最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第256號上 訴 人 楊琳敏訴訟代理人 賴忠明律師被 上訴 人 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 李冠德上列當事人間違章建築事件，上訴人對於中華民國107年10月25日臺北高等行政法院106年度訴字第1321號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人代表人原為陳德儒，嗣變更為李冠德，故由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合。
二、上訴人為新北市○○區○○路0段000巷0號新增雨棚（下稱系爭雨棚）之建造人，被上訴人經派員勘察，發現系爭雨棚係高約3公尺，面積約32平方公尺之金屬、採光罩構造，為未經申請審查許可並發給執照而擅自建造之違章建築，已違反建築法第25條第1項前段規定，爰依同法第86條暨違章建築處理辦法第2條及第5條規定，作成106年5月31日新北拆認二字第1063162606號違章建築認定通知書（下稱原處分），認定系爭雨棚係屬實質違建，依法不得補辦建築執照手續，命上訴人應自行拆除。上訴人不服，循序提起行政訴訟，訴請撤銷原處分及訴願決定，經原審106年度訴字第1321號判決（下稱原判決）駁回，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張、被上訴人在原審答辯及聲明，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭雨棚係以金屬及採光罩等建材所建造，定著於地面上，具有頂蓋及樑柱，且設置階梯通道上方，高度約3公尺，面積約32平方公尺，位於房屋出入口，得供人進出房屋時遮蔽風雨使用，亦得供人於其下作相當活動之用途，上訴人自承系爭雨棚是用來遮雨，已符合建築法所定「供使用」意涵。是系爭雨棚為建築法第4條所規範之建築物。上訴人主張系爭雨棚非鋼筋水泥材質，並非使用永久性建材，且無壁體，並非建築法第4條所規範之建築物云云，即非可採。上訴人另舉建築物使用類組及變更使用辦法，主張建築物須符合「供住宿使用」，方可稱之「供使用」，然該辦法乃依建築法第73條第4項授權所定，旨在規範特定用途建築物之主要用途範圍，俾明確對建物使用管理，非對建築法第4條之「供使用」作定義，無從推認有住宿功能者方謂「供使用」；建築技術規則總則編第3條之3亦授權中央主管建築機關就建築物用途分類另定規範，乃在明確建築物之設計、施工、構造及設備，使各類建物符合基本之工法、結構與設備，非就建築法第4條之「供使用」作定義，無法作為建築法第4條「供使用」之認定依據。㈡上訴人為系爭雨棚之建造人，其建造時並未申請審查許可並發給執照，其既未經核准擅自建造，即已違反建築法第25條第1項前段之規定，核屬違章建築處理辦法第2條所稱之違章建築，堪可認定。又依建築法第2條第1項及違章建築處理辦法第3條第1項規定，可知各縣市政府於上開法規所規範之權限範圍內，均得依各自之市政，制定細項處理之依據，而新北市政府與其他縣市政府均屬各自獨立之地方自治團體，故其他縣市政府制定處理違章建築之相關法規，新北市政府自不受規制，亦不影響被上訴人認定系爭雨棚為違章建築之適法性。況觀各該規範，系爭雨棚仍不符各該有關高度、面積規定，是上訴人主張臺北市、桃園市、臺中市所制定之違章建築處理要點、執行原則容許此種遮雨棚存在，無需依建築法相關規定申請建造執照云云，為其個人主觀見解，所述不符事實。㈢上訴人主張系爭雨棚所坐落基地已有多處裂痕，被上訴人不察土地崩壞地基流失之緣由，竟未類推適用新北市合法建築物增設一定規模以下構造物處理要點（下稱系爭處理要點）第2點之規定，核准防水新增雨棚之存在，逕作成原處分，有違行政程序法云云。惟查，依系爭處理要點第2點第5款規定，可知須為合法建築物7層樓（含）以下，且建造達20年之「屋頂層」防漏水無壁式雨棚，方可適用該規定，此既係新北市政府為解決合法老舊建築物「屋頂層」漏水問題所訂定，而系爭雨棚並非解決漏水之問題，自無類推適用餘地。至系爭雨棚所在基地縱有上訴人所稱基地裂痕之情事，亦係如何修繕該基地之問題，與漏水無涉，亦與綠建築政策方案之推廣無關。此外，依建築法規定，被上訴人以原處分認定系爭雨棚為違建，乃適用建築法之結果，復無其他手段可資選擇適用，故不存在「有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者」而違反比例原則之問題；原處分既認定系爭雨棚為違建，即須依法排定拆除期日或順位，上訴人指摘原處分違反比例原則、禁止差別待遇原則，亦無足取。從而，原處分於法無違，應予維持等語。
五、本院經核原判決駁回上訴人之訴，並無違誤。茲就上訴意旨補充論斷於下：
㈠按建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上
或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……。」第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第86條規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……」由上開規定可知，建築法第4條所稱之建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物為已足；又建築法並無以輕建材建造建築物者即毋庸申請許可之規定，故建築物自不以建材為鋼筋水泥等永久性建材為必要；且建築物之建造本應先經主管建築機關之審查許可，並發給執照後始得為之，未經許可擅自建造之建築物者，即為違章建築。再所謂「供個人或公眾使用」，係指具有經濟上使用利益者即可，並非必以得於該建築物空間範圍內住宿或為特定活動始謂「供使用」，此參見建築法第7條例示建築物中雜項工作物，包括營業爐竈、招牌廣告、樹立廣告、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之設備或設施等自明，而條文用語亦無以另定有法規解釋為必要，自無因該「供使用」未有函釋而生違反法律保留原則之問題。上訴人固舉建築物使用類組及變更使用辦法、建築技術規則總則編第3條之3及內政部營建署99年3月3日台內營字第0990801045號函為據，主張建築物須具有建築態樣且有蔽體結構，形成一使用空間，符合「供住宿使用」者方可稱之「供使用」，因系爭雨棚並無法歸入建築技術規則總則編第3條之3有關建築物用途分類之類別與組別之任何一類，被上訴人未指明其有任何函釋等法律依據，自應認系爭雨棚不屬於供人使用之建築物，不受建築法之規範，原審未加詳查，逕認系爭雨棚為建築法第4條之建築物，已失法律保留之精神，適用法規顯有違誤云云。惟查，建築物使用類組及變更使用辦法及建築技術規則總則編第3條之3等規定，係依建築物之使用、用途區分各種類組，而以其使用強度及危險指標，規範不同類組別之建築物應有之設計、施工、構造及設備，並建築物應依所核定之使用類組別而為使用，尚非用於區辨何謂建築法第4條之「供使用」；又內政部營建署上開99年3月3日函之內容，則在於規範有關建築法第5條所稱「供公眾使用建築物」之範圍，均無從據此推論系爭雨棚即非建築物。上訴人上開主張，自非可採。
㈡又依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第2條規
定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」第11條之1第1、2項規定：「既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。」「前項影響公共安全之範圍如下：
一、供營業使用之整幢違章建築。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。二、合法建築物垂直增建違章建築，有下列情形之一者：……。三、合法建築物水平增建違章建築，有下列情形之一者：……。四、其他經當地主管建築機關認有必要。」其中第5條規定經查報之違章建築，除得依建築法補行申請執照者外，應即拆除之，依第6條規定，且不得准許緩拆或免拆。至於第11條之1第1項，係針對「既存違章建築」之規定，非屬新建造之既存違章建築（依新北市違章建築拆除優先次序表規定，98年6月25日之後新建造之違章建築優先拆除），始以有無影響公共安全，區分其係「應訂定拆除計畫限期拆除」或「分類分期予以列管拆除」，然此亦非謂有應不予拆除之違章建築。末按系爭處理要點第2點規定：「二、前點所稱增設一定規模以下之構造物，依附表規定之項目，得免予查報：㈠雨遮。㈡無壁體之花架。㈢圍籬。㈣露天空調設備。㈤合法建築物七層樓（含）以下，且建造達二十年之屋頂層防漏水無壁式雨棚。㈥其他經目的事業主管機關同意認定之項目。」其中第5款及其附表規定，僅例外對於合法建築物7層樓（含）以下，且建造達20年、非應留設屋頂避難平台者，所搭設屋頂層之防漏水無壁式雨棚，得免予查報，尚非任何增建之雨棚均得免予查報。
㈢再按所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判
決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。又事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。經查，系爭雨棚業經被上訴人派員勘察，其係以金屬及採光罩等建材所建造，並定著於地面上，具有頂蓋及樑柱，且設置階梯通道上方，高度約3公尺，面積約32平方公尺，位於房屋出入口，得供人進出房屋時遮蔽風雨使用，亦得供人於其下作相當活動之用途，上訴人亦自承係用來遮雨，堪認已符合建築法所定「供使用」，為建築法第4條所規範之建築物，為原審依卷證資料及調查所得而依法確定之事實，核與卷附證據並無不符。原判決並論明：上訴人為系爭雨棚之建造人，其建造時未經申請審查許可並發給執照即擅自建造，即已違反建築法第25條第1項前段之規定，系爭雨棚核屬違章建築處理辦法第2條所稱之違章建築；又系爭處理要點第2點第5款係新北市政府為解決合法老舊建築物「屋頂層」漏水，復因應綠建築政策推廣，對於增設一定規模以下之構造物，其不影響公共安全、公共交通、公共衛生或市容觀瞻者，所訂定得免予查報認定之規定，為「違建以拆除為原則」之例外規定，應從嚴解釋，系爭雨棚不符其要件，自不得適用該規定，縱系爭雨棚所在之基地有上訴人所稱基地裂痕情事，亦係如何修繕該基地之問題；原處分既認定系爭雨棚為實質違建，即須依法排定拆除期日或順位，並無違反比例原則或禁止差別待遇原則，於法無違等語，核其認事用法均無違誤，並已論明其事實認定之依據及得心證之理由，且就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁甚明，自屬有據。按系爭雨棚既屬無從補辦建築執照手續，且無證據足認其符合系爭處理要點第2點或既存違章建築之要件，原處分命上訴人應自行拆除，原判決予以維持，並無違誤。上訴意旨仍謂以：系爭雨棚並無內政部64年10月17日台內營字第656943號函釋所指擅自建造之情狀，非屬實質違建，僅屬欠缺申請執照手續之程序違建；又依違章建築處理辦法第11條之1第1項及第2項規定，系爭雨棚應屬「分類分期予以列管拆除」之類別，被上訴人未經評估即命拆除，原處分顯怠於裁量，構成裁量怠惰；且因前任屋主另興建之違章建築，致無法申請通過補強雜項執照，上訴人面臨雨水滲透致地基流失而建造系爭雨棚，如何期待上訴人於建造前取得建築執照，原判決未詳予調查，顯有未依職權調查及判決不備理由之當然違背法令云云，無非係其個人之主觀見解及就原審認定事實、證據取捨之職權行使事項為指摘，即無可採。
㈣至於上訴意旨謂以：原審於107年2月26日函詢之事項，被上
訴人僅就待查事項㈡為函復，其他待查事項未為函復，而此涉及系爭雨棚是否屬建築法第4條所稱之建築物，原判決有未依職權調查證據及判決理由不備之違法；且依行為時新北市建築管理規則第3條規定，可知系爭雨棚乃免建築師設計、監造及營造業承造，詎被上訴人未舉出所憑規定，逕表示仍需申請建造，原審就上開疑點均未究明，遽認原處分合法，原判決有未依職權調查證據及判決理由不備之違法云云。惟查，原審於107年2月26日函詢新北市政府工務局之事項，實即新北市政府有關建築法及違章建築處理辦法就違章建築處理業務之事項，此依新北市政府104年7月17日新北府工拆字第1043063917號公告，其主管機關權限已劃分予被上訴人，並自000年0月00日生效，被上訴人就該待查事項業於原審以書狀及言詞予以答辯，無待另行函復，尚難認原審有未依職權調查證據之違法情事。又行為時新北市建築管理規則第3條第1、2項固規定：「建築物或雜項工作物有下列情形之一者，免由建築師設計、監造及營造業承造：一、工程造價在一定金額以下者。二、建築物之建築面積在四十五平方公尺且簷高在三．五公尺以下者。三、依區域計畫法、都市計畫法、農業發展條例及相關法令規定，准予興建非集村方式之自用農舍者。四、鳥舍、涼棚、容量二公噸以下之水塔、高度在六公尺以下之瞭望臺、廣告牌、廣播塔或煙囪或高度二公尺以下之圍牆、駁崁或挖填土石方者。」「建築物或雜項工作物有下列情形之一者，免由建築師監造：一、總樓地板面積一千平方公尺以下之竹木造建築物，或三百平方公尺以下之三樓以下無附建地下室之加強磚造建築物，且其高度在十公尺、樑跨度在六公尺、肱（懸）臂樑跨度在二公尺或屋架跨度在十二公尺以下者。二、雜項工作物之承載物頂端高度在九公尺以下，其載重量二公噸以下者。」然此僅係新北市政府依建築法第16條規定，就建築物工程造價在一定金額以下、規模在一定標準以下者，於建築管理規則中明定其得免由建築師設計、監造及營造業承造，並非該建築物無須申請主管機關准許即得建造，上訴人主張系爭雨棚無須申請即得建造，實屬誤會。上訴人上開主張，自無可採。又上訴意旨另指摘新北市政府違章建築認定標準作業流程說明4.2「移請他單位續為辦理」規定：「如認定為非屬建築法第4條之構造物或雜項工作物者等非違章建築構造物者：壹、為新北市合法建築增設一定規模以下構造物處理要點者，免予查報、貳、為下水道工程專案者，移由拆除三組專案辦理。」與被上訴人當庭陳述依系爭處理要點規定免予查報之建築物，仍屬違章建築等語，相互矛盾，足見系爭雨棚實際上非屬建築法第4條所謂供個人或公眾使用之建築物等語，實則，系爭雨棚係屬建築法第4條之建築物，且為未符系爭處理要點得免予查報規定之違章建築，並不適用上開違章建築認定標準作業流程說明4.2之規定，上訴意旨上開主張，尚不影響本件原判決之結論，併此敘明。
㈤綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核其認事用法均
無違誤，並已論明其事實認定之依據及得心證之理由，且對上訴人在原審所為主張如何不採之論證取捨等事項，詳為說明。上訴論旨，無非就原判決業已論駁之事項，持個人主觀之法律見解加以爭執，而指摘原判決違背法令，求予廢棄，尚難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 蕭 惠 芳法官 曹 瑞 卿法官 林 欣 蓉法官 高 愈 杰以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 5 月 8 日
書記官 莊 俊 亨