最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第241號上 訴 人 陳文光
陳春發陳阿清邱瑞潭邱邦正張鳳英楊炎珍楊文檍楊鏡鐃共 同訴訟代理人 蔡甫欣 律師被 上訴 人 新竹縣政府代 表 人 楊文科訴訟代理人 許美麗 律師
蔡麗雯 律師古旻書 律師被 上訴 人 新竹縣芎林鄉公所代 表 人 黃正彪上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國107年6月21日臺北高等行政法院106年度訴字第727號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人新竹縣政府（下稱新竹縣政府）代表人原為邱鏡淳，嗣變更為楊文科，被上訴人新竹縣芎林鄉公所（下稱芎林鄉公所）代表人原為莊雲嬌，嗣變更為黃正彪，茲據新任代表人均具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷道路（下稱系爭巷道）臨接○○縣○○鄉○○路○段○○○縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為訴外人徐瑞榮所有，上訴人於民國105年11月30日向芎林鄉公所申請排除系爭巷道位於系爭土地部分遭人設立鐵門封閉之狀況，經芎林鄉公所以105年12月12日芎鄉建字第1050004823號函（下稱系爭函）復略以：「依據縣府104年2月10日府工養字第1040022646號函檢送104年1月27日於縣府協商會議紀錄結論，旨案應屬私權行為，且目前已進入司法審理，宜依判決辦理，台端所請本所歉難照辦。」上訴人不服，提起訴願，經新竹縣政府決定駁回後，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明求為判決：㈠芎林鄉公所部分：1.先位聲明：訴願決定及原處分（即系爭函）均撤銷。芎林鄉公所應就上訴人105年11月30日之申請作成排除系爭巷道遭人封閉之處分；⒉備位聲明：芎林鄉公所應就系爭巷道封閉部分予以排除。㈡新竹縣政府部分：確認坐落系爭巷道公用地役權之法律關係存在，經原審判決駁回後，上訴人仍不服，提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張、被上訴人在原審答辯及聲明，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭巷道臨接新竹縣○○鄉○○路○段道路之土地為訴外人徐瑞榮所有之系爭土地，上訴人陳文光、陳阿清、邱瑞潭、張鳳英、楊鏡鐃及訴外人賴明增、賴明忠、劉振爐、邱瑞均、黃振錦、陳萬廷、陳桶雄等人（下稱陳文光等人）為相連通行之需要，於85年6月間與當時系爭土地之所有權人即訴外人賴廷芳協議，以新臺幣（下同）380萬元為代價購買永久通行系爭土地之權利。嗣訴外人昌彥建設有限公司（下稱昌彥公司）為興建原墅社區建案之用，於95年3月10日與上訴人陳文光、陳阿清、邱瑞潭、邱邦正、張鳳英、楊炎珍及訴外人黃振錦、楊劉玉梅、陳萬廷、陳桶雄簽訂關於系爭巷道通行使用權益之「道路通行使用同意書」。其後，賴廷芳於97年12月1日將系爭土地出售予訴外人劉宥輿，劉宥輿再於98年7月1日出售予徐瑞榮。上訴人陳文光、陳阿清、邱瑞潭、邱邦正、張鳳英、楊炎珍、楊鏡鐃及訴外人黃振錦等人復於103年3月24日與訴外人邱顯青簽訂使用道路協議書，由邱顯青支付250萬元，取得在系爭土地埋設瓦斯管路、自來水管路、電力線路及通行使用之權利。由此觀之，系爭土地之所有權人並非自始並無阻止，無償提供公眾通行，而係經由陳文光等人與土地所有權人協議，以380萬元之代價取得永久通行權，且嗣後續與昌彥公司、邱顯青簽訂同意書，同意昌彥公司、邱顯青通行使用系爭土地。㈡關於上訴人訴請確認系爭巷道公用地役關係存在部分：上訴人張鳳英、楊文檍固稱其所有之新竹縣○○鄉○○段1045、1035地號土地坐落於系爭巷道等語，惟渠等並無請求行政機關將系爭土地及系爭巷道坐落之其他私人土地認定為具有公用地役關係之公法上權利，是渠等提起本件訴訟，自無確認之法律上利益。至上訴人陳文光、陳春發、陳阿清、邱瑞潭、邱邦正、楊炎珍、楊鏡鐃並未敘明其等有何確認利益，且於原審亦自承其等並無提起本件確認訴訟之確認利益。又系爭土地自始即非無償供公眾通行之道路，上訴人方與訴外人賴廷芳簽訂土地使用協議書取得權利，續與昌彥公司、邱顯青洽談系爭土地之通行權，系爭巷道顯然不具備「供不特定之公眾通行所必要」及「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」等成立公用地役關係之要件，上訴人訴請確認系爭巷道公用地役關係存在，亦無理由，應予駁回。㈢關於上訴人請求芎林鄉公所排除系爭巷道遭人封閉部分：上訴人主張於105年11月30日係依新竹縣建築管理自治條例（下稱建築自治條例）第4條第1項及新竹縣政府103年10月9日府工養字第1030157134號函示（下稱103年10月9日函），向芎林鄉公所申請排除系爭巷道遭人封閉，惟建築自治條例第4條第1項第1款係指供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，得以認定為現有巷道，上訴人尚不得據此主張有排除巷道封閉之請求權或申請權。至103年10月9日函，僅係新竹縣政府函復芎林鄉公所關於系爭巷道遭土地所有權人封閉影響通行乙事，尚不得作為上訴人請求芎林鄉公所排除系爭巷道封閉情狀或作成特定內容行政處分之依據。上訴人並無請求芎林鄉公所作成排除系爭巷道封閉處分之申請權存在，芎林鄉公所於105年12月12日所為無法辦理之復函，僅屬意思通知性質，不發生法律上之效果，並非行政處分，上訴人先位請求撤銷訴願決定及芎林鄉公所系爭函，芎林鄉公所應作成排除系爭巷道遭人封閉之處分，並無理由，應予駁回。又依新竹縣道路管理自治條例（下稱道路自治條例）第4條第2項第3款之規定，芎林鄉公所就系爭巷道縱有養護、管理之責任，然人民之行動自由，並不包括請求國家修築、養護或維持特定道路之權利在內，因此上訴人備位依行政訴訟法第8條第1項規定請求芎林鄉公所應就系爭巷道封閉予以排除，亦非有據，應予駁回等語，駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：㈠新竹縣政府部分：
⒈按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指原告之權利或法律上利益，有因該無效之行政處分或法律關係成立或不成立（存在）或已消滅之違法行政處分，致其在公法上之法律地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。又公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係（司法院釋字第400號解釋理由書參照），公用地役關係之成立，僅在限制土地所有權人不得反於公眾通行之目的而使用其土地，並無相對應享受公用地役關係之權利人，故公用地役關係乃基於公眾利益而存在，個人之得以通行而受利益，係因公用地役關係所附隨而生之反射利益，難謂利用該土地通行之個人對之有何權利或法律上利益可言。經查，上訴人於原審已陳明：「（問：原告有何確認利益）道路已經被封閉無法通行，確認利益很明顯的就是通行的利益，原告主張系爭道路是既成道路，原告等人的土地、房屋都在系爭道路附近，因封路而無法通行，原告有需要通行的利益，……」（見原審卷㈠第110頁），是上訴人係主張系爭巷道為既成道路具有公用地役關係，而對新竹縣政府訴請確認坐落系爭巷道公用地役權之法律關係存在，惟依上開說明，上訴人通行系爭巷道僅係因公用地役關係所附隨而生之反射利益，則上訴人對他人所有土地上之系爭巷道並無通行之公法上權利或法律上利益可資主張，從而上訴人訴請確認坐落系爭巷道公用地役權法律關係存在，即無確認利益。至上訴人張鳳英、楊文檍雖分別為系爭巷道上之新竹縣○○鄉○○段1045、1035地號土地所有權人，惟查，新竹縣政府並未認定其等所有土地上之系爭巷道有無公用地役關係存在，上訴人張鳳英、楊文檍復未表明在公法上之法律地位有何受侵害之危險，其等即無提起本件確認訴訟之確認利益，是原判決以上訴人提起此部分訴訟，並無確認之法律上利益，而駁回上訴人之訴，並無違誤。至本院98年度判字第1138號判決係所有權人之土地業經主管機關認定有公用地役關係存在，因而訴請確認其所有土地不成立或不存在公用地役關係，核與本件事實有別，自無從比附援引。上訴意旨主張：上訴人張鳳英、楊文檍分別為新竹縣○○鄉○○段1045、1035地號土地所有權人，依本院98年度判字第1138號判決意旨應有確認公用地役關係存在之利益，原判決有不適用本院98年度判字第1138號判決意旨之違背法令云云，即非可採。
⒉承上，上訴人對新竹縣政府訴請確認坐落系爭巷道公用地役
權之法律關係存在，並無確認利益，則原判決就系爭巷道未符合成立公用地役關係要件予以論述部分，即屬贅論，且不影響判決結果，上訴意旨仍執詞主張系爭巷道應成立公用地役關係，並據以指摘原判決有不適用法規、適用不當及理由不備之違法，亦屬無據。
㈡芎林鄉公所部分：
⒈行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其
依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」準此，人民依法申請中央或地方機關作成行政處分而經駁回者，固應依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟，惟如係請求行政機關為公法上事實行為，則行政機關所為無法辦理之復函，僅屬意思通知性質，人民如不服，應提起行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟請求救濟。又所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。經查，上訴人於105年11月30日向芎林鄉公所申請排除系爭巷道遭人封閉，係屬請求芎林鄉公所為公法上事實行為，而非依法申請芎林鄉公所作成行政處分，則芎林鄉公所以系爭函復歉難照辦，依上開說明，僅屬意思通知性質，上訴人先位訴請撤銷訴願決定及系爭函，並命芎林鄉公所應就上訴人105年11月30日之申請作成排除系爭巷道遭人封閉之處分，核係提起課予義務訴訟，因與行政訴訟法第5條第2項規定要件不符，而有起訴不備要件之不合法情事，原判決駁回上訴人對芎林鄉公所之先位請求，並無不合。
⒉道路自治條例第2條第1款規定：「本自治條例用詞定義如下
：一、道路：指本縣轄內縣道、鄉道、市區道路、產業道路及村里道路；不含中央管理之道路。」第3條第2項規定：「本自治條例所稱管理機關（單位）為新竹縣政府工務處（以下簡稱本府工務處）及各鄉（鎮、市）公所。」第4條第2項規定：「管理機關（單位）之權責如下：一、有關鄉（鎮、市○道路自治法規之擬訂事項。二、有關轄管道路之修築、改善及養護計畫之擬訂與執行事項。三、有關轄管道路設施養護、管理、清掃等執行事項。」第5條第1、2項規定：「（第1項）縣道及鄉道由本府工務處養護管理，並得委辦所在地鄉（鎮、市）公所或委託其他機關（構）及團體辦理。（第2項）市區道路○○○道路及村里道路由所在地鄉（鎮、市）公所養護管理。」是新竹縣轄內道路設施，除縣道○鄉道○○○○道路之養護管理，固係由所在地鄉（鎮、市）公所為之，惟道路之養護管理，係行政機關基於維護公眾通行及交通安全之公共利益所為之行政事實行為，上開規定並未賦予人民有請求行政機關排除特定道路通行障礙之公法上權利，故上訴人以系爭巷道遭人封閉無法通行，而主張依道路自治條例第4條第2項第3款規定請求芎林鄉公所排除通行障礙，洵非有據，原判決駁回上訴人對芎林鄉公所之備位請求，於法並無不合。上訴意旨主張：道路自治條例第4條第2項第3款規定係地方政府自訂之自治法規，芎林鄉公所就其轄管之系爭巷道有養護、管理之責任，何以無排除系爭巷道通行障礙之責任，原判決有不備理由之違法云云，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審法律適用之職權行使，指摘其為不當，並無可採。
㈢綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決駁回上訴人在原
審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 蕭 惠 芳法官 曹 瑞 卿法官 高 愈 杰法官 林 欣 蓉以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 劉 柏 君