最 高 行 政 法 院 判 決109年度上字第946號上 訴 人 林健瑋訴訟代理人 李建德 律師被 上訴 人 陸軍裝甲第五四二旅
代 表 人 譚芳榮訴訟代理人 許凱捷上列當事人間撤職事件，上訴人對於中華民國109年7月16日臺北高等行政法院108年度訴字第1957號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：上訴人原係被上訴人所屬ＯＯ第0營第0連ＯＯＯＯ長，於民國108年6月23日在營外持有大麻1.9公克及吸食器1組，遭警逮捕，經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵訊後，諭令新臺幣（下同）2萬元交保候傳。被上訴人以其嚴重戕害軍譽，於108年6月27日召開懲罰人事評議會（下稱評議會），以上訴人違反陸海空軍懲罰法第15條第14款規定，決議撤職、停止任用5年。嗣於同年月28日以陸六錦仁字第1080001422號令核定上訴人撤職懲罰，停止任用5年，並以同日陸六錦仁字第1080001423號令核定上訴人撤職，自108年6月28日生效（下合稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人循序提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分。經原審法院108年度訴字第1957號判決（下稱原判決）駁回其訴後，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。
三、原判決駁回上訴人之訴，係略以：㈠上訴人於108年6月23日在營外持有大麻1.9公克及吸食器1組
，為警逮捕，並經移送臺中地檢署檢察官偵訊後諭令2萬元交保候傳，所為已違反陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反國防部頒定之法令」及國軍軍風紀維護實施規定(下稱國軍風紀規定)第22點第10款規定。嗣簽奉旅長核定於108年6月27日召開評議會，納編陸軍第六軍團指揮部法制官等6人為委員（男性4人、女性2人），其中由副旅長為主席，列席人員6人，會議中並給予上訴人陳述意見及申辯，經評議會全體委員討論、表決，決議上訴人撤職，停止任用5年。經審酌上開評議會之組成、會議程序及內容，符合陸海空軍懲罰法規定，被上訴人以原處分核定上訴人撤職，停止任用5年懲罰，並自108年6月28日生效，於法並無不合。
㈡部隊成員與國家之權利關係，更甚於公務團體，部隊因而就
若干違規行為，自行訂有特別嚴格之懲處，只要不違背指揮權之特質，尚非法律所不許可。而軍人違反軍紀事實眾多，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏，陸海空軍懲罰法於第15條第14款明定「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」。國軍風紀規定第22點第10款規定，將「製造、運輸、販賣、轉讓、施用、持有禁藥、毒品」列為「重大違法事件」，並未逾越法律授權規範目的，核無違反法律保留原則。至於陸海空軍懲罰法第20條第2項規定，係就軍官、士官在1年內累計記大過3次者，應予撤職處罰加以規範，非謂除此之外，即無撤職之事由。
㈢陸海空軍懲罰法以刑懲併行為原則，刑先懲後為例外，被上
訴人得自行辦理行政懲罰，不受刑事訴訟程序認定結果之拘束。又國防部於108年6月5日以國法人權字第1080001162號令頒布國軍官兵涉毒懲罰基準表（下稱涉毒懲罰基準表），並於108年8月7日國法人權字第1080001654號令涉毒懲罰基準表(下稱108年8月7日涉毒懲罰基準表)備註欄增列第2點：
「表列懲罰基準，依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定，敘明涉毒行為之嚴重性，並審酌該行為對領導統御或軍事紀律所生影響等，得呈報權責長官核定加重懲罰。」本件被上訴人獲報上訴人涉犯毒品案件，指派監察官實施行政調查，上訴人坦承於108年6月23日之休假期間，於營外持有第2級毒品大麻遭警逮捕，並經移送臺中地檢署偵訊後，以2萬元交保候傳，行為已違反陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反國防部頒定之法令」及國軍風紀規定第22點第10款。嗣簽奉旅長核定於108年6月27日召開評議會，會議中並給予上訴人陳述意見及申辯，經評議會議委員討論、表決。綜合委員之意見為：上訴人說詞反覆、前後不一，對於108年5月4日收受澳洲華僑Kingston所交付其所稱之菸斗及菸草交代不清，其黃姓友人於108年6月22日在其家中施用該菸草，亦告知該菸草為大麻後，仍置於隨身背包攜帶出門，並於同年6月23日將該物品與女網友交易，除確實涉及持有毒品行為，亦涉及運輸或轉讓毒品罪嫌；上訴人身為資深幹部，服役超過10年，且為領導職上士副排長，毫無警覺，未能以身作則，為官兵表率，應予嚴懲等情，依陸海空軍懲罰法第8條第1項各款規定，審酌上訴人之動機、目的、手段、生活狀況、品性、智識程度、行為所生危害、行為後態度等情狀，決議「撤職懲罰及停止任用5年」，其裁量難謂有違反比例原則及行政自我拘束原則等由為據。
四、上訴意旨略以：㈠涉毒懲罰基準表分別將製造、運輸、販賣、轉讓毒品，與製
造、運輸、販賣、轉讓毒品以外之涉毒行為（如施用、持有毒品等）分類，乃因上開違失行為嚴重程度不一，而有異其懲罰之必要。本件上訴人持有毒品之行為，業經臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)108年度中軍簡字第6號簡易判決，判處上訴人持有第二級毒品，處有期徒刑2個月，如易科罰金，以1千元折算1日在案。依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款規定，上訴人不應受「撤職」處分，復依涉毒懲罰基準表，持有毒品之行為應處「記大過2次」，亦非「撤職」處分。從而被上訴人對上訴人所為之撤職處分明顯違背涉毒懲罰基準表、陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款規定。原審未查明此節，即認被上訴人得自行辦理行政懲罰，不受刑事訴訟程序認定結果之拘束，且得依陸海空軍懲罰法第8條為加重懲罰之規定，即有判決不適用法規或適用不當之違誤。
㈡本件由權責長官指定相當階級及專業人員組成的評議會，更
非屬由法律設置獨立行使職權之合議機構。益可見原判決認為被上訴人得自行辦理行政懲罰，不受刑事訴訟程序認定結果之拘束，實有未洽。由被上訴人108年5月27日評議會認定上訴人之行為符合運輸毒品或轉讓毒品，可知上訴人受「撤職」處分所認定之違失行為應屬轉讓毒品或運輸毒品，而非持有毒品，自與陸海空軍懲罰法第8條規定無關。本件違失行為發生於108年6月23日，被上訴人於同年6月27日召開評議會，並於同年6月28日核發撤職處分令將上訴人撤職，則108年8月7日涉毒懲罰基準表備註欄增列之第2點「表列懲罰基準，依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定，敘明涉毒行為之嚴重性，並審酌該行為對領導統御或軍事紀律所生影響等，得呈報權責長官核定加重懲罰」，自與本件撤職處分無關。原審未就被上訴人如何依陸海空軍懲罰法第8條規定裁量予以調查，卻持108年8月7日涉毒懲罰基準表備註欄增列第2點得加重懲罰規定，認為被上訴人之裁量難謂有違反比例原則及行政自我拘束原則，即有適用法律不當之謬誤。
五、本院查：㈠按陸海空軍軍官士官任職條例第1條規定：「陸海空軍軍官、
士官官之任職，依本條例之規定。」第10條第4款規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。」依陸海空軍軍官士官任職條例第21條訂定之施行細則第55條第1項第4款規定：「本條例第10條所定撤職，規定如下：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。」㈡次以，軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對
服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之。軍事懲戒制度乃軍隊紀律管理及控制之機制，係維持軍紀之重要工具，陸海空軍懲罰法係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為而制定，該法第8條規定：「（第1項）辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。（第2項）現役軍人之違失行為有下列情形之一者，得減輕懲度或免除其懲罰：一、情節輕微且情況顯可憫恕。二、於未發覺前自首。（第3項）違失行為涉嫌犯罪者，應即檢附有關證據資料，移送軍、司法檢察機關偵辦。」第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、悔過。七、申誡。八、檢束。九、罰勤。」第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰： ……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」第30條規定：「(第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。（第3項）同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。(第7項)於國防部以外機關（構）或行政法人任職、服役之現役軍人，其評議會之組成及召集，得依各該組織特性自訂規定辦理，不受前項規定之限制。（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。」依陸海空軍懲罰法第36條規定訂定之施行細則第7條規定：「(第1項)為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。(第2項)副主官為評議會之主席。
副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。(第3項)評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」可知，陸海空軍懲罰法已明定懲罰種類、違失行為及懲罰程序，而行為人是否應受懲罰處分及懲罰處分之種類則由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。又按軍人之懲處處分係限制憲法保障人民服公職之權利，應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障（司法院釋字第491號解釋意旨參照）。
㈢關於現役軍人應受懲罰之違失行為，參之陸海空軍懲罰法第1
5條於104年5月6日修正之立法理由可知，因軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款之規定。另國軍風紀規定係國防部為嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍而頒定之行政規則，對軍紀維護、廉能風尚之樹立，各有不同規範，經核與陸海空軍懲罰法立法目的尚無不符，亦無違反法律保留原則，被上訴人得予適用。在軍紀維護篇關於違紀事件違紀態樣，該規定第22點第10款規定：「重大違法事件範圍。……（十）製造、運輸、販賣、轉讓、施用、持有禁藥、毒品。」準此，持有毒品係屬陸海空軍懲罰法第15條第14款規定後段「國防部頒定之法令」所定應受懲罰之違失行為，則現役軍人若有持有毒品之違失行為，自得依陸海空軍懲罰法予以懲罰。
㈣經查，上訴人於108年6月23日在營外持有大麻1.9公克及吸食
器1組，為警逮捕，並經移送臺中地檢署檢察官偵訊後諭令2萬元交保候傳，被上訴人以上訴人所為已違反陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反國防部頒定之法令」及國軍風紀規定第22點第10款規定，於108年6月27日召開評議會，納編陸軍第六軍團指揮部法制官等6人為委員（男性4人、女性2人），其中由副旅長為主席，列席人員6人，會議中並給予上訴人陳述意見及申辯，經評議會全體委員討論、表決，決議上訴人撤職，停止任用5年等情，為原審所確認之事實，核與卷內證據資料相符，自得為本院判決之基礎。則被上訴人以原處分核定上訴人撤職，停止任用5年懲罰，並自108年6月28日生效，經核與前開規定相符，於法並無不合。
㈤上訴意旨雖主張本件上訴人持有毒品之行為，業經臺中地院1
08年度中軍簡字第6號簡易判決，判處上訴人持有第二級毒品，處有期徒刑2個月，如易科罰金，以1千元折算1日在案。依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款規定，上訴人不應受撤職處分，原判決有判決不適用法規或適用不當之違誤云云。按「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：一、受有期徒刑以上刑之判決確定，而未宣告緩刑或未准易科罰金。」陸海空軍軍官士官任職條例第10條第1款固有明文規定，惟查本件被上訴人係依同條例第10條第4款規定作成原處分，核與同條例第10條第1款規定之法令及構成要件並不相同，故上訴人此部分之主張，尚非可採。
㈥上訴意旨另以：依涉毒懲罰基準表，持有毒品之行為應處「
記大過2次」，非「撤職」處分。本件由權責長官指定相當階級及專業人員組成的評議會，非屬由法律設置獨立行使職權之合議機構，評議會認定上訴人之違失行為非持有毒品，原審未就被上訴人如何依陸海空軍懲罰法第8條規定裁量空間予以調查，認被上訴人之裁量難謂有違反比例原則及行政自我拘束原則，有適用法規不當之違誤云云。惟查，涉毒懲罰基準表固規定志願役軍官、士官持有毒品予「記大過2次」懲罰，並檢討不適服現役，惟此僅係依違反毒品危害防制條例所列涉毒行為種類區分不同的處罰內容，未將陸海空軍懲罰法第8條第1項所定辦理懲罰案件應審酌之各款事項列入考量因素，被上訴人召開評議會時，仍得審酌陸海空軍懲罰法第8條第1項各款情事，而為適當之決議。經查，被上訴人於訴願程序追補理由略以，108年6月27日11時召開評議會時，請與會委員審酌並依陸海空軍懲罰法第8條第1項各款事由綜合審認，經多數與會委員認上訴人說詞反覆、前後不一，對於為何收受該外籍男子交付之菸斗及菸草交代不清，且在知悉該菸草即為大麻後，仍置於隨身背包攜帶出門，……犯後仍不知悔改，毫無醒悟之心，遑論上訴人為資深士官幹部，明知部隊長期宣導毒品相關危害及戮力推動各項毒品防制作為，卻未能以身作則為官兵表率，故經與會委員參據涉毒懲罰基準表及陸海空軍懲罰法第8條，審酌上訴人之動機、目的、手段、生活狀況、品性、智識程度、行為所生危害及對軍事紀律所生之影響等情狀，決議核予「撤職，停止任用5年」懲罰等語，有答辯書在卷可稽（訴願卷第18頁）。原判決綜合評議會委員之意見，據以認定評議會決議「撤職懲罰及停止任用5年」，其裁量難謂有違反比例原則及行政自我拘束原則，評議會之組成、會議程序及內容，符合陸海空軍懲罰法規定等情，核無適用法規不當之違背法令。故上訴人無非以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實、法律適用之職權行使，指摘其為不當，均無可採。
㈦綜上所述，上訴人之主張均非可採，原判決將訴願決定及原
處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 30 日
最高行政法院第四庭
審判長法 官 陳 國 成
法 官 蕭 惠 芳法 官 曹 瑞 卿法 官 高 愈 杰法 官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 110 年 6 月 30 日
書 記 官 蔡 宜 婷