第7類規定不當之違背法令。㈦末按「最高行政法院調查高等行政法院判決有無違背法令，
不受上訴理由之拘束。」行政訴訟法第251條第2項定有明文。查本件司法職權乃在審查上訴人原處分之合法性，而關於前述被上訴人等2人因2家公司以股份轉換方式進行併購，而換取翔名公司之股票，如有增益，即屬所得稅法第4條之1但書、第14條第1項第7類之財產交易所得，上訴人認此增益應屬當年度被上訴人之證券交易所得（財產交易所得），於法並無違誤之法律上判斷，已經本院詳述於前。故原審判決分析投資人以其持股換取另一家公司股份之可能原因至少有「以股作價投資」、「股份交換」及「股份轉換」3種，各種經濟安排之法律依據及效果不同，並進而論斷上訴人援引財政部69年5月5日台財稅第33561號函：「公司發行新股，認購股東以持有他公司股票為出資抵繳股款，如符合經濟部66年1月10日商00632號函釋及公司法第272條、第274條第1項、第2項之規定者，各該用以抵繳股款之股票，自應轉讓為所投資之公司所有。該股票所抵繳股款之金額超過其取得成本部分，係屬認購股東之證券交易所得。」係就以股作價所為之解釋，不應適用於本件依企業併購法第29條所進行之股份轉換之情形；及就上訴人於原審所引用之財政部96年2月7日令釋、96年7月16日令釋，所為之論駁，雖上訴意旨亦逐一指摘，惟此等函釋效力範圍之爭議於本件不生影響而不具積極意義，爰不予探究，併為指明。
㈧綜上，原判決以本件2家公司進行股份轉換形式之併購，被上
訴人等2人因而以原持有之寶虹公司股票換取翔名公司股票，如有增益，非屬所得稅法第4條之1但書之應稅證券交易所得，上訴人不得據以課稅及裁罰，既有前述適用法律不當之違背法令，上訴人請求予以廢棄，即屬有據，應予准許。惟關係本稅稅額之增益計算，被上訴人等2人主張以股份轉讓日期為基準日，依當日翔名公司股票收盤價格計算其取得之股票價值，為不合法一節，原審未予調查判斷；另對被上訴人違章未為申報行為之主觀責任要件如何，原審亦未審認，事實即有未明，本院尚無從自為判決，而有發回原審更為審理之必要，爰為判決如主文。
據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康法官 林 玫 君法官 洪 慕 芳法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
書記官 楊 子 鋒