最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第239號上 訴 人 李明瑾
李思猛李鍵聲李靜宜共 同訴訟代理人 錢炳村 律師被 上訴 人 新竹縣政府代 表 人 楊文科訴訟代理人 賴攸展上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國107年8月28日臺北高等行政法院107年度訴字第608號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人由邱鏡淳變更為楊文科，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人共有之新竹縣○○市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），前經被上訴人所屬稅捐稽徵局（下稱稅捐局）認屬建造房屋應保留之法定空地而課徵地價稅。上訴人於民國105年6月6日請求被上訴人確認系爭土地為「新竹縣政府建設局（67）竹鄉建字第85號建造執照（下稱系爭建照）」依法留設之私設道路而非法定空地，經被上訴人以105年6月27日府工建字第1050077793號函（下稱被上訴人105年6月27日函）請上訴人向新竹縣竹北市公所（下稱竹北市公所）查詢，上訴人提起訴願，經內政部認被上訴人有認定系爭土地是否為建築基地應留設之法定空地之權利，乃以105年12月26日台內訴字第1050095334號訴願決定（下稱前訴願決定）撤銷被上訴人105年6月27日函，由被上訴人於2個月內另為適法之處分。嗣上訴人以106年10月18日申請書，請求被上訴人依前訴願決定意旨，確認系爭土地是否屬系爭建照依法留設之法定空地，經被上訴人以106年12月4日府工建字第1060165939號函（下稱系爭函）復上訴人，系爭土地屬建築法第11條所稱之法定空地。上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，提起行政訴訟，並聲明：㈠訴願決定及原處分（指系爭函）均撤銷；㈡被上訴人對於上訴人106年10月18日之申請事件，應作成確認系爭土地即現供竹北巿文昌街31巷使用巷道，係利用以低於法定建蔽率仍可建築利用之空地私設之道路之行政處分，嗣經臺北高等行政法院（下稱原審）107年度訴字第608號判決（下稱原判決）駁回，上訴人遂提起上訴。
三、上訴人起訴之主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠比對系爭建照其中面積計算表（下稱系爭計算表），系爭土地係系爭建照之私設通路，即為系爭計算表所示「④道路用地：……=270.45㎡」且未在③使用基地中扣除，故該「私設通路」已計入建築基地範圍，自屬建築房屋應留設之法定空地；又系爭土地原就以私設通路計入法定空地申請建築執照，而該私設通路為連接主要出入口至建築線，為申請建築執照之要件之一，縱使供公眾通行，尚無礙其為法定空地之認定。㈡建築基地上應留設一定比率空地之規範，其規範意旨無非為都市保留相當之戶外空間，防止建築用地作過份稠密使用，並有助於提供建築物日照、採光、通風、景觀、防火、安全等功能，以增進居住環境之舒適、安全及衛生，維護優良之生活品質。其與私有土地因長久提供公用之事實，形成既成道路而於一定要件下成立公用地役關係，因而使所有權人對土地無自由使用收益權益，形成因公益特別犧牲而須補償之情形，有極為明顯之差異，此亦係司法院釋字第400號解釋理由有特別闡明。㈢參酌內政部106年3月28日內授營建管字第1060804569號函釋意旨，系爭土地係屬私設通路，屬實施容積管制前基地內之私設通路，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，惟已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之法定空地。又縱使系爭土地供公眾通行，尚無礙其為法定空地之認定，故原處分並無上訴人所稱違反法律不溯及既往原則之情事。㈣訴願決定之理由欄二已敘明其實體理由及法律依據，上訴人得以瞭解訴願機關作成訴願決定之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷訴願決定是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並無理由不備情形，未違反行政程序法第5條規定。㈤按系爭建照相關圖說所載圖示，「建築基地」範圍係包含建築物之建築面積、法定空地及私設通路等；又圖說之系爭計算表中「使用基地」面積計算係以土地面積扣除未計入基地範圍之土地面積，其中扣除算式並無私設通路面積；另建蔽率計算式係以「壹樓面積」除以「使用面積」，並未扣除私設通路面積；再參照使用執照申請書所載基地面積與建造執照變更設計之面積相符，此見使用執照係依建造執照變更設計內容為核發憑據，並未有減少（變更）建築基地範圍及面積，故本件建築基地之私設通路係屬建築基地範圍並無違誤。惟實施容積管制前基地內之私設通路，如依當時法令規定檢討，雖未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，惟該私設通路已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之法定空地。上訴人主張系爭土地既計入基地範圍（全部基地）為2667㎡，扣除建築面積及法定空地，尚有1049.77㎡為屬尚得利用之空地，即使以使用基地計算，亦有228.77㎡屬尚得利用之空地，故私設道路部分顯非屬土地稅減免規則第9條但書之建造房屋應保留之法定空地云云，亦非可採等詞，為其判斷之基礎，因而駁回上訴人於第一審之訴。
五、上訴意旨略以：㈠從系爭計算表即可知建築面積(970.34㎡)＋法定空地(646.89㎡)＋道路用地(270.45㎡)＞使用基地(1846㎡)，故「道路用地」顯非在「使用基地」即建築基地內。故以使用基地計算，仍有228.77㎡屬尚得利用之空地，故道路用地顯非屬土地稅減免規則第9條但書之建造房屋應保留之法定空地，而現既為道路，即應依該條前段減免之。㈡被上訴人應稅捐局之請，既以100年6月15日府工建字第1000071137號函及100年7月20日府工建字第1000089011號函作成解釋，認為一宗土地縱屬建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之「法定空地」，但依其用途尚可區分「為其『所應』配合留設之法定空地」及以「未超過建蔽率尚得建築利用之空地」兩種。準此，「私設道路」縱已列入建築基地之一部分，但是否確屬「為配合建築房屋『所應』留設之法定空地『部分』」，依法仍應以其在附圖內所標註之「位置」及依其「地籍套繪圖」為認定依據，從而本件「私設道路」即「竹北市○○街○○巷」使用之系爭土地，究係利用為其「所應」配合留設之法定空地所闢建者，抑或係以「未超過建蔽率尚得建築利用之部分」，即利用其屬尚得建築利用之剩餘「空地」所開闢者？原審未依上訴人之聲請調查證據，只憑被上訴人一面之詞，徒以「自為建築基地之一部分」即推斷屬「所應」配合留設之法定空地，損害上訴人之權益。㈢「空地」與「法定空地」在法律上，有其不同之意涵。系爭土地被視為已計入核發系爭建照之時點係發生於00年間，當時適用之建築法第1l條「所應保留之空地」條文，未有「法定」二字，被上訴人未注意及此，仍執修訂後之現行條文「確認」系爭土地即屬「建築法第11條所稱之法定空地」，顯然有以「新法」改變其原有法律效果之虞，違反法律不溯既往原則。㈣系爭土地係於67年8月18日即已領得系爭建照之基地，先行分割，而成為另一獨立的一宗土地之事實，顯發生於內政部「建築基地法定空地分割辦法」（75年1月31日訂定）尚未發布實施之前就已完成，脫離其基地範圍，事實上根本不存在有必要再從基地分割之問題。以此而論，系爭土地是否能視為已計入「同一宗建築基地範圍」，即大有疑問。參照本院76年度判字第1109號判決「房屋之起造人於建築法之限制規定之外，所自願設置供公眾通行之巷道經主管建造執照機關核准後，即已攸關公益，當無許事後任意翻覆改為房屋法定空地之理」之意旨，本件當時顯在建築法之限制規定外，且既已自願設置供公眾通行之巷道經主管建築機關核准後，當無再列入法定空地之理。㈤土地是否屬建造房屋所應配合留設之空地部分，須有其執照及附圖內所標註「留設之空地位置」並經辦理空地地籍「套繪圖」作為根據，始能確定，為建築基地法定空地分割辦法第2條所確立。該辦法得否溯及既往適用於69年間法律事實效果已終結事件，姑且不問；惟對系爭土地是否為建造房屋所應配合留設之空地部分，既經原授權辦理核發建造執照機關之竹北市公所出具96年7月25日竹市工字第0960016511號函明確表明：「本市○○段○○○○號土地，是否屬建造房屋應保留之法定空地乙案，因民國78年以前本所核發之執照並無辦理套繪業務，故無從查明」等語，在被上訴人未提出反證前，對竹北市公所之證明，依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第281條、第355條規定，理應認定該文書之內容應屬真實而承認其存在，不能作出與其相牴觸的決定。原判決不察，對於已受「法律推定」的存在事實不予斟酌，只憑被上訴人片面之詞即遽予「推定」系爭土地屬該辦法第2條規定之建造執照及附圖內所應標註留設之「空地位置」所在，顯見判決理由與事實存有矛盾。㈥系爭土地是否屬建造房屋所應配合留設空地部分之爭訟，稅捐局向本院107年度判字第137號判決發回更審之臺灣新竹地方法院，以訴狀承認「該建案依法應保留之法定空地面積646.89㎡究係坐落於何筆地號土地之上，難以究明」在案，對事實之確認極具關鍵，亦有參採價值等語。
六、本院查：㈠按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機
關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」可知，須人民就其依法申請之案件，行政機關怠為行政處分或為否准之行政處分，人民始得依上述規定提起課予義務訴訟；是若人民依法並無申請行政機關為行政處分之請求權存在，則其申請因非屬「依法」申請，則其據以提起行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟，即屬起訴不備其他要件，而其情形又無從補正，應依同法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回之。另所謂行政處分，依訴願法第3條第1項、行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。茍行政機關之行為未對外發生法律效果者，或僅為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟。
㈡建築法第11條規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為供
建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」就建築基地應留設法定空地之規範，乃基於建築管理之考量，以落實維護安全及景觀等公共利益之目的。法定空地之留設，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，對於土地所有人行使對土地之使用權能，產生一定之限制，故建造執照中包括法定空地如何留設，乃行政機關對於公法上具體事件，所為直接對外發生效力之決定，係屬行政處分。準此，系爭土地是否屬於系爭建照依法留設之法定空地，於系爭建照核發行政處分作成時即已對外發生法律效力，且相關案卷由核發系爭建照之機關所掌管，該等事實由核發系爭建照之機關調卷查詢較易知悉，為便於民眾瞭解土地是否為建造房屋應保留之法定空地及便利地政事務所、稅捐機關辦理土地分割合併、減免稅捐等，依法需查明土地是否為建築基地之法定空地，故核發建築執照機關通常會提供查詢土地是否為法定空地之服務，並就查詢結果發給法定空地證明，然此非謂建築法第11條賦予人民得請求主管機關查明法定空地為函復之請求權，而無足為人民所得據為請求之依據。是上訴人以106年10月18日申請書，請求被上訴人依前訴願決定意旨，確認系爭土地是否屬系爭建照依法留設之法定空地，經被上訴人以系爭函復略謂：「……經查竹北市公所核發67竹鄉建字第85號建造執照相關資料，比對竹北市○○○段○○○○○○號（重測後為華興段685地號）土地係上開執照之私設通路，而該『私設通路』已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之法定空地。……」等語，無非係就上訴人申請查明事項，依據檔存資料所載系爭土地是否為已核發系爭建照之建築基地之法定空地，並將查詢結果函復上訴人，足見系爭函僅為既存事實之敘述，核屬觀念通知，並不直接對外發生公法上權利義務得喪變更之法律效果，自非屬行政處分。上訴人認系爭函為行政處分，提起課予義務訴訟，並聲明：㈠訴願決定及原處分（指系爭函）均撤銷；㈡被上訴人對於上訴人106年10月18日之申請事件，應作成確認系爭土地即現供竹北巿文昌街31巷使用巷道，係利用以低於法定建蔽率仍可建築利用之空地私設之道路之行政處分，依上述規定及說明，即欠缺起訴要件。原審原應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定駁回上訴人之訴，卻以其訴為無理由，從實體上駁回上訴人之訴，雖有不當，惟應駁回之結論並無不同，仍應予以維持。
㈢本件上訴人所提課予義務訴訟，既屬起訴不備其他要件，而
其情形又無從補正，應以裁定駁回之，則其實體上之主張及陳述，已毋庸審論，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 蕭 惠 芳法官 林 欣 蓉法官 高 愈 杰法官 曹 瑞 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 莊 子 誼