最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第225號上 訴 人 勞動部代 表 人 許銘春訴訟代理人 馮春碧被 上訴 人 NGUYEN DINH TIEN（阮庭進）
億栓實業股份有限公司代 表 人 楊聰順上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國108年5月9日臺北高等行政法院107年度訴字第1646號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：被上訴人億栓實業股份有限公司（下稱億栓公司），經上訴人以民國104年4月7日勞動發事字第1040730521號函許可聘僱越南籍之被上訴人NGUYEN DINH TIEN（中文名：阮庭進；護照號碼：M0000000，下稱阮庭進）從事製造業工作，並於107年3月22日聘僱期滿前，復申經上訴人以107年1月26日勞動發事字第1071228226號函（下稱上訴人107年1月26日函）核發聘僱許可，聘僱許可期間至110年3月23日止。嗣上訴人以被上訴人阮庭進犯賭博罪，經臺灣彰化地方法院107年4月10日107年度簡字第454號刑事簡易判決（下稱系爭刑事簡易判決）有罪，依就業服務法第73條第6款及第74條第1項規定，以107年5月10日勞動發管字第1070506750號函（下稱原處分）廢止107年1月26日函所核發之聘僱許可，且不得再於中華民國境內工作，並說明被上訴人阮庭進之刑如已執行完畢，應由被上訴人億栓公司於文到後14日內辦理手續使其出國；若尚未執行完畢，則由內政部移民署於執行完畢赦免後，依入出國及移民法相關規定遣送出國。被上訴人等不服，提起訴願，經決定駁回，被上訴人等猶未甘服，循序提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分，經原審法院107年度訴字第1646號判決(下稱原判決)撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服，提起本件上訴。
二、被上訴人等起訴主張及上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）賭博行為，不分中外，自古以來，已存在於人類社會中，並非由於其邪惡與危害社會共同利益的本質，而是因其違反了當時、當地之道德規範、公眾意見與社會政策，故為法律所禁止，而成為犯罪行為之一種，此種「非道德犯罪行為」是否應成立犯罪本有討論之空間。故刑法第266條第1項但書尚且規定「但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」而離島建設條例第10條之2亦有「離島觀光賭場設置」之規定。另政府依據公益彩券發行條例所發行之彩券，雖亦有「賭博」之意涵，但因有「公益彩券發行條例」以及「公益彩券管理辦法」為法源依據，故不會構成賭博罪，足證賭博行為並非一概入罪。再參酌行為時刑法第266條第1項規定賭博罪之最高本刑僅為罰金銀元1,000元，核屬立法政策裁量予以低度制裁者。被上訴人阮庭進為越南籍之外國人，係於農曆過年期間在越南雜貨店內向林宜芳簽注越南樂透彩，賭金僅為新臺幣(下同) 820元，是其具體行為破壞該條款所保護法益之情節亦屬輕微，難認被上訴人阮庭進違反我國法令，情節重大。
（二）就業服務法第73條第6款「違反其他中華民國法令，情節重大」之概念，當以外國人所為嚴重破壞我國社會安全法秩序者為其核心，僅單純以行為所違背特定法令，經法院判處有罪，即認屬於違背法令情節重大者，其標準並不適當。一則泛以行為樣態所違反之罪章名，而非以立法者所選擇之制裁強度來認定立法政策所欲保護之法益高低，已有失偏頗；二則未斟酌具體行為破壞法令所欲保護法益之強度，亦有失周延。上訴人以被上訴人阮庭進所違背者為刑法第266條第1項之賭博罪，且經系爭刑事簡易判決判處有罪，然未釐清所違背法令所保護法益之高度，也未斟酌行為破壞法益之強度，遽認被上訴人阮庭進該當於就業服務法第73條第6款「違反其他中華民國法令，情節重大」之概念。其法律之適用及解釋，並未遵守一般評價標準，且其在裁處手段與所欲實現之目的間，與比例原則所要求之「必要性」、「適當性」及「衡平性」原則相悖，自屬裁量違法，應予撤銷等由為據。
四、上訴意旨略以：
（一）按刑法第266條之立法意旨，賭博為侵害社會法益之犯罪，其保護的法益為社會之公序良俗。系爭規定之法定刑已賦予檢察官及法院針對行為人犯罪情節之輕重，施以不同程度處罰之裁量空間，配合刑事訴訟法第253條微罪不舉、第253條之1緩起訴、刑法第61條免除其刑等規定，應足以避免過苛之刑罰。是則，雖賭博行為非一概入罪，然被上訴人阮庭進係至非法之越南樂透簽賭站下注，助長歪風，既經檢察官偵查起訴，並經法院審判有罪，足證其行為無可憫恕，嚴重侵害社會法益，已合致上訴人執管就業服務法第42條及第73條第6款「違反其他中華民國法令，情節重大」之規定，參酌司法院釋字第646號解釋意旨，上訴人為達維護社會安寧，公共安全，並保護國民之目的，尚難驟認上訴人對被上訴人阮庭進工作權之限制，與所保護法益之重要性及行為對法益危害之程度，顯失均衡，而有違比例原則。
（二）上訴人廢止聘僱許可，事涉外國人工作權益至鉅，為免恣意侵害外國人之工作權益，就業服務法第73條第6款規定於行政先例，限以外國人經檢察官偵結起訴，或經地方法院一審判決有罪，作為依上開規定廢止外國人聘僱許可之依據；上訴人為尋求對法益保護與人民權益限制之平衡，以外國人經檢察官偵結起訴，或經地方法院一審判決有罪，始發動行政處分，係在合乎事理而具有可支持性之事實基礎上所為合理之決定，是系爭處分手段具有必要性，上訴人認事用法，並無違誤。
（三）被上訴人阮庭進自104年3月22日起即由上訴人核發聘僱許可從事工作，其迄至107年2月13日被查獲涉賭博罪為止，已在臺工作及生活約3年，所侵害之社會法益尚難以其語言不通及不理解我國法令而得予以適法從輕。上訴人基於維護社會安全之行政管理目的依法處分，並無不當。被上訴人阮庭進非法賭博已罔顧法律禁止規範，擾亂社會秩序，實值非難，所為更已違反就業服務法第42條外國人在臺工作不得有妨礙社會安定之立法意旨。
五、本院查：
(一)就業服務法第73條第6款規定：「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：……六、違反其他中華民國法令，情節重大。……」第74條第1項規定：「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」次按人民對行政機關根據不確定法律概念所作成之行政決定，提起行政爭訟時，基於憲法保障人民基本權利及訴訟權之精神，行政法院原則上應對該行政決定之合法性，為全面之審查。僅對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度。本件被上訴人阮庭進違反其他中華民國法令，情節是否重大，行政法院有完全之審查權限，尚不屬前述行政機關之判斷餘地。至於該情節是否重大，應以外國人行為所破壞立法所保護之法益是否重大，以及個案具體行為態樣所破壞法益程度是否重大，二者綜合加以整體判斷。
(二)上訴人雖指被上訴人阮庭進係至非法之越南樂透簽賭站下注，助長歪風，既經檢察官偵查起訴，並經法院審判有罪，足證其行為無可憫恕，嚴重侵害社會法益，已合致上訴人執管就業服務法第42條及第73條第6款「違反其他中華民國法令，情節重大」之規定等等。但查，被上訴人億栓公司，經上訴人許可聘僱越南籍之被上訴人阮庭進從事製造業工作，並於107年3月22日聘僱期滿前，復申經上訴人核發聘僱許可，聘僱許可期間至110年3月23日止。被上訴人阮庭進係於107年2月13日晚間6時10分許，在訴外人林宜芳經營之越南雜貨店，向林宜芳簽注越南樂透彩，而交付820元之賭金給林宜芳，為警當場查獲，被上訴人阮庭進因所為係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，經處罰金2,000元，業經原審查明屬實。被上訴人阮庭進違法行為所破壞法益，立法政策依當時刑法第266條第1項規定賭博罪之最高本刑僅為罰金銀元1,000元，所破壞立法所保護之法益尚非重大。而且被上訴人阮庭進上述所為，雖構成刑法第266條第1項前段之賭博罪，但其係適逢於農曆過年期間在越南雜貨店內簽注越南樂透彩，賭金僅為820元，衡諸農曆年節期間博奕較為常見之社會民情，本件個案具體行為態樣所破壞法益程度亦難謂重大，尚不能以被上訴人阮庭進之行為經偵查起訴，並經法院審判有罪，即遽認其行為無可憫恕，嚴重侵害社會法益；亦不能以非法賭博罔顧法律禁止規範，擾亂社會秩序，應予非難，即認已有妨礙社會安定而達重大情節。上訴人此部分主張，非為可採。
(三)本件被上訴人阮庭進違反其他中華民國法令，情節是否重大，應以外國人行為所破壞立法所保護之法益是否重大，以及個案具體行為態樣所破壞法益程度是否重大，二者綜合加以整體判斷，已如前述。並非外國人違反法令之行為一經檢察官偵結起訴，或經地方法院一審判決有罪，即屬情節重大。
上訴人指以外國人經檢察官偵結起訴，或經地方法院一審判決有罪，作為情節重大行政處分之依據，尚非可採。
(四)綜上所述，本件被上訴人阮庭進之違反法令行為依其所破壞立法所保護之法益及具體行為態樣破壞法益程度，綜合加以整體判斷，情節尚非重大。原審因而撤銷訴願決定及原處分，依上說明，於法核無違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 24 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳法官 蘇 嫊 娟法官 鍾 啟 煌法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
書記官 蔡 宜 婷