最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第261號上 訴 人 金阿滿
王章惜共 同訴訟代理人 許文鐘 律師被 上訴 人 南投縣信義鄉公所代 表 人 全志堅訴訟代理人 吳榮昌 律師複 代理 人 林彥君 律師上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國108年1月31日臺中高等行政法院107年度原訴字第6號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣坐落南投縣○○鄉○里○段○○○○里○段○000○號（原住民保留地、使用分區山坡地保育區、使用地類別林業用地、面積115,477平方公尺，下稱系爭土地），所有權人為中華民國，管理機關為原住民族委員會（下稱原民會），被上訴人為管理執行機關。上訴人金阿滿與王章惜均具有原住民身分，斯時系爭土地於原住民保留地網際網路土地管理資訊系統檔內註記之現況使用人為上訴人金阿滿（使用面積為24,000平方公尺）、上訴人王章惜（使用面積為20,000平方公尺）。上訴人於民國107年1月10日向被上訴人申請設定系爭土地農育權登記，經被上訴人審查後，以上訴人金阿滿等人無權占有系爭土地種植茶樹，經原民會訴請返回系爭土地仍在民事上訴審中（第一審判決為臺灣南投地方法院《下稱南投地院》104年度重訴字第62號判決），基於尊重司法原則，在尚未判決確定前歉難辦理相關業務為由，於107年1月19日以信鄉農字第1070001440號函（下稱原處分）否准所請。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，提起行政訴訟，並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被上訴人對於上訴人107年1月10日申請於系爭土地設定農育權之請求，應作成准予申請之行政處分。亦遭臺中高等行政法院（下稱原審）判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)上訴人並無於系爭土地上占有並耕作之事實，系爭土地目前係由證人杜瑞仁、黃秋龍等人非法占有而實質從事耕作：
1.按108年7月3日修正前原住民保留地開發管理辦法（下稱行為時原民地管理辦法）第8條及第9條規定，原住民得申請耕作權或地上權之要件為下列兩者之一：(1)該辦法施行前（即79年3月26日前）由原住民開墾完竣並自行耕作之土地、由該原住民租用造林，並已完成造林之土地；或是(2)由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。經查，被上訴人並無配與上訴人系爭土地，故上訴人得申請取得系爭土地耕作權或地上權之要件，即為上訴人須於79年3月26日前開墾完成系爭土地並自行耕作，或租用系爭土地造林並已完成造林工作。
2.然查，經被上訴人於106年5月8日勘查認定，上訴人於系爭土地並無占有耕作之事實，實際占有人係為不具原住民身分之訴外人即證人杜瑞仁、黃秋龍。又經證人金重路、伍木成、伍木松於107年11月13日準備程序之證詞，上訴人並未有實際耕作之事實，而證人王春發之證詞，雖說明王義發（上訴人金阿滿之公公、上訴人王章惜之祖父）於系爭土地之耕作為一代換一代，惟亦表示其已年老，15年未至山上耕作，未能確實證明上訴人親自耕作之事實。再經證人黃秋龍、杜瑞仁於107年12月11日準備程序之證詞，雖表明其與上訴人係屬合夥共同經營，上訴人出地、渠等出技術方式於系爭土地上種植茶樹，利潤分配為五五分云云，然依103年3月9日黃秋龍、杜瑞仁出具之切結書，其切結自73年起於系爭土地上「自行經營使用管理」，故其證詞核無足採；縱使合夥共同經營為真，然依行為時原民地管理辦法第8條及第9條規定，並無合夥共同經營之方式得以申請耕作權或地上權，且上訴人僅出具土地，僅更證明上訴人並無親自耕作之事實。
3.雖系爭土地於原住民保留地網際網路土地管理資訊系統檔內註記之現況使用人為上訴人，上訴人亦主張被上訴人104年3月31日實地會勘紀錄表則記載上訴人金阿滿與黃秋龍、上訴人王章惜與杜瑞仁分別共同經營使用，益徵上訴人確實占有並耕作系爭土地云云。惟查，該系統資料之現況調查日期為100年4月13日、104年3月31日，經被上訴人另於106年5月8日勘查認定上訴人未於系爭土地耕作，另有他人占有耕作，被上訴人對於非真實之登記，自有義務更正；且原民會另對上訴人及杜瑞仁、黃秋龍等人提起返還土地之民事訴訟，經南投地院104年度重訴字第62號判決金阿滿、黃秋龍、杜瑞仁因無合法占有權源，故應返還占有之系爭土地；另王章惜因係為金阿滿之占有輔助人，無占有事實等情，案經提起上訴，由臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）106年度原重上字第1號審理中。又臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官以杜瑞仁、黃秋龍等人非法竊占系爭土地、擅自墾植，違反水土保持法而以106年度偵字第3502號起訴書提起公訴，顯示被上訴人已確認上訴人並無於系爭土地上耕作，非法將土地轉由杜瑞仁、黃秋龍種植茶葉，積極採取收回系爭土地之作為，其認定並無違誤。
4.依78年核准租用系爭土地之紀錄，第5欄之租用人為王春發等6人，其6人未詳列何人，因王春發為非原住民，故其6人應為非原住民，與被上訴人75年11月10日「信義鄉清理平地人民非法佔用山地保留地審查清冊」之第5欄「佔用人」王春發、曾包興、廖櫻桃、王真和、王秀團、王進祥等6人為相同，並無王義發、王必忠（上訴人金阿滿之前任丈夫）、金阿滿等人，故上訴人主張其接續王義發、王必忠之租用權利云云，並無可採。
5.復查，106年11月20日被上訴人之鄉民代表會對承辦106年5月8日系爭土地會勘人員金重路之詢問，其陳述意旨為會勘紀錄係依現況為記載、土地四鄰證明書係由檢舉人所提供，非由被上訴人或金重路所寫，至於「我們的部分有一些偽造」語義不詳，與前後文比對後，與會勘紀錄並無直接關聯，無法推翻會勘紀錄為真之事實，且證人金重路於107年11月13日準備程序時證述其並無那樣講，故上訴人主張106年5月8日實地會勘紀錄表，係金重路誆騙杜瑞仁、黃秋龍簽名後，再自行填寫內容，金重路亦已承認該會勘紀錄表為其偽造而成云云，核非可採。
6.關於上訴人主張出具土地四鄰證明書之鄰地，因與系爭土地相隔太遠而不適格乙節。經查，出具土地四鄰證明書之伍木松、伍木成，其土地位於沙里仙段200地號及204地號，與系爭土地之距離約150公尺與200公尺，故該鄰地與系爭土地並非太遠，且法無規定僅一線之隔之鄰地才能出具土地四鄰證明書，故上訴人此部分主張亦無足採。
7.綜上，上訴人確實未於系爭土地上自行耕作之事實，核足採信。
(二)因上訴人未有占有系爭土地並耕作之事實，不符合行為時原民地管理辦法第8條申請設定耕作權登記及第9條申請設定地上權登記之要件，被上訴人以原處分否准上訴人對系爭土地農育權之申請，其理由雖有未洽，然已於訴願階段補充理由而已治癒其瑕疵，亦無違反誠信原則，於上開規定之授權範圍並未違反母法即山坡地保育利用條例第37條規定，原處分認事用法並無不當：
1.依108年9月6日修正前原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知（下稱行為時申請作業須知）第3點規定，關於依行為時原民地管理辦法第9條第1項申請設定農育權登記之案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定。各鄉（鎮、市、區）公所對於原民地管理辦法施行前已由原住民開墾完竣之認定，應依其所留存之山地保留地使用清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定，如無上述相關文件可資證明，應依行為時原民地管理辦法第8條、第9條第1項第2款規定，由各公所擬定分配計畫辦理分配。本件被上訴人係設定農育權之審查核定機關，有依職權進行實地調查之權利。
2.辦理原住民保留地設定農育權標準作業程序並無原住民保留地是否進行訴訟中之審查事項，被上訴人原處分否准理由，雖有未洽，然被上訴人嗣以107年4月17日信鄉農字第1070008342號函檢陳訴願答辯書，已敘明：「75年沙里仙段山地保留地銓定地目等則清冊記載旨案地並無訴願人使用。另查75年本鄉清理平地人非法占用山地保留地審查清冊，……，亦無記載訴願人使用，本案申請農育權設定應為原住民保留地開發管理辦法第9條第2款規定由政府配與該原住民之方式。
」亦副知上訴人在案，依行政程序法第114條第1項第2款及第2項規定，原處分已補正，並無違誤，亦無違反誠信原則。
3.關於上訴人主張行為時原民地管理辦法第8條及第9條之授權範圍違反母法即山坡地保育利用條例第37條規定乙節。經查，山坡地保育利用條例第37條授權行政院於79年3月26日訂定發布並施行原民地管理辦法，以對山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或租賃權為目的。核行為時原民地管理辦法第8條及第9條規定，其內容並無違反母法規定，上訴人此部分主張委無可採。
(三)結論：原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷並請求被上訴人對於上訴人107年1月10日申請於系爭土地設定農育權之請求，應作成准予申請之行政處分，為無理由，應予駁回。
四、上訴意旨略謂：
(一)山坡地保育利用條例第37條為行為時原民地管理辦法第8條及第9條之授權母法，該條例業於108年1月9日修正。而上訴人於原審主張行為時原民地管理辦法第8條及第9條對於原住民申請設定耕作權、地上權、農育權所設之條件，係增加母法所無之限制，詎原判決仍援引105年11月30日修正之山坡地保育利用條例資為判決，依中央法規標準法第18條之從新原則，其未適用現行法律判決甚明，應有不適用法規或適用不當之違背法令。
(二)依被上訴人鄉民代表會106年11月20日對金重路之質詢紀錄，足見金重路製作之106年5月8日實地會勘紀錄表二、不利上訴人之記載，均為杜瑞仁、黃秋龍簽名後始填載，形式上塑造出黃秋龍、杜瑞仁均同意該實地會勘紀錄表內容之不實狀況。況該紀錄表二、所謂多次會勘，金重路已於另案民事訴訟（臺中高分院106年度原重上字第1號）準備程序中證述「一年僅會勘一次」，益證金重路若非對系爭土地使用情況不熟稔，即為刻意不實記載。縱金重路於106年5月8日至系爭土地會勘時未發現上訴人於系爭土地耕作，亦無法作為上訴人未在系爭土地耕作之證據，要知上訴人於系爭土地種植茶葉，而茶葉種植流程，除定期除草施肥外，僅有採摘茶葉時會上山，是原判決自無法單以一年會勘一次之紀錄，作為認定上訴人未實際耕作之基礎。足見原判決未審酌上訴人栽種作物之特性，顯與經驗法則不符，而有判決違背論理法則之瑕疵。且被上訴人於原審提出之系爭土地最新地籍資料，登載內容錯誤百出，原判決僅以「時序在後」作為採信之唯一理由，復未交代104年3月31日實地會勘紀錄表及系爭土地104年7月6日地籍資料何以不可採之理由，堪認有不備理由之判決違背法令。
(三)證人王春發於原審107年11月13日準備程序證述其於33年起即在系爭土地耕作，而王義發同時期進入系爭土地耕種，經詢問其上訴人是否有在系爭土地耕作？即回答「我有看過她在那裡種」、「王義發的兒子在做，一代傳一代」等語，縱使證人王春發因年老已15年未至山上耕作，惟仍不妨礙其證明上訴人金阿滿、王義發、王必忠及上訴人王章惜於79年3月26日前即在系爭土地耕作之事實。原判決僅以其證述15年未至山上耕作為由，認定王春發無法確實證明上訴人親自耕作之事實，應有違背論理法則之判決違背法令。
(四)次查，證人黃秋龍、杜瑞仁於原審107年12月11日準備程序證述渠等於70年左右起即在系爭土地分別與王義發（王義發、王必忠死後改與上訴人王章惜）、金阿滿合作種植。而黃秋龍、杜瑞仁103年3月9日出具之切結書地號為沙里仙段197-2地號，與系爭土地為沙里仙段197地號不同。況黃秋龍、杜瑞仁於107年7月16日另案（南投地院107年度訴字第139號）準備程序中提及，該切結書係被上訴人人員以簽署後就可以合法繼續在系爭土地耕種為由，誆騙渠等簽署，可證切結書存有重大瑕疵。惟原判決以此有重大瑕疵之切結書否定證人黃秋龍、杜瑞仁之證詞，應有認定事實違反論理法則之違背法令。另伍木成、伍木松均證述渠等種植沙里仙段200、204地號土地，與系爭土地距離非常遙遠，上訴人部分種植面積甚至在山的另一側，從伍木成、伍木松種植之土地根本看不到，益徵渠等非適格之土地相鄰人，所填載之土地四鄰證明書應無證據能力，亦無證明力。
(五)原判決引述南投地院104年度重訴字第62號判決認定之事實，即上訴人金阿滿欠缺合法權源占用系爭土地，上訴人王章惜則為金阿滿之占有輔助人，然無權占有自以有事實上占用為前提，而占有輔助人則係受他人指示對於物有管領之力者，此二者前提事實均與原判決所認定「顯示被上訴人已確認上訴人並無於系爭土地耕作」之事實矛盾，應有判決理由矛盾之違背法令。
(六)原判決審酌78年核准租用系爭土地之紀錄，第5欄之租用人載明為王春發等6人，惟其6人未詳列何人，逕認「因王春發為非原住民，故其6人應為非原住民」，推論理由完全未敘明，堪認有判決不備理由之瑕疵。而75年11月10日信義鄉清理平地人民非法佔用山地保留地審查清冊，係被上訴人為了清理非原住民非法佔用山地保留地所作之清冊，而上訴人均具有原住民身分，自不會登載其中，原判決援引該清冊為不利上訴人之認定，認事用法顯有違誤。且78年核准租用系爭土地之紀錄，「王春發等6人」究竟有無包含王義發、王必忠、上訴人金阿滿等人一事，應調查原始核准公文始為正辦，惟被上訴人對於該核准租用公文始終拒絕提出，原審未依職權調查，並有判決不適用法規之違背法令。
(七)原判決續以原處分否准理由，雖有未洽，然被上訴人嗣以訴願答辯書補正理由云云，據以維持原處分。然該答辯書所稱75年地目等則清冊，業經內政部於89年9月13日發函表示地目等則之記載已與土地使用現況不符，詎被上訴人仍依據與現況不符之地目等則清冊認定上訴人未於系爭土地使用，難認已事後補正違法行政處分。原判決對此節未說明不予採信之理由，應有不備理由之違法。
(八)依原判決意旨，縱上訴人無法提供文件證明渠等於原民地管理辦法施行前已由渠等開墾完竣之事實，被上訴人亦應有擬定分配計畫辦理土地分配之義務。然被上訴人違法怠於行使公權力在先，上訴人無奈之下只得依法申請農育權，卻又遭被上訴人否准，堪認本件否准申請之原處分應有違反誠信原則。原判決未察上情，應有不備理由之違背法令。
(九)山坡地保育利用條例第37條前段原規定「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。」而108年修正後同條第1項則規定「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，『應』輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。」而原民地管理辦法第1條明定係依山坡地保育利用條例第37條規定授權訂定，依司法院釋字第268號、第274號、第313號、第360號解釋意旨，其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制。惟行為時原民地管理辦法第9條規定對於原住民申請設定地上權、農育權，限制須在該管理辦法施行前已完成造林或具有造林能力者始得申請，顯增加母法所無之限制，而此核為對年輕一輩原住民申請公法上權利之客觀條件限制。且條文本身亦未見輔導原住民之精神，顯已逾越母法授權之範圍，與法律保留原則尚有未符。原判決怠於行使規範審查權，對於被上訴人援用違憲命令所為之行政處分予以維持，應有不適用法規或適用不當之判決違背法令等語。
五、本院查：
(一)按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。
是關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議，作成法律上判斷，其判斷基準時點，應以行政法院裁判時之法律及事實狀態為準。本件上訴人於107年1月10日向被上訴人提出於系爭土地設定農育權之申請，因不服原處分予以否准，提起課予義務訴訟，經原審法院於108年1月17日言詞辯論終結，其間相關應適用之法令先後有所變動，詳如下述，惟依上開說明，本件自應適用現行法令，合先指明。
(二)修正前之法令：
1.108年1月9日修正公布前山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權
、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」
2.108年7月3日修正發布前原民地管理辦法第1條規定：「本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之。」第7條規定：「中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。」第8條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」第9條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」第12條規定：「（第1項）原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。（第2項）為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設定地上權。（第3項）前2項土地面積合計每戶不得超過零點一公頃。（第4項）第1項及第2項之地上權，應由原住民會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記。」
3.108年9月6日修正發布前申請作業須知第1點規定：「原住民族委員會（以下簡稱本會）為辦理原住民保留地所有權之移轉及登記，特訂定本要點。」第2點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第8條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」第3點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第9條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定農育權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」第4點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第12條第4項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定地上權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」第5點規定：「原住民於設定耕作權、地上權或農育權登記滿5年申請所有權移轉登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報直轄市、縣（市）政府核定。」
4.應予說明者，99年2月3日修正公布、99年8月3日施行前之民法第832條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」嗣該條修正為：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」復同時修正增訂第850條之1規定：「稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權。」是在上開民法修正規定施行前之法令，所稱之地上權，其應係指修正施行前之民法第832條之地上權，固無疑問；惟尚有甚多法令於上開民法規定修正施行後未及修正，前引之修正前山坡地保育利用條例及原民地管理辦法即其適例，故該條例第37條所稱之地上權，其內容涵蓋現行民法第832條之普通地上權，亦涵蓋現行民法第850條之1之農育權；該辦法第9條及第12條所稱之地上權，分別係指現行民法第850條之1之農育權及第832條之普通地上權；而前引之修正前申請作業須知第3點及第5點，則在104年3月4日依上開現行民法規定，修正發布增設農育權之申請設定，其並未牴觸其上位法令山坡地保育利用條例及原民地管理辦法。
(三)現行法令：
1.108年1月9日修正公布山坡地保育利用條例第37條規定：「（第1項）山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。……（第6項）原住民保留地之所有權取得資格條件與程序、開發利用與出租、出租衍生收益之管理運用及其他輔導管理相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之。」修正之第1項立法說明以：「1.原條文所定之『山地保留地』修正為『原住民保留地』，另增列輔導原住民取得相關權利之除外情形，並刪除設定耕作權、地上權繼續經營滿5年始取得土地所有權之限制，後列為第1項，說明如下：（1）土地法第14條第1項及水利法第83條規定之土地不得私有，爰不予輔導原住民取得此類土地相關權利。另依內政部106年2月22日修正之『土地法第十四條第一項各款規定不得私有土地劃定原則』，各直轄市、縣（市）地政機關劃定土地法第14條第1項各款規定不得私有土地，如涉及原住民申請經公產管理機關同意配合提供增、劃編原住民保留地者、已奉核定增、劃編為原住民保留地者，及已設定耕作權、地上權或農育權之原住民保留地者，排除劃入不得私有土地範圍，併予敘明。（2）原住民依原條文及其授權訂定之原住民保留地開發管理辦法（下稱原開辦法）第8條、第9條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經營滿5年取得所有權。考量該等土地或於原開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿5年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿5年之限制，將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記」；修正之第6項立法說明以：「為期授權辦法之授權目的、範圍及內容符合法律授權明確性原則，並由原住民族專責主管機關訂定該辦法，爰將原條文末段移列為第6項，授權事項說明如下：（1）取得原住民保留地所有權之資格條件與程序，包含本條例本次修正施行前已依法取得他項權利，惟尚未取得所有權者，其所有權移轉登記之處理方式。（2）原住民保留地開發利用及出租之相關事項。（3）原住民保留地出租衍生收益係供原住民保留地管理及經濟建設之用，相關管理運用事項。（4）與原住民保留地相關之其他輔導管理事項。（5）原條文係授權行政院訂定原住民保留地開發管理辦法。考量立法當時尚未成立原住民族專責主管機關，而原住民族相關事務現已統一由原住民族委員會主管，爰修正由中央原住民族主管機關訂定。」
2.108年7月3日修正發布原民地管理辦法第1條規定：「本辦法依山坡地保育利用條例第37條第6項規定訂定之。」第7條規定：「中央主管機關應輔導原住民取得原住民保留地承租權或無償取得原住民保留地所有權。」第17條規定：「（第1項）原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。（第2項）前項申請案由鄉（鎮、市、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並公告30日，期滿無人異議，報請直轄市、縣（市）主管機關核定後，向土地所在地登記機關辦理所有權移轉登記。（第3項）原住民申請取得第1項第3款及經劃編、增編為原住民保留地之土地所有權者，得免經前項公告30日之程序。（第4項）第1項第3款原住民保留地，因實施都市計畫變更使用分區或非都市土地變更編定土地使用類別者，得辦理所有權移轉登記。（第5項）第1項第3款之權利存續期間屆滿，仍得辦理所有權移轉登記；原耕作權人、地上權人或農育權人死亡者，其繼承人得申請無償取得所有權。」第20條規定：「（第1項）鄉（鎮、市、區）公所就轄內依法收回或尚未分配之原住民保留地，得擬具分配計畫提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並公告30日後，受理申請分配，並按下列順序辦理分配與轄區內之原住民：一、原受配原住民保留地面積未達第10條最高限額，且與該土地具有傳統淵源關係。二、尚未受配。三、因土地徵收條例第11條規定達成協議、徵收或撥用，致原住民保留地面積減少。（第2項）鄉（鎮、市、區）公所受理前項申請分配案後，應依第17條第2項程序辦理。……」並刪除前引之同辦法第8條、第9條及第12條。
3.108年9月6日修正發布原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知全文16點，第1點規定：「原住民族委員會（以下簡稱本會）為辦理原住民保留地各種用地之申請案件及授權，並簡化作業程序，特訂定本須知。」第2點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第17條規定，原住民申請無償取得原住民保留地所有權之申請案件，及依原住民保留地開發管理辦法第20條規定，原住民申請公告分配原住民保留地之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報直轄市、縣（市）政府核定。」，前引之同須知第3點、第4點及第5點均予刪除。
(四)由以上法令之修正內容及相關立法說明可知，山坡地保育利用條例第37條於108年1月9日之修正，對於如何使原住民取得原住民保留地，在觀念上有重大改變，其考量該等土地或於原民地管理辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用，應將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記，而非再依修正前原民地管理辦法第8條、第9條及第12條規定之制度，須先申請設定原住民保留地耕作權、農育權或地上權，繼續經營滿5年始得申請取得所有權。且查現行法令已完全廢除修正前舊法關於申請耕作權、農育權或地上權規定，並無關於舊法上開相關規定於舊法失效後繼續適用之特別規定，自憲法或新法立法意旨，亦無從作此解釋，故本件自應依前揭現行法令以為裁判之依據。
(五)經查，本件原審言詞辯論終結時山坡地保育利用條例第37條業已修正，原判決未予適用，尚有未合。惟依前述，現制取消農育權之登記申請，改採取直接為無償取得所有權之申請，是上訴人於107年1月10日所為農育權之設定申請，已因上開制度之簡化及改變，而使得上訴人之請求欠缺必要性與實效性，上訴人於原審之訴核屬無權利保護之必要，欠缺實體判決要件，於法不合，原判決予以駁回，理由雖迥不相同，惟其結論應為正當，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又本件既欠缺實體判決要件，本院無庸再就實體上有無理由予以審酌，上訴意旨所為實體上之指摘，本院不予論述，併此指明。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 陳 國 成法官 蘇 嫊 娟法官 鍾 啟 煌法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
書記官 蘇 婉 婷