最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第358號上 訴 人 日商丸紅國際股份有限公司（即丸紅株式會社）代 表 人 柴田有之訴訟代理人 劉志鵬 律師
黃馨慧 律師李惠貞 律師（兼送達代收人）被 上訴 人 交通部鐵道局（即改制前交通部高速鐵路工程局）代 表 人 胡湘麟訴訟代理人 孔繁琦 律師
黃豐玢 律師賴雪梅 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國108年1月10日臺北高等行政法院106年度訴更一字第1號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人參與被上訴人辦理之「臺灣桃園國際機場聯外捷運系統建設計畫機電系統統包工程」採購案（下稱系爭採購案）。嗣被上訴人認為上訴人有違反政府採購法第65條規定轉包之情形，依同法第101條第1項第11款規定，以民國102年2月22日高鐵三字第1020003547號函通知上訴人將刊登政府採購公報（下稱原處分）。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以102年3月27日高鐵三字第1020005731號函維持原處分之決定。上訴人仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴審議判斷駁回，遂提起撤銷訴訟，請求撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。經臺北高等行政法院102年度訴字第1882號（下稱前審）審理中，被上訴人對上訴人所為刊登政府採購公報決定已執行完畢，刊登期間為生效日102年11月1日至103年10月31日計1年，上訴人乃變更訴之聲明為確認原處分違法，嗣經前審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，經本院105年度判字第660號判決（下稱發回判決）廢棄前審判決，發回臺北高等行政法院更為審理。復經臺北高等行政法院仍以106年度訴更一字第1號判決（下稱原判決）駁回後，上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
三、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠系爭採購案之「號誌系統設計工作」與主要部分之其他成分是否具有不可分性而構成系爭採購案之重要部分，交由Invensys Rail Limited（下稱英維思公司）代為履行，有影響工程品質之虞，構成違法轉包：⒈上訴人與川崎重工業株式會社（下稱川崎重工）及株式會社日立製作所（下稱日立製作所）聯合承攬系爭採購案，並於95年1月12日與被上訴人簽訂機電系統統包工程契約，上訴人為代表廠商，主辦項目為號誌系統及行車控制系統工程、通訊系統工程、中央監控系統工程、月台門系統工程、機廠維修設備工程、機廠土建及其他機電設備工程、軌道工程及系統整合測試；川崎重工主辦項目為電聯車工程；日立製作所主辦項目為供電系統工程。依投標須知第50條所規定主要部分中之「車輛系統之完整車組／列車、車體及轉向架等3項之設計、製造、組裝」及「供電系統之設計及測試」分別由第2、3成員自行履行，而「號誌系統之設計及聯鎖設備、列車偵測系統、電動轉轍器等3項設備之安裝、測試」部分則由第1成員即上訴人自行履行，該部分即屬政府採購法第65條及系爭採購案契約一般條款（下稱一般條款）3.1禁止轉包部分。申言之，前揭由上訴人所主辦之「號誌系統及行車控制系統工程、通訊系統工程、中央監控系統工程、月台門系統工程、機廠維修設備工程、機廠土建及其他機電設備工程、軌道工程及系統整合測試」（下稱系爭工程）中，除已於投標須知明定禁止轉包而應自行履行之「號誌系統之設計及聯鎖設備、列車偵測系統、電動轉轍器等3項設備之安裝、測試」等主要部分外，其餘各項目（如：行車控制系統工程、通訊系統工程、中央監控系統工程、月台門系統工程、機廠維修設備工程、機廠土建及其他機電設備工程、軌道工程及系統整合測試；甚或聯鎖設備、列車偵測系統、電動轉轍器等3項設備之製造）均非屬系爭工程之主要部分而得分包由其他廠商代為履行；與上訴人共同投標之川崎重工及日立製作所分別主辦的電聯車工程，則亦係各就「車輛系統之完整車組／列車、車體及轉向架等3項之設計、製造、組裝」及「供電系統之設計及測試」等主要部分不得轉包其他廠商代為履行。而共同投標協議書、投標須知既已有明文，衡情上訴人對於其與被上訴人就系爭採購案之招標文件標示應由上訴人自行履行之主要部分有約定不得轉包乙節，自無不知之理。⒉按系爭採購案契約主文第5條約定及業主需求(Ⅱ)機電系統功能規範─號誌及行車控制系統篇、第3.2.1條可知，上訴人所主辦項目之一「號誌系統」，應包括之功能及元件甚多，故號誌系統之設計內容自應包括上開該條細項功能，而投標須知既已明定禁止轉包而應自行履行者乃「號誌系統」之「設計」，則其餘與「號誌系統」有關之製造、安裝、測試等項目，始屬得分包交由其他廠商代為履行之項目至明。⒊觀諸上訴人提送之號誌系統綱要設計0版之號誌系統之概觀及整體系統架構圖所示，號誌系統軟體控制布置於各車站、軌道、機廠及電聯車車輛上之號誌硬體，號誌系統中之自動列車監視（ATS）控制系統，則掌管整體捷運設施之運作，並掌控列車速度與班距等事項。復依據上訴人所提送核定之號誌系統品質計畫0版─號誌及行車控制系統設計自主檢查表「功能規範」項下所示，已將號誌系統必須滿足業主需求（Ⅰ）工作範圍、服務需求及一般規定第2.1節（機電系統工作範圍）、第3.2.1.(2)款（系統容量）及第3.2.5款（號誌及行車控制系統）規定，支援同一路線上同時提供兩種列車營運服務。號誌系統設計係直接攸關列車運轉功能與安全性，且與後續的主要部分聯鎖設備、列車偵測系統、電動轉轍器等設備之安裝、測試，以及營運等作業持續密切關聯，對系爭採購案之號誌系統功能之展現具有不可分之一體性。況上訴人於投標時所提之技術建議書，就「號誌及行車控制系統」提出CENELEC標準EN50126與EN50129作為履約時號誌設計安全標準，足徵號誌系統設計工作為具有高度專業性且為滿足機場捷運系統安全性、穩定性與可靠性之關鍵要項工作，與系爭採購案之其他主要部分具有不可分性，構成契約之重要部分。⒋政府採購法第65條明文禁止工程及勞務採購之得標廠商以轉包方式履行契約，其立法理由明白揭櫫乃在於避免得標廠商變相借牌（立法院公報第87卷第20期院會紀錄參照）。蓋因一旦容許「得標廠商」藉由轉包而變相借牌予「非得標廠商」，則不論「得標廠商」是否有以轉包方式賺取差價，其均已受制於「非得標廠商」，而無法完全自我履行及監管工程之主要部分，已有致生影響施工進度及品質之虞。是以，政府採購法第65條並未明文以有「影響工程品質」實害結果發生為禁止轉包要件。故如由得標廠商以外之「非得標廠商」履行契約之全部或主要部分，即屬轉包。又同法第25條第1、2項規定，並考其立法理由，共同投標廠商彼此間就共同投標之工程採購案負連帶責任，自均不得將依約或依法應自行履行之部分交由共同投標廠商以外之廠商代為履行，否則即屬違法轉包。系爭採購案係由川崎重工、日立製作所及上訴人共同投標，揆諸系爭採購案投標須知第15條及投標須知附件「共同投標注意事項」共同投標規定事項⒐、⒗(e)(g)規定，渠等就上訴人所主辦項目之一的系爭工程所生之一切義務亦係負連帶責任，自設計至履約階段更需相互協調、整合，倘若可容任由上訴人將已在投標須知第50條規定列為應自行履行之系爭採購案主要部分（即系爭工程之「號誌系統之設計」）交由英維思公司代為履行，而英維思公司並未共同具名投標，更未與其他共同投標廠商根據共同計算分擔損益為協定而共同向被上訴人投標，則英維思公司代上訴人為履行之作為或不作為所衍生不良後果，卻毋須由英維思公司與其他共同投標廠商負連帶責任，反須由其他共同投標廠商川崎重工及日立製作所與上訴人連帶負責，則難謂英維思公司無變相向上訴人借牌，且上訴人就號誌系統設計部分，因非自行履行，亦難謂無影響工程品質之虞。而若依上訴人所訴稱共同投標制度係為結合各自不同專業能力之廠商，故共同投標團隊中之各廠商就其分別主辦項目間自具有可分性，其主辦項目之主要部分之一部分即「號誌系統之設計」，顯與其他主要部分即「車輛系統」及「供電系統」屬不同之系統，且係分別由各具專業之共同投標廠商履行相關工作，因此即可認為上列三者間並不具不可分性，而不構成契約之重要部分云云，則豈不是可推導出因為川崎重工與日立製作所各別主辦之「車輛系統」、「供電系統」與上訴人主辦之項目亦均屬可分，也不構成契約之重要部分，則川崎重工與日立製作所縱使將其等「車輛系統」、「供電系統」之主要部分亦交由其他廠商代為履行，也可不受禁止轉包之限制？及共同投標廠商全部將渠等各主辦之主要部分均分別交由其他廠商履行，始會構成轉包？是上訴人此部分主張，在邏輯上顯有繆誤，且與論理法則及經驗法則相違悖，自無可採。從而，上訴人主張由英維思公司代為履行之號誌系統設計，係與主要部分之其他成分具可分性，不構成政府採購法第65條之違法轉包云云，亦無可取。⒌⑴上訴人於投標時，係以其承作巴基斯坦軌道電路號誌工程、馬尼拉大眾捷運建設2號線專案（合約第4標）作為軌道系統號誌工程實績，經被上訴人依系爭採購案投標須知所載投標廠商特定資格之實績認定原則，審認上訴人係符合號誌廠商之經驗及實績要求。且上訴人就被上訴人審標時之疑義事項係說明：「我們將從我們的分包商採購某些部件和材料，並且由丸紅（MKHJ.B.聯盟的成員）使用這些部件和材料自行完成號誌工程，其中包含號誌系統的設計以及與其他機電子系統之間的技術整合。…」此有上訴人提出之規格標初步審查疑義事項及投標廠商說明表存卷可憑。況且上訴人於投標時係將英維思公司作為號誌系統之「設備製造/供應商」，其技術建議書中所列18項主要設備，英維思公司佔其中10項；參以上訴人係於99年3月23日依業主需求（Ⅱ）第2條製造商資格規定辦理，以GCO-000-00-0000號函將英維思公司提報為號誌系統之主要號誌設備製造商並提送英維思公司之實績經驗資料予總顧問審查，足證英維思公司於彼時仍立於上訴人之號誌設備供應商地位。⑵於系爭採購號誌系統工程，上訴人係以General Resources Co.（肇源公司）作為號誌系統安裝工作之分包廠商，即係依一般條款第3.3條規定辦理提送專業分包商資料予被上訴人，並經工程司代表審認後，由被上訴人「同意備查」。由此可知，系爭採購案對於各項工作分包廠商之管理，皆有明文程序規範。則倘若如上訴人所自稱英維思公司乃其分包商，且為系爭採購案契約所非禁止，則衡情其自無不知如實提送備查以供日後釐清權責之理。⑶再者，97年間因號誌系統設計進度落後，其原因疑為上訴人派置在台之號誌系統設計人力不足，總顧問乃致函上訴人，請上訴人提出號誌系統設計人員名冊及工作地點等相關資料，其後上訴人與總顧問間及上訴人與被上訴人間之往來函文中，被上訴人及總顧問均一再要求上訴人依業主需求（Ⅰ）第4.1.(4). D條規定（即機電系統承商必須另提報負責本工程主要子系統設計及執行之專業工程師名單及履歷文件提送業主審核），並有提醒上訴人號誌系統設計屬於其應自行履約之部分，且有一再提醒上訴人依業主需求（Ⅱ）2.2.1條規定「所有號誌的設計工作都應由勝任稱職的號誌工程師執行」，總顧問之審查，不能免除上訴人依約應負之責任與義務，惟上訴人僅提出號誌系統全部工作之組織表及技術顧問（consultancy support）履歷（以Simon D' Cruz為首所組成），並未列明履行號誌系統設計者為何人，其後總顧問再請上訴人所提送之組織表中列於外部顧問組別中相關人員履歷資料，經上訴人回復其先前提供之履歷資料已符合業主需求（I）第4.1.(4).D條規定，因此並無提供外部技術顧問履歷等資料之義務等情，足見上訴人並未將外部技術顧問視為其公司之設計人員之意。況且，在該等期間，上訴人於97年10月22日提送之號誌系統綱要設計版次0、於96年11月26日提送之號誌系統細部設計版次A：
主線號誌系統運轉原則，均係由上訴人所屬人員簽署設計圖說，並未見英維思公司所屬人員簽署其上。則依技師法第16條規定，並參以工程會98年12月2日工程技字第09800526520號函釋，故在工程設計階段，應由繪製圖說之人於文件上簽名，以表示該圖說之製作者並由簽署之人對圖說內容負責，可證上訴人提送技術顧問資料之彼時，並無使技術顧問人員執行號誌系統設計工作之意。⑷總顧問於98年11月5日係進行號誌系統「設備採購進度」之查核，亦即係查核設備製造或供應進度，並非對於號誌系統之設計工作進行查核，此由總顧問98年11月26日ME01-GSM1-MPM0000000號函及函所檢附之ME01標機電系統第7次採購進度查核號誌系統採購進度查核報告（下稱採購進度查核報告）、查核結果比較表所列為設備序號及設備名稱可證。是以，總顧問於98年11月5日係查核上訴人辦理號誌系統「設備採購」之進度，而上訴人於該查核程序中乃提出個別設備之採購規範、供應商清單、報價書等文件，僅係佐證採購狀態與進度，此與號誌系統設計之分包紀錄顯無關涉。是以，上訴人援引採購進度查核報告而主張其早已於設計階段98年11月5日總顧問進行號誌系統等採購進度查核時，依總顧問之要求，提出其與英維思公司間之號誌系統分包紀錄供總顧問查核，顯屬無稽，並無可採。故被上訴人自無可能於該設備查核程序中即可予以認定上訴人有將號誌系統設計工作轉包予英維思公司。⑸依上訴人於97年8月5日以ME01-G0M1-ESN0000000號書函所附號誌系統人員組織圖以觀，「技術顧問（Technical consultant）」係編制於號誌系統組織中，直接列於號誌系統之計畫經理/副經理之下，不隸屬於號誌系統各項分科之工程課、設計課、品管部門及介面協調課中。復參諸上訴人不服原處分而向被上訴人異議時係陳稱：「……（3）故Invensys Rail之角色，為本公司所採用之合法號誌系統設備供應商，僅負責供應設備，及執行與號誌系統設計無法切割之號誌設備元件相關設計工作，而針對該公司執行之設備元件設計，本公司事實上亦派遣工程師指揮、檢視、審閱、修改及整合該部分之設計內容，經由本公司工程師與品管經理審查確認後，納入本公司號誌系統整體設計成果，再由本公司提交業主及總顧問審查，……。(4)至於整體之號誌系統設計，係由本公司取得原廠Invensys Rail之授權後，自行執行，其內容包括整體系統保證需求相關工作、統合號誌及行車控制系統中各廠商供應之設備，及整合其他子系統界面需求納入號誌及行車控制系統等之設計工作等，在本公司執行上開號誌系統之設計工作時，Invensys Rail僅為本公司之『專家顧問』。
」「7.茲就本公司實際參與本案號誌系統設計履約工作之情形，舉例說明如下：⑴『業主需求（Ⅱ）－機電系統功能規範號誌及行車控制系統』，其中3.3.7、3.3.8、3.3.10及3.5之大部分，均係由本公司自力完成………。」此有上訴人102年3月14日LBO-000-00-0000號函在卷可查。基此可知，上訴人號誌系統組織表中所列之技術顧問，僅立於專家顧問之角色，且係因上訴人與英維思公司間簽署授權契約，故其在履約過程中，得向英維思公司之人員諮詢相關號誌系統建置之問題，號誌系統設計仍應為上訴人自行履行之工作。總顧問審查技術顧問履歷無意見，係認該等人員具有號誌系統專業經驗，可為系爭採購案之號誌系統建置提供專家意見，非認同技術顧問即可為實際執行號誌系統設計之人員。⑹一般條款2.2規定：「（第1項）工程司得於契約有效期間，隨時指派代表（即工程司代表）代行其職權；但工程司代表所得行使之權限，以工程司書面授權之範圍為限。工程司得將其權責全權授予工程司代表，但對於廠商履行契約義務減免之授權不生效力。有關依本條規定所為之授權及其後就授權而為之變更或終止，工程司應立即以書面通知廠商。（第2項）工程司代表無權免除或減輕廠商依本契約所定之義務及所應負之責任。」再被上訴人96年4月9日高鐵三字第0960009646號、97年4月7日高鐵三字第0970008843號及97年4月25日高鐵三字第0970010718號函固授權總顧問得實質審查廠商人員履歷，然均於說明欄註明工程司代表「無減免契約所規定廠商之任何責任與義務之權責」。被上訴人於96年3月8日高鐵三字第0960006806號函，指派總顧問中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）為系爭採購案之工程司代表，然依上開規定，中興公司並無權免除或減輕上訴人履行一般條款
3.1義務之權限；中興公司與上訴人往來之函文亦再三告知上訴人，總顧問之審查不能免除上訴人依契約所負之責任義務。又按一般條款6.2、6.3及6.9規定，可知工程司得指示辦理契約變更，上訴人於接獲通知後應提出變更計畫，在工程司與廠商就契約變更達成協議後，應製作契約變更書，經業主及廠商簽署後始生效力。然本件又無任何業主同意或雙方合意變更契約文件投標須知第50條主要部分範圍，或免除一般條款3.1禁止上訴人將主要部分轉包規定之文件或契約，更不因總顧問審核相關人員履歷資料而改變。況如前所述，總顧問僅要求上訴人提供技術顧問人員履歷並審核之，非同意英維思公司可代上訴人履行號誌系統設計工作，上訴人之主張，自不足採。㈡原處分未罹於3年裁處權時效：⒈上訴人於前審即主張其與英維思公司簽訂之「E&M SYSTEMS C
KS INTERNATIONAL AIRPORT ACCESS MRT SYSTEM/Subcontra
ct for Design Supply Test Commission of Signaling an
d Train Control System/Subcontract Number:GD08910-1dated 16May 2006」（下稱系爭轉包契約），簽約日期為95年5月16日等情，為兩造所不爭執，並有該契約影本在卷可考。又系爭轉包契約就其中有關Subcontractors Scope ofWorks「SCOPE OF WORKS–SIGNALLING SUBSYSTEM，Documen
t Number WS4026-TEN-EN-RP00007」1.1Introduction「Westinghouse Rail Systems Limited（WRSL）has provided aproposal to Marubeni Corporation for the Chiang Kai-shek Airport MRT Line（CKSMRT）for the Design,Supply,Testingand Commissioning of the Signalling and Trai
n Control System,the Signalling Subcontract.The Scop
e of Work to bepe rformed by WRSL isoutlined in thisDocument which also includes a commentary on work to
be performed by others.……」內容可知，英維思公司於簽約之彼時，即有針對系爭採購案的功能需求，就號誌與列車控制系統的設計、供應、測試及試運轉等工作提出建議書予上訴人之履約義務。⒉雖上訴人坦認其確有與英維思公司於99年9月16日簽訂「VARIATION AGREEMENT NUMBER 01 DAT
ED 16 SEPEMBER 2010」（下稱第1號變更契約）及於100年10月3日簽訂「VARIATION AGREEMENT NUMBER 02」（下稱第2號變更契約）等情屬實，惟其主張上開2變更契約之修正條款均屬於系爭分包契約架構內所為具同一性之契約變更，係屬系爭分包契約95年5月16日簽約後之履約行為，第1號變更契約僅為調整各工作階段之付款金額及要求英維思公司依系爭轉包契約之規定，交付或重新提送相關文件，並未追加契約以外之新工作項目，第2號變更契約亦無法推導出有新增工作之結論，故並不影響本件裁處權時效應自分包契約簽訂時即95年5月16日起算之認定云云。惟觀諸第1號變更契約所明文約定英維思公司須交付包含「最終模擬報告」、「控制圖表/搭接圖/電纜圖」、「CBTC-EP圖說」、「Design Safe
ty Study（設計安全研究）」及「Design/System Safety Report（設計/系統安全報告）」等文件，均未見諸於系爭轉包契約內；且第1號變更契約之文件清單表下方，上訴人與英維思公司係特別載明「不影響英維思公司主張上開部分文件係系爭轉包契約約定事項以外工作之要求（Without prejudice to IRL's contention that some of these documen
ts are additional to the Subcontract requirements.）」，顯見上訴人與英維思公司當時變更協議有合意新增英維思公司應交付號誌設計文件與工作項目，乃屬系爭轉包契約範圍外之新工作內容。復就第2號變更契約變更協議之內容以觀，本件號誌系統之設計確實由英維思公司執行，且上訴人與英維思公司就英維思公司應履行設計號誌系統之內容，於該協議書中合意新增工作範圍與項目。據上，足徵此次契約變更亦有增加就英維思公司應履行之號誌設計等工作項目，而可認為上開契約變更協議簽訂之時點，亦當為上訴人違法轉包行為之發生時點。是以，上訴人上開主張係與事實不符，並無足取。⒊依卷存上訴人提送計畫手冊所附「文件與圖說管制作業程序書」之說明可知，最終設計圖（Final Design Drawing）之文件類別代碼為「FDD」，號誌系統之工作代碼為「ESN」，「版次（Revision）取2碼，以英文字母或阿拉伯數字表示，…」「經核准／備查後，爾後如有修改，則逐次進版為1、2、3…」。復觀之上訴人以101年11月1日GCO-000-00-0000號函提送「號誌系統：接線圖說-A 21車站，版次F」及以102年1月24日GCO-000-00-0000號函提送之「號誌系統：接線圖說-A20車站，版次F」，於該圖右下角「文件類別」欄清楚標明均為「FDD」，工作代碼則均為「ESN」，顯見該等圖說乃為號誌系統最終設計圖無誤。且經以相同圖號（ME012-SN0000000等）查閱，上訴人在100年2月提送「號誌系統最終設計：控制圖表/搭接圖/電纜圖A 20車站」版次0所送之原圖，即係由上訴人以號誌系統最終設計文件送審，由此可徵上訴人明知此等車站電纜佈置圖設計圖說係屬號誌系統設計文件無誤。再將上開號誌系統最終設計圖F版與上訴人提送之最終設計圖0版互為比對，可知上開修正版文件係上訴人對設計圖0版為修正後之進版內容，而此修正設計文件既經加蓋英維思公司「DESIGN MODIFICATIO
N SHEET」戳章及由該公司人員簽署設計及檢核等情，卻無任何上訴人人員簽署，顯示該等文件係由英維思公司執行修正設計。另佐以上訴人於97年10月22日提送之「號誌系統綱要設計版次0」、於96年11月26日提送之「號誌系統細部設計版次A：主線號誌系統運轉原則」，均僅係由上訴人所屬人員簽署設計圖說，尚未見英維思公司所屬人員簽署其上，已如前述。基上足徵，英維思公司除了擔任系爭採購案號誌設備供應商及協助上訴人為號誌系統設計之技術顧問而代為履行部分號誌系統設計外，其至遲於101年11月1日，即已與上訴人達成新的約定，由上訴人將系爭號誌系統之最終設計修正工作亦託付由英維思公司，由英維思公司在最終設計圖說簽署，代上訴人履行第3階段之最終設計作業。而上訴人明知應自行履行號誌系統之設計工作係包含最終設計等階段，竟仍轉包予英維思公司，顯有故意或過失。復審酌機場捷運係攸關國家形象並提供民眾可直達機場及區間通勤之重大公共工程，上訴人得標後未依約自行執行號誌系統之設計工作，致無法完全掌握設計參數等關鍵技術及解決技術困難，處處受制於英維思公司，並因違法轉包衍生契約紛爭及阻礙，導致號誌系統進度及系爭採購案工程整體時程受到重大遲延，已嚴重影響公共利益。被上訴人審酌相關事證，斟酌上訴人拒絕配合調查情形，依法作成決定，無違政府採購法第101條立法目的，亦未違反誠信原則、比例原則。則依上開規定及說明，被上訴人以上訴人接續為違法轉包之簽約行為為裁處權之起算時點，於102年2月22日通知將刊登採購公報之原處分，並未逾3年裁處權時效甚明等語。
四、上訴意旨略謂：㈠發回判決意旨已揭明得標廠商將「部分」應自行履行之主要部分交由其他廠商代為履行，並不當然構成違法轉包。依行政訴訟法第260條第3項規定，原審應以發回判決意旨就「主要部分之一部分交由其他廠商代為履行是否構成違法轉包」所揭示之法律上判斷（即是否符合：⒈「主要部分中代為履行部分與主要部分之其他成分具『不可分性』而構成契約之重要部分」；及⒉「有變相借牌、賺取差價或其他影響工程品質之虞」兩項要件），作為本件判決基礎。原判決除有無視於投標須知第50條已明定僅有號誌系統設計「本身」為主要部分，而錯誤擴張本件主要部分範圍之謬誤外，亦可知原判決係認為「號誌系統之設計」（為投標須知第50條所定應自行履行之主要部分之「一部分」，並非全部）係禁止轉包、不得交由其他廠商代為履行，得標廠商將號誌系統之設計（即應自行履行之主要部分之「一部分」）交由其他廠商代為履行，即構成違法轉包，原判決就轉包之認定顯然未依發回判決意旨所為之法律上判斷為其判決基礎，自有判決違反行政訴訟法第260條第3項規定之違背法令。自上訴人於原審所提出之證據資料及主張（上訴人原審107年12月4日行政訴訟言詞辯論意旨(四)狀、107年12月19日行政訴訟準備(九)狀、107年12月20日提出之再開辯論簡報及回應對造辯論意旨(三)狀之簡報參照）即可證明本件所涉「號誌系統設計工作」與其他主要部分各自涉及不同領域之專業能力及技術能力，自具有「可分性」，是依發回判決意旨，上訴人確實不構成轉包，惟原判決卻對於上訴人所提出上開足以證明「號誌系統設計工作」與其他主要部分具有可分性等有利於上訴人之事實或證據未置一詞，並未於判決說明其未予採納之理由，逕認具有不可分性云云，顯有對於上訴人主張有利於自己之事實或證據不予調查或採納，卻未說明其理由之判決不備理由之違背法令。㈡依發回判決及最高法院103年度台上字第1197號民事判決意旨，政府採購法第65條所稱「轉包」，應依政府採購法第65條立法理由，作「目的性限縮解釋」，僅於得標廠商涉有「變相借牌、賺取差價或其他影響工程品質之虞」之情事，始構成政府採購法第65條規定之「轉包」。詎原判決卻一方面概括認定不論「得標廠商」是否有以轉包方式賺取差價，其均已受制於「非得標廠商」，而無法完全自我履行及監管工程之主要部分，已有致生影響施工進度及品質之虞等語，同時另一方面又以政府採購法第65條並未明文以有「影響工程品質」實害結果發生為禁止轉包要件為由，稱「如由得標廠商以外之『非得標廠商』履行契約之全部或主要部分，即屬轉包」云云，顯然未依發回判決意旨及原審整理之爭執事項「交由英維思公司履行是否因而導致影響工程品質？」，依政府採購法第65條之「目的性限縮解釋」就上訴人將應自行履行之主要部分之「一部分」即號誌系統設計交由英維思公司代為履行是否因而導致「影響工程品質之虞」為個案實質判斷，亦即原判決未就上訴人於原審業已提出證據資料（即更原證3號至更原證8號及更原證47號至更原證48號等）予以審酌，逕稱上訴人將號誌系統設計交由英維思公司代為履行已有致生影響施工進度及品質之虞等語，並對上訴人為不利之認定，顯然違背發回判決意旨所為之法律上判斷，並有不當解釋及不當適用政府採購法第65條之違背法令。且自上訴人於原審所提出之更原證3號至更原證8號及更原證47號至更原證48號等證據資料即可證明系爭號誌系統確屬安全無虞而無品質低落之情形，是依發回判決意旨，上訴人確實不構成轉包，惟原判決卻對於上訴人所提出上開足以證明系爭號誌系統無品質低落之安全檢驗合格報告、經被上訴人驗收合格等有利於上訴人之事實或證據未置一詞，並未於判決理由項下說明其未予採納之理由，徒憑臆測逕稱上訴人就號誌系統設計部分因非自行履行，亦難謂無影響工程品質之虞云云，顯有對於上訴人主張有利於自己之事實或證據不予調查或採納，卻未說明其理由，及認定事實徒憑臆測而不憑證據之判決不備理由之違背法令。㈢被上訴人於原審並未主張上訴人有「變相借牌」及「賺取差價」之情形，而僅爭執上訴人將號誌系統設計交由英維思公司代為履行有「影響工程品質」，並經原審協議簡化爭點，將本件爭點限於「交由英維思公司參與履行是否因而導致影響工程品質之虞？」，故原審僅須就此一經兩造協議後之爭點進行審理及判斷。詎料，原判決竟針對已經原審及兩造協議排除之「上訴人未有變相借牌、賺取差價之情形」之事項逕而審理及作成判斷，已對上訴人造成突襲性裁判，顯有違反行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第268條之1第2項、第270條之1第3項「法院應受經當事人協議後爭點之拘束」規定及判決適用法規不當之違背法令。退步言之，縱認原審得審理及判斷上訴人有無變相借牌乙節（假設語，謹否認之），惟英維思公司（即當時之西屋鐵路系統有限公司，簡稱為「WRSL」）曾於2003年至2014年承作契約價金超過8億5,000萬元英鎊（依2003年4月當時匯率折合新臺幣約461億663萬5,000元）之倫敦地鐵工程之號誌系統、列車控制系統及列車監控系統等工程，由此可知英維思公司為具備承作大型鐵道號誌工程能力之專業號誌廠商。是以，英維思公司於94年本件ME01標招標時，自具有ME01標之投標廠商特定資格無疑，亦即英維思公司與上訴人「均」具有本件之投標廠商特定資格，上訴人採取「專業分包」予同樣具有投標資格之英維思公司之履約方式，並無英維思公司借用上訴人名義投標及履約之情形，實與政府採購法第65條所欲禁止「無投標資格者」利用「有投標資格者」得標工程後，再由「無投標資格者」實際履約之「變相借牌」情形迥然相異。惟原判決卻以「共同投標廠商間負連帶責任」此等與判斷是否構成變相借牌毫無關係之理由，認定英維思公司變相向上訴人借牌，亦有判決適用法規不當之違背法令。㈣依政府採購法第65條立法理由及發回判決意旨，「轉包」行為需與「變相借牌、賺取差價及影響工程品質之虞」等轉包結果間具有因果關係，始構成政府採購法第65條所稱之「轉包」。因此，被上訴人須舉證證明本件有「倘由上訴人自行履行號誌系統設計將不生其所稱之影響工程品質之問題，但交由英維思公司代為履行號誌系統設計反而會導致該等影響工程品質等情事發生」（亦即「『有能力者』轉包予『無能力者』而影響工程品質」）之事實，始有以政府採購法第65條論斷之可能。被上訴人於原審根本未證明「轉包」行為與「影響工程品質之虞」間之因果關係，而原判決亦未就本件轉包行為與轉包結果間是否具因果關係之重要爭點予以審酌，顯與政府採購法第65條規定之立法理由不符，原判決僅泛稱「本件難謂無影響工程品質之虞」，並未就本件具體事實進行審酌，顯已違反發回判決意旨。由於上訴人為商社，並非專業之號誌系統設計承包商（例如英維思公司、西門子公司及龐巴迪公司等），此為眾所皆知之事實，故上訴人乃提出與號誌廠商合作進行之馬尼拉LRT號誌工程、巴基斯坦國家鐵道號誌工程實績證明文件，並經被上訴人認定上訴人上開實績符合投標廠商特定資格之規定。而英維思公司為具備承作大型鐵道號誌工程能力之世界知名專業號誌廠商，故上訴人乃選擇英維思公司作為本件號誌系統設計之分包商。比較上訴人與英維思公司就號誌系統設計之專業能力，上訴人為專業能力稍低之「無能力者」，英維思公司則為「有能力者」。上訴人於投標階段即已於技術建議書敘明將採取「上訴人與號誌廠商英維思公司合作」之履約方式，且自西門子公司提出前揭上訴人工程實績之系爭分包契約等證明文件、上訴人應總顧問要求提送含英維思人員之號誌系統設計人員名冊等資料及曾參與本件資格標審標之總顧問人員-藍敏沺先生之聲明亦可知，被上訴人自資格審查階段時起，即明知上訴人並非專業號誌系統設計承包商，而為符合系爭工程相關安全標準及提升號誌系統之品質，本件將採取「由上訴人將號誌工程分由專業號誌系統廠商英維思公司擔任號誌系統設計分包廠商，協助上訴人進行號誌系統設計工作」之履約模式，此履約模式不但未影響工程品質，反而確保系爭工程得以符合契約所訂之安全標準，並有助於工程品質之提升，自無影響工程品質之情形，亦即本件實無政府採購法第65條立法理由所欲規範「『有能力者』轉包予『無能力者』而影響工程品質」之情形，故由英維思公司參與號誌系統設計工作，俱無可能產生工程品質低落之結果，是依政府採購法第65條立法理由及發回判決意旨，上訴人並不構成轉包。又系爭工程是否達到契約所約定之行車速度，僅屬於民事契約爭議之範疇，並非判斷系爭號誌系統工程品質之標準，本件應以系爭工程是否具「安全性」作為系爭工程是否有工程品質之判斷標準，本件英維思公司係以專業號誌廠商之身分擔任上訴人之履行輔助人（設計分包廠商）參與號誌系統設計工作，已如前述，故相關號誌系統之調整、疑義澄清、故障報修等事項，當然係由英維思公司基於其專業及履行輔助人之地位，協助給予上訴人相關意見，故被上訴人主張因上訴人受到英維思公司之箝制而影響系爭工程品質及進度云云，實無可採。再者，一般而言，公共工程是否具有相當工程品質，應以該項工程完工時之情形而為整體判斷，而英維思公司自本件號誌系統設計開始履行之初，即參與號誌系統設計工作直到整個號誌系統設計項目完工，故對於英維思公司參與號誌系統設計工作是否影響工程品質乙事亦應同樣就全部履約過程而為整體判斷，惟被上訴人卻僅選擇本件工程履約期間之特定一小段期間即101年至102年間原處分作成前後之期間，辯稱因上訴人與英維思公司契約紛爭未解導致該段時間為影響工程品質與進度最嚴重之階段云云，顯與上開應就全部履約過程而整體判斷工程品質之判斷標準相違背。此外，依政府採購法第65條之立法意旨，系爭號誌工程是否具有相當工程品質應以系爭工程是否具「安全性」作為判斷標準，而系爭號誌系統確屬安全無虞而無品質低落之情形（更原證3號至更原證8號、更原證47號至更原證48號參照），已如前述，被上訴人於本件號誌系統設計工作履行前期至發回判決作成時之10年期間（95年至105年），未曾指摘英維思公司參與執行之號誌系統設計有品質低落之情形或有安全性之問題，直到發回判決意旨指明「是否構成轉包，則應視有無變相借牌、賺取差價或其他影響工程品質之虞而定」之後，才於本件更一審（即原審）主張由英維思公司參與之號誌系統設計項目品質低落，然被上訴人一方面主張號誌系統設計有品質低落之情形，另一方面卻又認定系爭機電系統工程驗收合格，足見被上訴人關於上訴人將號誌系統設計工作交由英維思公司履行有影響工程品質之虞之相關主張顯係臨訟編造，顯與事實不符，要無可採。㈤按一般條款第4.5條明訂一般條款之適用順序優先於投標須知，則一般條款第5.1條第1項應優先於投標須知第50條規定之適用，自一般條款第5.1條第1項規定即可知，上訴人得將本工程號誌系統設計工作「分包」予「設計分包廠商」。總顧問前以98年8月4日ME01-G0M1-ESN0000000號函要求上訴人「依一般條款第5.1及第4.1(4)D之規定，請貴公司於文到二週內提出完整之號誌系統專業設計人員名冊與履歷文件，以利總顧問向業主彙報。」，上訴人則依總顧問要求於98年11月16日以GCO-000-00-0000號函提送「號誌及行車控制系統設計人員」履歷及組織表予總顧問，依組織表所示，號誌及行車控制系統設計人員係由上訴人的號誌團隊（Robert Edward Baker為首）及英維思公司的號誌團隊（Simon D'Cruz為首）所組成。嗣經總顧問要求上訴人補提組織表Bob Bedford（Team Head）以下之英維思公司人員履歷資料，上訴人乃於99年11月9日以LBO-000-00-0000號函補充提送上開英維思人員履歷資料，經總顧問於99年11月30日以ME01-G0M1-ESN0000000號函回覆審查無意見。由上開卷內證據資料可證明，上訴人已踐行一般條款第5.1條第1項「提送設計分包廠商組織表及名單予工程司」之程序，並經總顧問核可在案，故被上訴人及總顧問均知悉且同意英維思公司係以上訴人「設計分包廠商」之身分參與號誌系統設計工作，故本件自不構成轉包。再者，上訴人已於原審提出足以證明英維思公司確有實際從事號誌系統設計工作之數份號誌系統工作會議紀錄及數封上訴人與被上訴人或總顧問往來之電子郵件等證據資料（更原證54號至更原證64號）。自更原證54號至更原證64號之事證可知，被上訴人及總顧問自始至終均明知且同意英維思公司以「設計分包廠商」之契約上地位實際參與號誌系統設計工作。綜上，上訴人於原審已提出依一般條款第5.1條規定提送設計分包廠商英維思公司名單予總顧問，並經總顧問審查無意見之證據資料（更原證34號至更原證41號及原證31號、原證32號）及英維思公司確有實際從事號誌系統設計工作之證據資料（更原證54號至更原證64號），足以證明英維思公司係基於一般條款第5.1條所規定「設計分包廠商」之契約上地位參與號誌系統設計工作，且為被上訴人及總顧問所明知，詎原判決對於上訴人所提有利於自己之事實或證據卻完全未置乙詞，且全未說明其不予調查及未予採納之理由，自有判決不備理由之違背法令。又原判決一方面稱上訴人無使技術顧問人員執行號誌系統設計工作之意、英維思公司客觀上僅為「技術顧問」，另一方面又稱本件號誌系統之設計客觀上確實由英維思公司執行，前後認定自相衝突，故原判決依據上開理由認定上訴人係違法轉包系爭工程號誌系統設計工作予英維思公司，顯有判決理由矛盾之違背法令。㈥本件業主需求（Ⅱ）第2.2.1條規定：「所有號誌系統的設計工作都應由勝任稱職的號誌工程師執行。」本條雖未明示所謂「勝任稱職的號誌工程師」係指受僱於何人之號誌工程師，然衡諸業主需求（Ⅱ）第2章之章節名稱已明定為「製造商資格」，且同章節之第2.1.1條「號誌設備製造廠商實績」、第2.2.2條「號誌測試」所規定之規範主體均為「號誌設備製造廠商」，是依「體系解釋」之契約解釋原則，業主需求（Ⅱ）第2.2.1條之規範主體應同為「號誌設備製造廠商」，由此可知本工程號誌設備製造商得參與執行號誌系統設計工作，故英維思公司同時為系爭採購案之「號誌設備供應商」及「設計分包廠商」，二者身分並不衝突。倘英維思公司僅為單純的號誌設備供應商，被上訴人及總顧問何需要求上訴人依一般條款第5.1條規定提送英維思公司人員之組織表及名單？由此即證英維思公司確屬一般條款第5.1條之設計分包廠商無疑，故原判決稱英維思公司僅立於號誌設備供應商地位云云，其認定事實顯有違背證據法則之判決不備理由。又英維思公司參與之號誌系統設計，並非投標須知附錄「專業分包廠商特定資格」規定之專業分包工程，故無一般條款第3.3條第1項規定之適用。其次，一般條款第3.3條第2項為廠商欲將「非專業分包項目」辦理分包之通則性規定，一般條款第5.1條第1項則係針對「設計分包」此種分包類型之特別規定，故本件爭議之號誌系統設計分包自應優先適用一般條款第5.1條第1項規定，始符合一般條款之契約體系解釋。況總顧問係於98年8月4日以ME01-G0M1-ESN0000000號函請上訴人依一般條款第5.1條及業主需求（Ⅰ）第4.1(4)D條規定，於文到二週內提出完整之號誌系統專業設計人員名冊與履歷文件，而非要求上訴人應依一般條款第3.3條第2項規定提送相關分包廠商資料，由此益證被上訴人及總顧問亦認上訴人將號誌系統設計分包予英維思公司僅需適用一般條款第5.1條規定之程序即可。
退步言之，縱認上訴人應依一般條款第3.3條第2項規定提報英維思公司分包資料予工程司（假設語，謹否認之），然發回判決意旨並未指明應以「上訴人是否踐行一般條款第5.1條及第3.3條提報英維思公司為設計分包廠商之備查程序」作為判斷本件是否構成違法轉包之標準，故原判決以上訴人未依一般條款第3.3條規定提送英維思公司分包資料予被上訴人為由，認定上訴人構成違法轉包云云，亦有判決違背行政訴訟法第260條第3項規定。況違反一般條款第3.3條規定之法律效果係依一般條款第17.1條「估驗計價款之暫扣及發還」之規定處理，並不因此影響英維思公司為號誌系統設計分包廠商之地位，更非因此即構成違法轉包。上訴人於原審即已提出上開攻擊防禦方法，原判決對於上開上訴人所提有利於自己之攻擊防禦完全未置乙詞，且全未說明其不予調查及未予採納之理由，自有判決不備理由之違背法令。另上訴人於97年7月21日提送之組織圖並非最終經總顧問審查通過之組織表，此為兩造所不爭執。實則，上訴人於98年11月16日以GCO-000-00-0000號函所提送之組織表方為最終經總顧問審查通過之組織表，而依據該經審查通過之組織表所載，英維思公司已未被標示為技術顧問，本工程號誌系統設計人員係同時包括「設計人員」為上訴人及「設計分包廠商」為英維思公司。是以，原判決執兩造不爭執之「非」最終經總顧問審查通過之組織表，稱上訴人並未將外部技術顧問視為其公司之設計人員之意云云，其認定事實所憑證據顯然違背證據法則，而有判決不備理由之違背法令。且一般條款並無「技術顧問」或「外部技術顧問」等相關單位之規定，該等稱謂僅為兩造對於具有專業號誌系統經驗之英維思公司所為之通稱而已，並不具任何契約上或法律上意義，故英維思公司於本工程之契約上地位及法律上地位究竟為何，則應回歸一般條款相關規定之解釋。上訴人已依一般條款第5.1條第1項規定提送英維思公司人員之組織表及名單予總顧問備查，故英維思公司確符合該條項規定無疑；至於英維思公司人員係安排於上訴人組織表何單位及兩造稱呼英維思公司為一般條款所未規定之「技術顧問」或「外部技術顧問」等情，均不影響英維思公司屬於一般條款第5.1條第1項所規定「設計分包廠商」之認定，上訴人於原審即已提出上開攻擊防禦方法，原判決對於上開上訴人所提有利於自己之攻擊防禦完全未置乙詞，且全未說明其不予調查及未予採納之理由，自有判決不備理由之違背法令。依一般條款第5.1條規定，上訴人得將本工程號誌系統設計工作「分包」予「設計分包廠商」，上訴人依一般條款第5.1條第1項規定提送設計分包廠商英維思公司組織表及名單予工程司代表總顧問（更原證34號、更原證37號及原證32號），並無逾越契約規定情形，自無須依一般條款第6.1條及第6.9條辦理契約變更，故原判決以本件未經契約變更程序為由，辯稱本件禁止轉包之規定不因總顧問審核號誌系統人員履歷資料而變更云云，顯有違誤。㈦上訴人與英維思公司係於95年5月16日簽訂「Subcontract
for Design Supply Test Commission of Signaling and Train Control System」（下稱系爭分包契約），此為原審所確認及兩造不爭執之事實，姑不論本件不構成政府採購法第65條之轉包，縱屬違法轉包，依發回判決意旨，應自95年5月16日起算3年之裁處權時效，然被上訴人遲至102年2月22日始作成原處分通知將上訴人提報為不良廠商刊登於政府採購公報，顯已罹於3年之裁處權時效期間。詎料，原判決仍持與前審判決之同一理由，稱英維思公司至遲於101年11月1日，即已與上訴人達成新的約定，由上訴人將系爭號誌系統之最終設計修正工作亦託付由英維思公司，被上訴人以上訴人接續為違法轉包之簽約行為為裁處權之起算時點，於102年2月22日通知將刊登採購公報之原處分，並未逾3年裁處權時效云云，亦即以轉包後之履約行為作為裁處權時效之起算點，顯已違反發回判決所揭示「裁處權時效應自轉包行為終了時即『最初違法轉包行為成立之日』起算」之法律上判斷，顯有判決違背行政訴訟法第260條第3項規定之違背法令。
退步言之，縱依被上訴人所辯原審係另以英維思公司人員簽署號誌系統設計圖說之時點審認上訴人與英維思公司達成新合意，並非仍持前審判決「至少在101年11月1日當時，系爭號誌系統之設計工作尚未完成」之理由，然被上訴人從未主張101年11月1日提送之A21車站號誌系統最終設計文件為上訴人與英維思公司間「新約定」，而係主張101年11月1日提送之A21車站號誌系統最終設計文件為「上訴人與英維思公司間95年5月16日簽訂轉分包契約之轉包行為狀態之繼續」，是原判決以被上訴人未提出之主張而為認定，確有任作主張之違背法令，被上訴人就此刻意避而不談，實無可取。㈧原判決援引第1號變更契約及第2號變更契約稱有新增工作項目而為上訴人違法轉包行為之發生時點云云，有判決適用法規不當及判決不備理由之違背法令：⒈第1號變更契約部分：上訴人與英維思公司雖於99年9月16日簽訂系爭分包契約第1號變更契約修正條款，惟其內容為「調整各工作階段之付款金額」，原契約總價不變且未增減英維思公司承攬之項目，故99年9月16日第1號變更契約修正條款之簽訂，仍屬上訴人與英維思公司間系爭分包契約之後續履約行為，實無原判決所稱新增系爭分包契約範圍外之新工作內容。其次，「分包契約工作範疇」（Subcontractors Scope of Works）係指業主需求和有關號誌及行車控制系統之相關文件，故附錄A2所載「最終模擬報告」、「控制圖表/搭接圖/電纜圖」、「CBTC-EP圖說」，及附錄C所載「Design Safety Study（設計安全研究）」、「Design/System Safety Report（設計/系統安全報告）」等，確係「分包契約工作範疇」所規定之有關號誌及行車控制系統之相關文件，並非新增工作。再者，為達成工程施作目的所必要，工程契約定作人於原契約範圍內指示變更設計或新增工作，係屬簽約後之後續履約行為，並不影響工程契約之同一性，並非於原契約以外所成立之另一新契約（最高法院92年度台上字第1449號及臺灣高等法院臺南分院87年度重上更(一)字第25號民事判決意旨參照），故上訴人與英維思公司於99年9月16日及100年10月3日簽訂第1號及第2號變更契約，均屬於系爭分包契約架構內所為具同一性之契約變更，核屬簽訂系爭分包契約後之後續履約行為，並不因簽署契約變更書而成立新契約，並未構成新的轉包行為。此外，原判決認第1號變更契約之文件清單表下方，上訴人與英維思公司特別載明「不影響英維思公司主張上開部分文件係原轉包契約約定事項以外工作之要求」，顯見上訴人與英維思公司當時變更協議有合意新增英維思公司應交付號誌設計文件與工作項目，乃屬系爭轉包契約範圍外之新工作內容云云，亦屬無稽，蓋上開文字之中譯文應為「（附件C之簽署）不影響英維思公司主張部分上開文件係分包契約要求以外之工作之權利」之意，故上開文字僅為英維思公司單方面主張之記載，上訴人並未同意其主張，此為契約常見之「各自表述」約定方式，例如：由於契約當事人在意之重點在於終止契約後之安排，至於終止契約之理由究竟為意定終止或法定終止，則由雙方各自表述並記載於契約，雙方再就終止契約之後續安排予以約定。是以，上開契約變更協議之附註文字內容僅屬英維思公司之片面主張，上訴人並未同意其主張，惟上訴人為順利推行本件工程之施作進度，乃以上述「單純記載英維思公司單方面主張」之方式簽訂契約變更協議，以為英維思公司保留將來爭議之記載方式，而上訴人與英維思公司只是在系爭分包契約之價金所涵蓋之工作項目發生計價爭議，實無變更設計之情事。準此，第1號變更契約屬於系爭分包契約架構內所為具同一性之契約變更，核屬簽訂系爭分包契約後之後續履約行為，並不影響發回判決意旨所揭明本件裁處權時效應自系爭分包契約簽訂時起算之認定，詎原判決竟以第1號變更契約新增系爭分包契約範圍外之新工作內容為由，認定為上訴人違法轉包行為之發生時點，顯有判決適用法規不當之違背法令。⒉第2號變更契約部分：原判決並未具體指明第2號變更契約協議中之何種具體內容係合意新增之工作範圍及項目，顯有判決不備理由之違背法令。⒊抑有進者，原判決先依系爭分包契約內容，認定英維思公司於簽約之彼時，即有針對系爭採購案之功能需求，就號誌與列車系統的設計、供應、測試及試運轉等工作提出建議書予上訴人之履約義務，則上訴人與英維思公司95年5月16日簽訂系爭分包契約時，即已約定英維思公司之工作範圍包括號誌系統之設計，號誌系統設計文件之提出及後續修正，直到最終設計定案，均為英維思公司簽訂系爭分包契約後之後續履約行為，並不影響發回判決意旨所揭明本件裁處權時效應自系爭分包契約簽訂時起算之認定，詎原判決竟以101年11月1日「號誌系統：接線圖說-A21車站，版次F」，即遽然認定英維思公司與上訴人至遲於101年11月1日達成新的約定，由上訴人將系爭號誌系統之最終設計修正託付英維思公司云云，原判決之認定前後不一而有判決理由矛盾之當然違背法令，甚者，工程契約倘有新約定，當事人自當另行簽訂書面契約據以執行，原判決僅以號誌系統設計最終設計圖即認定上訴人與英維思公司達成新約定，其認定事實違背證據法則及經驗法則，而有判決不備理由之當然違背法令。㈨縱認上訴人有違反轉包（上訴人否認），上訴人與英維思公司簽訂之第1號、第2號變更契約為轉包後之履約行為，裁處權應自95年5月16日起算3年，原判決認定以第1號、第2號變更契約變更簽訂時點認定為裁處權起算時點，顯違背發回判決意旨，而有判決違反行政訴訟法第260條第3項規定之違背法令。原處分說明一、（三）係記載：「……依據貴廠商101年12月27日LBO-000-00-0000號來函之附件五資料（如證一），證實貴廠商於95年5月16日與Inven
sys Rail訂有該包含號誌系統設計之轉分包契約，確已違反轉包規定」等語，是原處分認定上訴人構成違法轉包之理由為「上訴人於95年5月16日與英維思公司簽訂之契約」；被上訴人相當於訴願程序之本件申訴程序中未主張第1號、第2號變更契約為新的轉包行為，亦即被上訴人於本件申訴程序仍維持原處分所認定「上訴人於95年5月16日與英維思公司簽訂包含號誌系統設計之系爭分包契約」之理由，並未補充或變更其認定構成轉包之理由。被上訴人卻遲於本件更一審（即原審）始變更理由為「上訴人與英維思公司於簽訂系爭分包契約後再簽訂後續變更契約協議（包括99年9月16日第1號變更契約修正條款及100年10月3日第2號變更契約修正條款）構成新的轉包行為，故本件未罹於裁處權時效」，顯已違反行政程序法第114條第2項「原處分僅能於訴願程序終結前或行政法院起訴前補正或變更理由」規定及本院93年度判字第1624號判決意旨，被上訴人自不得於原審追補處分理由，上訴人並於原審提出被上訴人遲至原審始將處分理由由原處分之「貴廠商（即上訴人）於95年5月16日與Invensys Rail訂有該包含號誌系統設計之轉分包契約，確已違反轉包規定」變更為「上訴人與英維思公司於簽訂系爭分包契約後再簽訂後續變更契約協議構成新的轉包行為」，被上訴人於行政訴訟程序中追補理由顯違反行政程序法第114條第2項規定而不可採之攻擊防禦方法。詎料，原判決卻全未交代上訴人前述主張不可採之理由，亦未說明被上訴人為何得於行政訴訟中追補理由，即逕採認被上訴人上開變更後之理由，認定第1號變更契約及第2號變更契約簽訂之時點亦為上訴人違法轉包行為之發生時點，原處分未逾3年裁處權時效云云，原判決逕以與原處分理由有別之轉包行為認定裁處權時效之起算點，不僅違反發回判決「轉包行為本質係屬即成犯，一有轉包行為發生即構成違法，其裁處權時效，自最初違法轉包行為成立之日起算」之意旨，亦顯然有違反行政程序法第114條第2項「原處分僅能於訴願程序終結前或行政法院起訴前補正或變更理由」規定及有判決不備理由之違背法令。原判決既已認定上訴人將「號誌系統之設計」交由英維思公司構成違法轉包，則所謂「新違法轉包行為」，應係指上訴人再將「號誌系統設計」以外之「車輛系統之完整車組/列車、車體及轉向架等3項之設計、製造、組裝」等其他應自行履行項目轉交其他廠商，原判決以上訴人與英維思公司就第1號、第2號變更契約及101年11月1日提送接線圖之行為而認定上訴人與英維思公司有合意新增工作並為新違法轉包行為之發生時點，顯與投標須知第50條規定不符；況且，政府採購法第65條立法理由載明「工程、勞務採購，為避免廠商變相之借牌，應禁止得標廠商轉包，爰於第一項明定不得轉包。」，倘認上訴人將應自行履行之一部「號誌系統之設計」交由英維思公司構成違法轉包（上訴人否認之），則政府採購法第65條所欲禁止之「變相借牌」於上訴人與英維思公司95年5月16日時簽訂系爭分包契約時已發生，上訴人與英維思公司後續簽署之第1號、第2號變更契約不會產生新的「變相借牌」行為及效果，是原判決認第1、2次契約變更、101年11月1日提送接線圖為新違法轉包行為，顯逾越政府採購法第65條之立法目的。機關之補正行為需於向行政法院起訴前為之，並無例外，被上訴人於起訴後方才追加「上訴人與英維思公司於簽訂系爭分包契約後再簽訂後續變更契約協議（包括99年9月16日第1號變更契約修正條款及100年10月3日第2號變更契約修正條款）構成新的轉包行為」之理由，顯已違反行政程序法第114條第2項，被上訴人以行政程序法所未區分之「追補」、「補記」混淆，辯稱其得於訴訟中為之云云，不僅無法律依據更與行政程序法第114條第2項規定不合。被上訴人以被上證9號辯稱其得於訴訟中追補理由云云，參諸被上證9號可知，被上訴人僅提出該文之片段，而該文就是否允許行政機關於訴訟程序中追補理由，有論述肯定及否定見解，肯定見解引用註釋中之「德國學者文章」主張在行政訴訟中行政機關原則上得追補理由，但緊接於下段論述「反對在行政訴訟中追補理由者…」之否定見解，該文僅係整理德國學者正、反論述，被上訴人斷章取義，刻意將反對意見避而不談，洵無可取。另觀諸被上訴人援引之本院104年度判字第14號、100年度判字第1886號、第383號判決，可知縱認行政機關得於訴訟中追加理由，應係於作成行政處分時已存在、不改變行政處分之本質及不妨礙當事人防禦之前提下方得為之，然被上訴人於原審追加之「新轉包行為」與原處分認定之「95年5月16日轉包行為」係「不同轉包行為」，追加之事實及理由與原處分之事實及理由不同，顯已改變原處分之本質，不符合被上訴人援引本院判決所揭追加理由之前提。㈩「接線圖說」（Book wiring）亦稱為「纜線佈放圖」，即為施工廠商據以施工之「施工圖說」，而非設計圖說，因屬「施工圖說」之性質，故由英維思公司繪製後，由上訴人進行確認後提供予施工業者肇源公司據以施工。上訴人係於101年11月1日GCO-000-00-0000號函及102年1月24日GCO-000-00-0000號函提送「號誌系統：接線圖說-A21車站」、「號誌系統：接線圖說-A20車站」（下稱系爭接線圖說）；此外，本標案「廠商施工文件審查意見表」亦已載明：「本文件（按，即接線圖說）為施工階段提送文件，文件首頁右下方之交通部高速鐵路工程局簽署欄位請移除。」由上開證物足證，「接線圖說及DRCN變更資料Red&Green修正文件」實係「施工圖」，並非號誌系統設計圖，乃英維思公司依據上訴人送審通過之設計圖所據以繪製之施工圖，故原判決未詳查前揭「廠商施工文件審查意見表」之記載，而將性質上屬於「施工圖」之接線圖說誤認為設計圖，遂稱上訴人102年1月24日GCO-000-00-0000號函、101年11月1日GCO-000-00-0000號函檢送版次F之A20車站、A21車站之號誌系統接線圖及修正設計文件，加蓋「DESIGN MODIFICATIONSHEET」為英維思公司戳章及該公司人員簽字等情，足徵英維思公司至遲於101年11月1日即已與上訴人達成新的約定，由上訴人將系爭號誌系統之最終設計修正工作亦託付由英維思公司云云，顯有對於上訴人主張有利於自己之事實或證據不予調查或採納，卻未說明其理由之判決不備理由之違背法令。又系爭分包契約第5.3條，英維思公司有提送包含綱要設計、細部設計及最終設計等各階段設計圖及文件之契約義務，是縱101年11月1日及102年1月24日提送A21車站及A20車站之接線圖說為最終設計之修正文件（上訴人否認之），此等文件確為上訴人與英維思公司95年5月16日簽訂系爭分包契約後之後續履約行為，並不影響發回判決意旨所揭明本件裁處權時效應自系爭分包契約簽訂時起算之認定，故原判決以上訴人101年11月1日及102年1月24日提送A21車站及A20車站之接線圖說認定英維思公司至遲於101年11月1日即已與上訴人達成新的約定，由上訴人將系爭號誌設計系統之最終設計修正工作亦託付由英維思公司，原處分未逾3年裁處權時效云云，顯有違反發回判決意旨之判決違背行政訴訟法第260條第3項規定及適用法規不當之違背法令。另原處分認定上訴人構成違法轉包之理由為「上訴人於95年5月16日與英維思公司簽訂之契約」，並將上訴人提送A1～A21車站接線圖所附最終設計階段圖說DRCN變更資料之RED＆GREEN修正文件，作為其認定「上訴人於95年5月16日與英維思公司簽訂之契約已違反違法轉包規定」之理由，並未認定「上訴人與英維思公司於101年11月1日達成新約定」。被上訴人於原審係主張101年11月1日提送之A21車站號誌系統最終設計文件為英維思公司「違法行為狀態之繼續」，即被上訴人亦主張101年11月1日提送A21車站號誌系統最終設計文件之行為為上訴人與英維思公司間95年5月16日簽訂系爭分包契約之履行行為。由上開卷證可知，被上訴人並未主張101年11月1日提送之A21車站號誌系統最終設計文件為上訴人與英維思公司間「新約定」，而係主張101年11月1日提送之A21車站號誌系統最終設計文件為「上訴人與英維思公司間95年5月16日簽訂轉分包契約之轉包行為狀態之繼續」，原判決竟任作主張認定「上訴人與英維思公司於101年11月1日達成新約定」並進而認定被上訴人102年2月22日所為原處分未罹於3年裁處權時效云云，原判決實有違反行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第388條之違背法令。況被上訴人於原審根本未追加主張101年11月1日提送之A21車站號誌系統接線圖說為上訴人與英維思公司間「新約定」，依行政程序法第114條第2項規定，行政法院尚不得以原處分機關於訴訟中追補之理由為判決基礎，依舉輕明重之法理，自更不得以行政訴訟採職權探知、法院有事實認定及證據調查職權為由，逕自將未經被上訴人主張之理由作為判決之基礎，被上訴人刻意將其未曾主張上訴人101年11月1日提送之A21車站號誌系統接線圖構成上訴人與英維思公司間「新約定」之事實與補記理由混為一談，顯係刻意混淆。被上訴人未曾主張上訴人與英維思公司於101年11月1日就系爭號誌系統之最終設計修正工作達成由英維思公司代為履行之「新約定」，倘原審認有調查上訴人101年11月1日提送之A21車站號誌系統接線圖說是否係上訴人與英維思公司間之「新合意」之必要，原審應盡其闡明義務，使兩造就是否有新合意乙節讓兩造盡攻擊防禦之能事，並為事實上及法律上適當完全之辯論，然原審全未闡明，使兩造無法就上訴人101年11月1日提送之A21車站號誌系統接線圖說是否係上訴人與英維思公司間之「新合意」為攻擊防禦，即逕認以接線圖認定英維思公司至遲於101年11月1日即已與上訴人達成新的約定，進而認定原處分未罹於3年裁處權時效，對上訴人造成突襲，原判決顯有違反行政訴訟法第125條第2項之判決違背法令。99年9月16日第1號變更契約僅係在調整付款時程，此有第1號變更契約僅2條，第1條載〝Adjustment to Payment Terms The Contractor andSubcontractor hereby agree that Appendix B of the design Subcontract shall be modified to include Schedu
le 1（Amendments to Appendix B of Subcontract）enclo
sed hereto〞可稽，倘若有新增工作，必定會記載在第2條，然第2條為〝Interpretation and General Provisi ons〞，並無新增工作項目之約定，被上訴人所辯顯與第1號變更契約之記載不符，要非可採。其次，參諸第1號變更契約Appendix B可知，調整後之New Payment Value（新付款金額）與Oringinal Subcontract Payment（系爭分包契約金額）相同，倘有新增最終設計文件之工作，英維思公司豈有可能同意依系爭分包契約金額履約？足證被上訴人所辯與事實不符。第1號變更契約僅係調整系爭分包契約Appendix B第2至8項付款時程。被上訴人所稱「附件B」應為AnnexureB及附件A2應為Annexure A2，第1號變更契約後附英維思公司99年9月13日信函載〝2.To subsequently submit/resubm
it all the deliverables listed in Annexure B&C of th
is letter in accordance with the requirements of theSubco ntract〞，可知Annexure B本為英維思公司依系爭分包契約所應提送之文件。再者，第1號變更契約Appendix B表格第一欄位Payment milestone（付款里程碑）〝(2)Amoumt due for design milestone〞緊接有備註〔1〕，備註
〔1〕內容為〝〔1〕In the unlike ly event that N2 forparticula r document(s)agreed to be delivered by clo
se of busi ness on 17 Sep tember 2010 is not deliver
ed by that date,￡59,457(includi ng Taiwan VAT)will
be withhold for each document where the actionis notcompleted….〞（2010年9月17日屆期應交付之任何設計文件若未如期取得N2核可，每份文件將因為完成而保留英鎊59,457元….），而Annexure A2所列各項文件金額即為英鎊59,457元，可知Annexure A2僅係將英維思公司依系爭分包契約應提送之設計文件及遲延時上訴人得保留不付款之金額作成清單明確列出而已，並非新增工作。綜上所述，AnnexureB及Annexure A2均為95年5月16日系爭分包契約之工作項目，被上訴人主張A1～A21接線圖係Annexure B及Annexure A2之內容，更足證提送A1～A21接線圖確為95年5月16日簽訂系爭分包契約之後續履行行為，裁處權時效應自95年5月16日起算，洵屬無疑。被上訴人另辯稱承攬契約並非以簽訂書面契約為成立要件，原審以上訴人101年11月1日提送接線圖等證據認定上訴人與英維思公司至遲於101年11月1日已達成「新約定」係原審調查證據之職權云云，惟系爭分包契約第6.9條明確約定「For a change in contract, after the Contractor's Representative and the Subcontractor reach
an accord, the Contractor's Repre sentative will is
sue Subcontract Change Notice, which, after being du
ly signed by both parties, shall be deem part of theSubco ntract.」，即經上訴人與英維思公司書面簽署始生效力且為系爭分包契約之一部分，是上訴人與英維思公司間確係以簽訂書面契約為要件，被上訴人未曾主張並舉證上訴人與英維思公司間有101年11月1日契約變更書存在，原判決即逕認上訴人與英維思公司「至遲」於101年11月1日達成新約定，原判決以提送接線圖之時間點認定上訴人與英維思公司間有新合意，顯有與卷內證據不符之違背法令。工程會發布之最有利標評選辦法第5條第1項第6款規定及工程會103年6月30日發布之「公共工程履歷應用於政府採購作業參考手冊」內容可知，被上訴人作成原處分將上訴人刊登政府採購公報後，除產生上訴人於1年內不得參加投標作為決標對象或分包廠商之法律效果外，上訴人往後參與政府採購標案時，招標機關得將上訴人遭被上訴人認定違反政府採購法第101條規定乙節作為評選項目及考量因素，致使上訴人實質上無法公平競標，將嚴重影響上訴人權益。是以，上訴人若不提起上訴請求判決確認原處分確屬違法，將受有上開後續參與政府採購案無法實質公平競標之不利益，自具有即受確認判決之法律上利益。被上訴人援引工程會108年3月5日工程訴字第1081100439號函檢送之調解成立書（調0000000號，下稱調解成立書）稱上訴人既然接受該履約爭議案之調解建議，應認上訴人就本件上訴無訴之利益云云，洵屬無稽，蓋調解成立書係針對上訴人、川崎重工、日立製作所即本件聯合承攬商與被上訴人間「臺灣桃園國際機場聯外捷運系統建設計畫機電系統統包工程」之履約保證金減除之民事爭議所作成由調解成立書可知，該調解僅係在處理履約保證金減除、發還及銀行履約保證金展延手續費之民事爭議，至於上訴人遭被上訴人認定違法轉包所生提起行政訴訟及請求國家賠償、回復名譽等權利均不在調解範圍，且上訴人僅同意捨棄銀行履約保證金展延手續費，並未捨棄提起本件行政訴訟上訴之權利，亦未同意撤回本件行政訴訟起訴，上訴人提起本件訴訟及上訴之訴之利益不因調解成立書而有所改變。上訴人於函覆工程會表示同意接受調解建議後，乃於108年2月22日以LBO-000-00-0000號函通知被上訴人。被上訴人於收受上訴人前揭函文後，乃於108年3月6日以鐵道工字第1080006308號函回覆上訴人，被上訴人並未就上訴人於108年2月22日LBO-000-00-0000號函中所告知「本聯合承攬商同意接受行政院公共工程委員會之調解建議（調0000000號），不影響本公司在前述行政訴訟中所為之主張與立場」乙節為任何異議或反對，詎被上訴人卻又於本件辯稱上訴人既已同意接受調解建議即無提起本件上訴之訴之利益云云，顯有違誠信且於法無據等語，為此請求廢棄原判決，並就廢棄部分，確認原處分違法，或發回原審法院更為審理。
五、本院查：㈠按行為時政府採購法第65條第1項、第2項規定：「得標廠商
應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」第101條第1項第11款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：違反第65條之規定轉包者。」政府採購法施行細則第87條規定：「本法第65條第2項所稱主要部分，指下列情形之一：招標文件標示為主要部分者。招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」㈡次按行政罰法第27條第1項、第2項規定：「行政罰之裁處權
，因三年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」又「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。
其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」業經本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案，並為發回判決所引用。
㈢原判決以前揭理由認定系爭採購案之「號誌系統設計工作」
與主要部分之其他成分具有不可分性而構成系爭採購案之重要部分，交由英維思公司代為履行，有影響工程品質之虞，構成違法轉包，且被上訴人以上訴人接續為違法轉包之簽約行為為裁處權時效之起算時點，於102年2月22日作成通知將刊登採購公報之原處分，並未逾3年裁處權時效，而駁回上訴人於原審所提確認原處分違法之訴。經核原判決已詳述其得心證之理由，並就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚明，除其中部分理由之論述稍有瑕疵（詳後述）外，結論尚無不合。
㈣上訴意旨雖再以前詞爭執，惟按政府採購法第65條第1項、
第2項既規定得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包（即將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行）；政府採購法施行細則第87條更規定主要部分係指招標文件標示為主要部分者，或招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分，則將原契約之全部，或將其主要部分之全部，交由其他廠商代為履行者，可謂為轉包，殆無疑義。至於僅將招標文件標示為主要部分者之一部分，交由其他廠商代為履行，是否構成轉包？由於所謂「主要部分」乃不確定法律概念，在涵攝事實關係時，可能發生多種不同意義，但其中只有一種正確而符合立法之本旨，故將抽象之不確定法律概念經由解釋而具體化適用於特定事實關係時，自應探求立法本旨。參諸政府採購法第65條立法理由載明「工程、勞務採購，為避免廠商變相之借牌，應禁止得標廠商轉包，爰於第一項明定不得轉包。」可知，將主要部分之一部分，交由其他廠商代為履行者，如該部分與主要部分之其他部分具不可分性而構成契約之重要部分，致有變相借牌、賺取差價或其他影響工程品質之「虞」，亦構成違法轉包，並不以實際有借牌、賺取差價或發生「影響工程品質」之結果為必要（發回判決即包含此意旨）。且發回判決意旨並未將「不可分性」侷限在技術功能上不可分，依論理解釋，所謂「不可分性」尚及於法律或契約責任之不可分。
㈤原判決理由已論明：「觀諸原告提送之號誌系統綱要設計0
版之號誌系統之概觀及整體系統架構圖（本院卷2第533、535頁）所示，號誌系統軟體控制布置於各車站、軌道、機廠及電聯車車輛上之號誌硬體，號誌系統中之自動列車監視（ATS）控制系統，則掌管整體捷運設施之運作，並掌控列車速度與班距等事項。復依據原告所提送核定之號誌系統品質計畫0版─號誌及行車控制系統設計自主檢查表（本院卷2第541至544頁）『功能規範』項下所示，已將號誌系統必須滿足業主需求（Ⅰ）工作範圍、服務需求及一般規定第2.1節（機電系統工作範圍）、第3.2.1.(2)款（系統容量）及第3.2.5款（號誌及行車控制系統）之規定，支援同一路線上同時提供兩種列車營運服務。……且國際上為確保軌道運輸系統供應商所提供的設備系統符合品質與安全性條件，制定了EN50126規範標準，規範內要求依系統設計（Design）所發展製造之設備，到安裝（Installation）階段，甚至營運（Operation）時，皆必須進行驗證（Verification）與認證（Validation），若發現任何之問題或瑕疵，都必須回饋至原始設計內容進行檢查，並執行必要的設計修正。是號誌系統設計係直接攸關列車運轉功能與安全性，且與後續的主要部分聯鎖設備、列車偵測系統、電動轉轍器等設備之安裝、測試，以及營運等作業持續密切關聯，對系爭採購案之號誌系統功能之展現具有不可分之一體性。況原告於投標時所提之技術建議書，就『號誌及行車控制系統』提出CENELEC標準EN50126與EN50129作為履約時號誌設計安全標準（本院卷1第320頁），足徵號誌系統設計工作為具有高度專業性且為滿足機場捷運系統安全性、穩定性與可靠性之關鍵要項工作，與系爭採購案之其他主要部分具有不可分性，構成契約之重要部分。……政府採購法第65條並未明文以有『影響工程品質』實害結果發生為禁止轉包要件。故如由得標廠商以外之『非得標廠商』履行契約之全部或主要部分，即屬轉包。又同法第25條第1、2項係規定：『（第1項）機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。（第2項）前項所稱共同投標，指2家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。』……系爭採購案係由川崎重工、日立製作所及原告共同投標，揆諸上開規定，渠等就原告所主辦項目之一的系爭工程所生之一切義務亦係負連帶責任，自設計至履約階段更需相互協調、整合，倘若可容任由原告將已在投標須知第50條規定列為應自行履行之系爭採購案主要部分（即系爭工程之『號誌系統之設計』）交由英維思公司代為履行，而英維思公司並未共同具名投標，更未與其他共同投標廠商根據共同計算分擔損益為協定而共同向被告投標，則英維思公司代原告為履行之作為或不作為所衍生不良後果，卻毋須由英維思公司與其他共同投標廠商負連帶責任，反須由其他共同投標廠商川崎重工及日立製作所與原告連帶負責，則難謂英維思公司無變相向原告借牌，且原告就號誌系統設計部分，因非自行履行，亦難謂無影響工程品質之虞。」等語（原判決第26-29頁）；被上訴人於原審亦已辨明：「號誌系統設計直接攸關列車運轉功能與安全性，且於系統整合測試（甚至到營運階段）所發現之任何工程問題或系統瑕疵，皆須再重新檢核或修正號誌系統設計才能解決，因此號誌系統設計不僅是契約重要及關鍵之部分，且與後續的製造、測試、營運等作業持續密切關聯，對系統功能之展現或契約工作之完成具有不可分之一體性。投標須知第50條明定之主要部分中有任何一小部分無法確保功能，皆將對機場捷運系統造成極嚴重之影響、對民眾搭乘安全造成重大疑慮。原告將此嚴重影響機場行駛速度及安全性之號誌系統設計工作，即『主要部分』工作交由英維思公司代為履行，實已構成違法轉包之行為。」等語（原判決第14頁），從而原判決認定上訴人主張由英維思公司代為履行之號誌系統設計，係與主要部分之其他成分具可分性，不構成政府採購法第65條之違法轉包云云，並無足採，揆諸前開規定及說明，於法尚無不合，亦未違反發回判決意旨。上訴意旨徒以本件所涉「號誌系統設計工作」與其他主要部分各自涉及不同領域之專業能力及技術能力，而主張其間具有「可分性」，依發回判決意旨，上訴人確實不構成轉包云云，容有誤會。且所謂「變相借牌」係指雖無實際借牌投標行為，但得標廠商未自行履約，而將原契約全部或其主要部分，交由其他廠商代為履行，類似於借牌投標之履約情形。至於「無投標資格者」利用「有投標資格者」得標工程後，再由「無投標資格者」實際履約，即屬借牌投標行為。上訴意旨竟以英維思公司與上訴人「均」具有本件之投標廠商特定資格，主張本件並無英維思公司借用上訴人名義投標及履約之情形，實與政府採購法第65條所欲禁止「無投標資格者」利用「有投標資格者」得標工程後，再由「無投標資格者」實際履約之「變相借牌」情形迥然相異云云，乃混淆「借牌」與「變相借牌」之概念，亦有誤會。
㈥上訴人於投標時係將英維思公司作為號誌系統之「設備製造
/供應商」，其技術建議書中所列18項主要設備，由英維思公司供應者佔其中10項（原審前審卷2第167頁正反面）；又於審標時，就被上訴人提出之疑義澄清事項，上訴人特別說明「我們將從我們的分包商採購某些部件和材料，並且由丸紅公司（MKH J.B.聯盟的成員）使用這些部件和材料自行完成號誌工程，其中包含號誌系統的設計以及其他機電子系統之間之技術整合。」（原審卷1第244頁至第245頁)，亦即於投標階段已認知將自行履行號誌系統之設計工作，並未主張其僅為商社而將與英維思公司共同履約。且上訴人依契約有關製造商資格規定，於99年3月23日以GCO-000-00-0000號函將英維思公司提報為本件工程設備製造商送審（原審卷1第246頁）；倘上訴人認定英維思公司為其號誌設計之分包商，即應依據一般條款第3.3條規定，主動向被上訴人揭露與英維思公司之契約文件以供備查，然被上訴人於101年4月25日高鐵三字第1010007424號函，請上訴人提出與英維思公司契約或證明文件，上訴人卻以101年7月6日LBO-000-00-0000號函覆表示其無提供額外分包契約文件予被上訴人選擇查核之義務云云（原審卷2第121頁），足見上訴人自始係向被上訴人表示英維思公司為本件工程號誌系統設備供應廠商，而非分包商；被上訴人自始則係認知英維思公司經上訴人選為號誌系統設備供應商。上訴意旨主張被上訴人自資格審查階段時起，即明知上訴人並非專業號誌系統設計承包商，而為符合系爭工程相關安全標準及提升號誌系統之品質，本件將採取「由上訴人將號誌工程分由專業號誌系統廠商英維思公司擔任號誌系統設計分包廠商，協助上訴人進行號誌系統設計工作」之履約模式云云，尚難採信。
㈦被上訴人以96年3月8日高鐵三字第0960006806號函，指派總
顧問中興公司為系爭採購案之工程司代表（原審卷3第516頁）。迨97年間因號誌系統設計進度落後，其原因疑為上訴人派置在台之號誌系統設計人力不足，總顧問乃致函上訴人，請上訴人提出號誌系統設計人員名冊及工作地點等相關資料，其後上訴人與總顧問間以及上訴人與被上訴人間之往來函文中，被上訴人及總顧問均一再要求上訴人依業主需求（Ⅰ）第4.1.⑷.D條之規定（即機電系統承商必須另提報負責本工程主要子系統設計及執行之專業工程師名單及履歷文件予業主審核），並有提醒上訴人號誌系統設計屬於其應自行履約之部分，且一再提醒上訴人依業主需求（Ⅱ）2.2.1條規定「所有號誌的設計工作都應由勝任稱職的號誌工程師執行」，總顧問之審查，不能免除上訴人依約應負之責任與義務；上訴人雖陸續提出號誌系統工作之組織表及技術顧問（consultancy support）和設計人員之名單，但所提渠等履歷資料並不齊全，卻於98年12月24日回復其先前提供之履歷資料已符合業主需求（I）第4.1.⑷.D條之規定，嗣經總顧問及被上訴人分別催請上訴人補齊，始於99年11月9日提送完全等情，有總顧問97年6月19日ME01-G0M1-ESN0000000號函、上訴人97年7月21日GCO-000-00-0000號函、總顧問97年8月5日ME01-G0M1-ESN0000000號函、被上訴人97年12月11日高鐵三字第0970032955號函、總顧問98年8月4日ME01-G0M1-ESN0000000號函（見原審卷3第524至537頁）、上訴人98年9月16日GCO-000-00-0000號函、總顧問98年10月7日ME01-G0M1-ESN0000000號函、上訴人98年11月16日GCO-000-00-0000號函、總顧問98年12月7日ME01-G0M1-ESN0000000號函、上訴人98年12月24日LBO-000-00-0000號函、總顧問99年1月12日ME01-G0M1-ESN0000000號函、被上訴人99年10月1日高鐵三字第0990023908號函、上訴人99年11月9日LBO-000-00-0000號函、總顧問99年11月30日ME01-G0M 1-ESN0000000號函在卷可憑（原審前審卷2第20至77頁背面、原審卷3第357至360頁），稽諸上開函文均未見上訴人有將英維思公司列為「設計分包廠商」之情形。且依上訴人於97年8月5日以ME01-G0M1-ESN0000000號書函所附號誌系統人員組織圖（原審卷3第527至528頁）以觀，「技術顧問（Technical consultant）」係編制於號誌系統組織中，直接列於號誌系統之計畫經理/副經理之下，不隸屬於號誌系統各項分科之工程課、設計課、品管部門及介面協調課中；復參諸上訴人不服原處分而向被上訴人異議時係陳稱：「……（3）故Invensys Rail之角色，為本公司所採用之合法號誌系統設備供應商，僅負責供應設備，及執行與號誌系統設計無法切割之號誌設備元件相關設計工作，而針對該公司執行之設備元件設計，本公司事實上亦派遣工程師指揮、檢視、審閱、修改及整合該部分之設計內容，經由本公司工程師與品管經理審查確認後，納入本公司號誌系統整體設計成果，再由本公司提交業主及總顧問審查，……。(4)至於整體之號誌系統設計，係由本公司取得原廠Invensys Rail之授權後，自行執行，其內容包括整體系統保證需求相關工作、統合號誌及行車控制系統中各廠商供應之設備，及整合其他子系統界面需求納入號誌及行車控制系統等之設計工作等，在本公司執行上開號誌系統之設計工作時，Invensys Rail僅為本公司之『專家顧問』。」「7.茲就本公司實際參與本案號誌系統設計履約工作之情形，舉例說明如下：⑴『業主需求（Ⅱ）－機電系統功能規範號誌及行車控制系統』，其中3.3.7、3.3.8、3.3.10及3.5之大部分，均係由本公司自力完成………。」此有上訴人102年3月14日LBO-000-00-0000號函在卷可查（原處分卷第1-9-12頁）。基此可知，上訴人號誌系統組織表中所列之技術顧問，客觀上僅立於專家顧問之角色，且係因上訴人與英維思公司間簽署授權契約，故其在履約過程中，得向英維思公司之人員諮詢相關號誌系統建置之問題，號誌系統設計仍應為上訴人自行履行之工作。而總顧問審查技術顧問履歷無意見，係認該等人員具有號誌系統專業經驗，可為系爭採購案之號誌系統建置提供專家意見，非認同技術顧問即可為實際執行號誌系統設計之人員，亦非知悉或同意上訴人將「號誌系統之設計」工作分包或轉包予英維思公司。上訴意旨主張上訴人已踐行一般條款第5.1條第1項「提送設計分包廠商組織表及名單予工程司」之程序，並經總顧問核可在案，故被上訴人及總顧問均知悉且同意英維思公司係以上訴人「設計分包廠商」之身分參與號誌系統之設計工作，故本件自不構成轉包云云，尚屬無稽，不足採信。
㈧系爭採購案契約一般條款關於設計及圖說，第5.1條一般設
計義務既係規定：「（第1項）廠商應按本契約、業主需求及規範之規定，由專業設計人員辦理設計工作。設計人員或設計分包廠商之組織統表及名單，應先提報工程司備查。……」，上訴人即應依被上訴人於招標須知第50條有關主要部分之規定，自行履行「號誌系統之設計」，並由專業設計人員辦理設計工作，不得分包或轉包予英維思公司，要無適用上開條項中段將「設計分包廠商之組織統表及名單」，先提報工程司備查之餘地。蓋依系爭採購案契約主文第5條，招標須知既構成契約之一部分，其中第50條已明定「號誌系統之設計」係得標廠商「應自行履行之主要部分」，則對此主要部分應自行履行，不得轉包，即屬「本契約之規定」，且依政府採購法第65條第1項、第2項及第67條第1項規定，得標廠商對於原契約的主要部分亦應自行履行，不得轉包，而僅得將契約之非主要部分，分包予其他廠商。從而，上開條項中段所謂提報「設計分包廠商之組織統表及名單」，係針對非主要部分之分包廠商而言。上訴意旨主張按一般條款第
4.5條明訂一般條款之適用順序優先於投標須知，則一般條款第5.1條第1項應優先於投標須知第50條規定之適用，自一般條款第5.1條第1項規定即可知，上訴人得將本工程號誌系統設計工作「分包」予「設計分包廠商」云云，容有誤解，不足採憑。
㈨揆諸原判決理由先謂：「原告於97年10月22日提送之號誌系
統綱要設計版次0、於96年11月26日提送之號誌系統細部設計版次A：主線號誌系統運轉原則（本院卷3第539至542頁），均係由原告所屬人員簽署設計圖說，並未見英維思公司所屬人員簽署其上。則依技師法第16條規定……參以工程會98年12月2日工程技字第09800526520號函釋……故在工程設計階段，應由繪製圖說之人於文件上簽名，以表示該圖說之製作者並由簽署之人對圖說內容負責，可證原告提送技術顧問資料之彼時，並無使技術顧問人員執行號誌系統設計工作之意。」（原判決第33頁），繼謂：「復觀之原告以101年11月1日GCO-000-00-0000號函提送『號誌系統：接線圖說-A21車站，版次F』（原審卷2第414至425頁）及以102年1月24日GCO-000-00-0000號函提送之『號誌系統：接線圖說-A20車站，版次F』（原審卷2第409至413頁、原審卷1第358至365頁）……顯見該等圖說乃為號誌系統最終設計圖無誤。且經以相同圖號（ME012-SN0000000等）查閱，原告在100年2月提送『號誌系統最終設計：控制圖表/搭接圖/電纜圖A20車站』版次0所送之原圖（本院卷3第608至610頁），即係由原告以號誌系統最終設計文件送審……再將上開號誌系統最終設計圖F版與原告提送之最終設計圖0版互為比對，可知上開修正版文件係原告對設計圖0版為修正後之進版內容，而此修正設計文件既經加蓋英維思公司『DESIGN MODIFICATIONSHEET』戳章及由該公司人員簽署設計及檢核等情，卻無任何原告人員簽署，顯示該等文件係由英維思公司執行修正設計……基上足徵，英維思公司除了擔任系爭採購案號誌設備供應商及協助原告為號誌系統設計之技術顧問而代為履行部分號誌系統設計外，其至遲於101年11月1日，即已與原告達成新的約定，由原告將系爭號誌系統之最終設計修正工作亦託付由英維思公司，由英維思公司在最終設計圖說簽署，代原告履行第3階段之最終設計作業。」（原判決第40-41頁）顯係依據上訴人於不同時期提送之履約文件之外觀由上訴人或英維思公司所屬人員簽署，而為不同之評價，邏輯上並無矛盾。上訴意旨指摘原判決一方面稱上訴人無使技術顧問人員執行號誌系統設計工作之意、英維思公司客觀上僅為「技術顧問」，另一方面又稱本件號誌系統之設計客觀上確實由英維思公司執行，前後認定自相衝突，故原判決依據上開理由認定上訴人係違法轉包系爭工程號誌系統設計工作予英維思公司，顯有判決理由矛盾之違背法令云云，亦有誤會。
㈩按「號誌系統」之全稱為「號誌及行車控制系統」，系爭採
購案契約業主需求（II）第3.2.1條規定：「號誌系統應包括但不限於下列敘述之功能及/或元件：(1)自動列車保護(ATP)；(2)自動列車監視(ATS)；(3)自動列車運轉；……」，即要求號誌系統必須包含自動列車保護（ATP）、自動列車運轉（ATO）、自動列車監視（ATS）等功能；以號誌系統提供自動列車運轉（ATO）功能為例，必須設計成一種有完整迴路的自動控制系統，即系統能偵測列車位置及其實際行車速度，並連續獲取號誌設備傳送的資訊或訊號，經過電腦的計算，並依據其他與行車有關的因素如機車牽引○○○區○○道、彎道等，求得最佳的行車速度，控制列車加速或減速，甚至制動。因此「號誌系統」是對列車運行方向、運行間隔和運行速度進行控制，保證列車能夠安全運行、提高運行效率的捷運工程關鍵系統。次依業主需求（I）第3.2.1條第(2)款之「系統容量」規定：「A.必須能滿足附錄B所規定之尖峰站間運量預測值，系統（混合）營運班距不超過3分鐘。……D.台北車站至一期航站直達車行車時間不得超過35分鐘（正常操作及運轉條件下）。E.普通車營運服務兩端點的最小營運服務時速必須能達到45km/hr，考慮上下車及靠站時間，但不考慮端點站迴車調度時間。……L.……台北站至機場運輸中心站直達車及普通車最短營運班距為6分鐘，機電系統承商須負責設計發展適當的營運排班及號誌控制。……」（被證1，原審卷1第67至70頁），上訴人不僅負有令系爭採購案得以達到全車隊安全運轉之功能需求，且必須滿足「系統（混合）營運班距不超過3分鐘」、「A1（台北車站）至A12（一期航站）直達車行車時間不得超過35分鐘」及「平均速率直達車≧60km/hr，普通車≧45km/hr」等性能條件（原審卷1第155-160頁）。復按一般條款第11.9條之「系統整合測試」規定：「廠商應按本契約及規範規定辦理系統整合測試，確認本工程或部分工程之機電系統可在規定運轉條件下安全運轉。如發現瑕疵，應於工程司通知期限內完成瑕疵改正及組件調整等。……」（被證2，原審卷1第118頁），準此，為確認系爭採購案工程得於符合契約所訂運轉條件之情況下運轉，上訴人應進行系統整合測試；若依測試結果發現系爭採購案之施作有無法符合契約所訂之情，上訴人負有依限改善之義務。若上訴人遲無法通過系統整合測試，依一般條款第19.1條「實質完工」及第19.2條「營運前運轉測試」等規定，即不得達實質完工，進而為營運前運轉測試。由前揭業主需求可知，能否達成列車運轉功能及安全性，並符合系統容量，均與號誌系統設計有密切之關係；又系統整合測試內容即為全部機場捷運各項系統之整合，包含全部主要部分之項目均為系統整合測試所涵蓋。國際上為確保軌道運輸系統供應商所提供的設備系統符合品質與安全性條件，制定了EN50126規範標準（上訴人於投標時技術建議書第六部分概念設計第三章號誌及行車控制系統之2.9.2.1設計安全等章節亦敘明將根據此規範設計，原審卷1第320頁），規範內提出了V-model，即要求依系統設計（Design）所發展製造之設備，到安裝（Installation）階段，甚至營運（Operation）時，皆必須不斷進行驗證（Verification）與認證（Validation），也就是在系統測試或運轉時所發現的任何問題或瑕疵，都必須回饋至原始設計內容進行檢查，並執行必要的設計修正。是以，號誌系統設計直接攸關列車運轉功能與安全性，且於系統整合測試（甚至到營運階段）所發現之任何工程問題或系統瑕疵，皆須再重新檢核或修正號誌系統設計才能解決，因此號誌系統設計不僅是契約重要及關鍵之部分，且與後續的製造、測試、營運等作業密切關聯，對系統功能之展現或契約工作之完成具有不可分之一體性。故投標須知第50條已將影響系統功能達成及確保安全性之關鍵工作項目，即「車輛系統之完整車組/列車、車體及轉向架等3項之設計、製造、組裝；號誌系統之設計及聯鎖設備、列車偵測系統、電動轉轍器等3項設備之安裝、測試；供電系統之設計及測試」，明定為得標廠商必須自行履行之主要部分，也就是這主要部分中有任何一小部分無法確保功能，都會對機場捷運系統造成極嚴重之影響、對民眾搭乘安全造成重大疑慮。
然上訴人至今仍未能解決行車速度等系統容量不足之瑕疵（
即未能「達系統（混合）營運班距不超過3分鐘」、「A1（台北車站）至A12（一期航站）直達車行車時間不得超過35分鐘」及「平均速率直達車≧60km/hr，普通車≧45km/hr」），究其原因，係解決該瑕疵須改動系爭號誌系統之設計，有被上訴人捷運工程處105年2月22日高鐵捷系字第1055001151號函：「……前述提速議題，經本處近期多次邀集貴公司再釐清……其中最關鍵者應為號誌系統……」（被證4，原審卷1第155至156頁）及被上訴人105年4月15日高鐵四字第1055002851號函：「……機場捷運因未能達到上開之功能需求……此與SRA（即西門子公司）設計之號誌系統有密切關係……」（被證5，原審卷1第157至159頁）可稽。而針對行車速度等系統容量不足之瑕疵如何改善，上訴人係交由西門子公司（英維思公司後為德國西門子集團併購後，更名為英國西門子公司，簡稱西門子公司）執行，故在作業時程上須取決於西門子公司，上訴人僅得被動進行形式之時程管控，無法向被上訴人保證或承諾其可能解決提速問題之時程，有被上訴人105年3月23日高鐵四字第1055002189號函：「檢送本局105年3月15日召開之『機場捷運列車提速改善作業討論會議』會議紀錄如附件，請查照。報告事項：丸紅公司說明提速辦理情形（略），簡報資料詳附件。……3.英國西門子表示review POM的工作需3週時間，3週復向丸紅提出提速修改建議報告，並據此修改ATO speed profile、進行off site模擬，之後再到現場測試驗證，如此修改、驗證步驟程序，最終會在105年6月底前完成提速工作。……6.英國西門子承諾儘可能提早完成軟體修改工作，期間將每週提供進度報告給丸紅公司。」（被證7，原審卷1第161至170頁），及上訴人105年4月28日LBO-000-00-0000號函：「有關機場捷運列車提速改善事宜。說明：1.丸紅總公司幹部與英國西門子公司的幹部於2016年4月18日/19日兩天在英國召開了有關提速問題的會議討論。2.根據西門子公司的說明是，有可能達成直達車行車時間的要求（35分鐘），但達成普通車平均速度（45kph）和3分鐘班距的可能性很低。3.另，在軟體/Data更新後，目前逐步趨於穩定的系統又有回復為不穩定的風險（例如會像去年一樣，會經常發生緊急煞車EB等）。且，西門子公司說明，是否真的會變不穩定，僅在Test Rig上做模擬是無法驗證的，必須將修改後的軟體/Data載入系統後，以全車隊實際運轉（Full-Fleet Running）測試一段時間，才能夠驗證是否可行。4.假設在全車隊運轉測試後，發現仍有問題時，依過去的經驗，可能需要再花費數個月時間，實施改善。若是如此，則再度實施改善作業的時點，可確定絕對會造成商轉時間的大幅遲延。5.若業主的想法是盡早盡快達成商轉，為最優先考量的話，則不建議實施上述具有風險的速度改善作業。6.西門子公司整理速度改善結果及整合風險分析後，預計5月初可提出第1份初步評估報告（含POM改善分析），5月底可提出第2份初步評估報告（含新MSS改善分析），預計可在6月底提出最終報告，以及實施1列普通車＋l列直達車的現場實車測試。但西門子公司強烈要求本公司必須同意號誌實質完工為提出上述各評估報告之交換條件。針對此點，目前本公司已實施內部討論，並同時與西門子公司進行協商之中，但本公司認為若同意認定號誌實質完工，將可能對機場捷運系統整體工程帶來相當不利的影響。而且，西門子公司所謂的提速改善之結果皆僅只是紙上計算模擬的而已，必須要實際進行現地測試，才能夠掌握到正確的數值。」（被證8，原審卷1第171至172頁）可稽。且上訴人亦自承系爭採購案工程之提速問題，因涉及號誌設備程式之修改，僅有西門子公司具專業能力執行，造成何時完成工程進度，俱取決於西門子公司，有上訴人105年5月17日LBO-000-00-0000號函：「因為列車提速作業涉及號誌設備程式修改，僅西門子公司有能力執行，如果前述展示程序書無法進行確認的話，將會對西門子公司之作業造成影響，亦會影響到原訂105年6月30日進度之完成。」（被證6，原審卷1第160頁）可稽。綜上，足見因上訴人將號誌系統之設計工作違法轉包予英維思公司，以致於面臨前揭行車速度等系統容量不足瑕疵之改正作業時，根本無能力自行更動系爭號誌系統之設計以為改善，均須倚賴執行系爭號誌系統設計之英維思公司及其後來存續之西門子公司，而僅得被動接受西門子公司之箝制，放任西門子公司恣意要脅上訴人必須同意號誌實質完工，進而導致系爭採購案行車速度等系統容量不足瑕疵遲未完成改善之結果，益見號誌系統設計與其他主要部分間確具不可分性，構成該契約重要部分，且該主要部分之轉包已影響系爭採購案之工程品質。
又因上訴人之違法轉包情事，且號誌系統履約遲滯，被上訴
人邀集川崎重工、日立製作所等二家共同投標廠商研商，並曾於102年3月13日以高鐵四字第1020004915號函（被證19，原審卷1第321至327頁）寄發會議記錄，其上明載川崎重工自行說明：「川崎十分理解現況的嚴重性，對於整個專案的進度也非常憂慮……」及日立製作所自行說明：「就丸紅跟英維思間的爭議問題，丸紅必須自己積極解決，日立無法參與及支援。……」，顯示於該時點因違法轉包乙事，共同承攬商亦認為因上訴人與英維思公司間之爭議，已影響整體專案進度，可見上訴人確實因號誌系統設計違反轉包予英維思公司以致受制於該公司，且號誌系統履約遲延情況嚴重。再以機場捷運營運單位桃園大眾捷運股份有限公司104年10月13日桃捷安字第1040006076號函（被證20，原審卷1第328至330頁）所示，其接收營運前的機場捷運測試狀況，測試期間所生之系統不穩定問題，其中「轉轍器異常」、「軌道電路佔據訊號延遲消失」、「號誌系統中央伺服處理器離線異常」、「最小營運班距及平均速率」、「號誌無線電傳輸斷訊」等5項皆為號誌系統問題；而「磨軌車擠軌」1項亦與號誌系統轉轍器異常有關，顯見就履約之結果論，前開測試狀況均與上訴人轉包號誌系統設計予英維思公司有關，益證轉包之行為確實嚴重影響公共利益及採購效益。另觀諸西門子公司於105年7月30日提出「機場捷運－西門子近況報告」（被證22，原審卷1第333頁）第5頁敘明：「SRA（即西門子）、丸紅、監造及總顧問經過數次開會討論後，提高一些速限，SRA據此調整了列車號誌安全極限……」，更可證有關號誌設計由西門子公司辦理且掌控設計參數，以致行車速度不能達到合約要求之改善等事情，後續仍係由西門子公司進行修正或調整號誌軟硬體設計，益見因上訴人之違法轉包，已嚴重影響工程品質。復參諸交通部委託學者專家於105年8月所提出建設監理計畫總結報告（被證23，原審卷1第334至346頁），其第二章提出「影響通車之事件」，臚列出「一、平均速率、行車時間及班距未達合約標準」、「二、軌道電路誤佔據（Right Side Failure, RSF）」、「三、號誌無線電（Radio Transmission System, RTS）異常」、「四、轉轍器異常」4項最重大的影響因素，皆屬號誌系統問題。經調查委員會初步探討並確認，機場捷運延遲之關鍵因素可歸納如下：「（一）統包商分包號誌系統履約管理不當，依照統包商的分工，號誌系統的設計工作將由廠商依契約要求自辦，但在實際執行過程，號誌的設計工作是由廠商違約轉包給英國西門子（原稱英維斯公司），亦即實際的號誌技術是掌握在英國西門子手中，因此當測試過程有需要辦理修改作業時，就常因陷入丸紅與英國西門子間之契約糾葛而停滯不前，問題遲遲無法解決而延誤通車時程……」，於前開報告第2-10頁並載明「……在我們跟西門子一起解決號誌系統問題的時候，我們向西門子抱怨說他們的系統設計非常保守，他們有兩個控制邏輯一個叫做活動閉塞Communication Ba
sed Train Control（CBTC）另一個叫做固定閉塞Fixed Block（FBP）……我們問西門子是否可以修改他們的軟體，這樣子系統更現代化一點，他笑著說他們系統在十年前也跟得上時代，但是我們通車一延再延，到現在系統變成老化，他們也無可奈何，他說如果要修改系統，將花費非常大，可能不值得……」，可證於號誌「系統」層次最重要的CBTC等控制邏輯及軟體程式，均係由違法轉包商西門子公司所掌握，上訴人全無掌控能力，更可證因上訴人之違法轉包，已嚴重影響工程品質；且無法由上訴人掌控品質，更凸顯上訴人對號誌系統問題之改正無能為力，而處處受制於西門子公司。又上訴人於105年10月28日以LBO-000-00-0000號函（被證24，原審卷1第347至348頁）覆被上訴人時，亦稱：「針對貴處來函所提提速乙事，本廠商前即曾與號誌設備分包商（西門子公司）進行研商，該分包商即曾提醒任何對於號誌系統之變動，將影響號誌系統之穩定度」，並稱「……倘若貴處未來係委請西門子公司進行所謂提速作業者，貴處除應自行負責處理與西門子公司間之權利義務問題外，如貴處該項行為造成本廠商對於西門子公司之相關權利受損或受有其他損害者，本廠商亦將不得不依約依法進行追償……」，除可證號誌系統控制整體列車營運效能外，亦可知該系統之修改全掌控於轉包商英國西門子公司，上訴人全無自行修正之能力，上訴人之違法轉包行為已危害公共利益。甚且，依被上訴人捷運工程處106年3月20日高鐵捷號工字第1065001666號函（被證25，原審卷1第349頁）檢送「號誌設備異常情形（第10次）討論會議」紀錄所示，縱於通車後，包含ATS軟體更新（如會議記錄附件追蹤表項次2）及多項號誌軟硬體瑕疵改正，皆由西門子辦理，上訴人幾無有效作為，更可證上訴人之違法轉包行為不僅延宕通車時程，無法滿足契約要求的功能與品質，且不論係技術或瑕疵改正效率等，均受制於英維思公司，被上訴人需額外投入營運人力成本，多加督促協調，致有損於採購效益而影響公共利益。綜上事證可知，上訴人將號誌系統設計違法轉包予英維思公司乙事，事實上已造成上訴人對於號誌系統之設計參數、系統架構、控制邏輯及程式軟體等關鍵技術無法自行完全掌握，進而於被上訴人依契約要求上訴人就號誌系統為設計變更，或改善機場捷運行車速度時，均因上訴人之違法轉包行為而受到不利影響與延滯。上訴意旨主張其將號誌工程分由專業號誌系統廠商英維思公司擔任號誌系統設計分包廠商，協助上訴人進行號誌系統設計工作，此履約模式不但未影響工程品質，反而確保系爭工程得以符合契約所訂之安全標準，並有助於工程品質之提升，亦即本件實無政府採購法第65條立法理由所欲規範「『有能力者』轉包予『無能力者』而影響工程品質」之情形，是依政府採購法第65條立法理由及發回判決意旨，並不構成轉包；又系爭工程是否達到契約所約定之行車速度，僅屬於民事契約爭議之範疇，並非判斷系爭號誌系統工程品質之標準，本件應以系爭工程是否具「安全性」作為系爭工程是否有工程品質之判斷標準云云，亦不足採信。
依行政罰法第27條第1項、第2項規定，行政罰之裁處權時效
既係自違反行政法上義務之行為終了時起算，則於即成犯之情形，其裁處權時效，固自違反行政法上義務之行為成立時起算，但其行為有接續、連續或繼續之狀態者，即應自行為終了時起算。原判決已論明：上訴人於95年5月16日與英維思公司簽訂系爭轉包契約後，又於99年9月16日與英維思公司簽訂「VARIATION AGREEMENT NUMBER 01 DATED 16 SEPTEMBER 2010」（第1號變更契約，原審前審卷1第368至373頁背面、原審卷2第483至487頁）及於100年10月3日簽訂「VARIATION AGREEMENT NUMBER 02」（第2號變更契約，即可閱覽申訴卷2第808至813頁由被上訴人提出之陳證13號證物）；其中第1號變更契約所明文約定英維思公司須交付包含「最終模擬報告」、「控制圖表/搭接圖/電纜圖」、「CBTC-EP圖說」、「Design Safety Study（設計安全研究）」及「Design/ System Safety Report（設計/系統安全報告）」等文件，均未見諸於系爭轉包契約內（原審前審卷2第215頁之被證11-1第29頁），且第1號變更契約之文件清單表下方，上訴人與英維思公司係特別載明「不影響英維思公司主張上開部分文件係系爭轉包契約約定事項以外工作之要求（Without prejudice to IRL's contention that some of the
se documents are additional to the Subcontract requirements.）」，顯見上訴人與英維思公司當時變更協議有合意新增英維思公司應交付號誌設計文件與工作項目，乃屬系爭轉包契約範圍外之新工作內容；復就上開第2號變更契約變更協議之內容以觀，本件號誌系統之設計確實由英維思公司執行，且上訴人與英維思公司就英維思公司應履行設計號誌系統之內容，於該協議書中合意新增工作範圍與項目，足徵此次契約變更亦有增加就英維思公司應履行之號誌設計等工作項目，而可認為上開契約變更協議簽訂之時點，亦當為上訴人違法轉包行為之發生時點等語（原判決第38-39頁），再稽諸第2號變更契約附件1，上訴人與英維思公司對於該次契約變更所新增之工作，另行商議增加設計費（即ID2、ID5、ID7及ID8項目部分），可以證明英維思公司確實代上訴人履行系爭採購案號誌系統之新增設計工作，否則何以會有增加給付設計費用之情形？且依該附件1之ID5及ID7項對於變更內容之描述，可知其係分別新增「蘆竹Depot PTR Upgr
ade Relocation to OCC Revision」及「臺北Floodgate Interface Requirement Revision」之工作項目（原審卷1第594-596頁），上訴人既與英維思公司於第2號變更契約中新增系統設計工作項目，並議定工程款，則第2號變更契約亦屬上訴人與英維思公司就新增號誌設計工作達成之合意。從而，政府採購法第101條第1項第11款所謂「違反第65條之規定轉包者」，其行為本質雖屬即成犯，一有轉包行為發生就構成違法（不止違反契約本旨），上訴人於95年5月16日與英維思公司簽訂轉包契約時即違反政府採購法第65條之規定，但其後續又於99年9月16日與英維思公司簽訂第1號變更契約，及於100年10月3日簽訂第2號變更契約，增加與號誌系統設計有關之工作項目，已非單純轉包後之履約行為，且其先後3次行為，從整體觀察仍係一個變相借牌行為，其裁處權時效，應自該接續或連續違法轉包行為終了時起算，則被上訴人於102年2月22日作成原處分，通知上訴人將刊登政府採購公報，尚未逾3年之裁處權時效。上訴意旨主張縱認上訴人有違反轉包（上訴人否認），上訴人與英維思公司簽訂之第1號、第2號變更契約亦為轉包後之履約行為，裁處權應自95年5月16日起算3年，原判決認定以第1號、第2號變更契約簽訂時點認定為裁處權起算時點，顯違背發回判決意旨，而有判決違反行政訴訟法第260條第3項規定之違背法令云云，亦有誤會，不足採憑。
末按行政程序法第96條第1項規定：「行政處分以書面為之
者，應記載下列事項：……二、主旨、事實、理由及其法令依據。……」、第114條規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰一、須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者。二、必須記明之理由已於事後記明者。三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。四、應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。五、應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者。（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。……」準此，行政處分如果未附記理由，固違反程序或方式規定，且僅得於訴願程序終結前補正之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前補正之，但如果行政處分原已記明理由，僅因不充分或不完足，而由行政機關於訴訟程序中，在同一事實範圍內為理由（包括法律或事實上觀點）之補充，則不在行政程序法第114條第2項之限制範圍。蓋基於行政訴訟之職權調查原則，行政法院應依職權調查事實及適用法律，不受當事人主張之拘束。因此，行政法院對行政機關之高權行為，本應就一切可能之觀點進行審查。行政機關之「補充理由」有助於法院為正確之事實認定與法律適用。且如行政機關作成處分時所持之理由雖不可採，但依其他理由仍可支持該處分時，行政法院亦應駁回原告之訴訟（訴願法第79條第2項規定：「原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由。」即顯示相同之法理）。此外，如不許可行政機關補充理由而逕撤銷原處分，行政機關仍得依據未經法院斟酌之理由作成合法之新決定，當事人不服又將提起訴訟。因此，許可行政機關「補充理由」，使當事人受法院判決拘束，亦符合訴訟經濟之要求，故於行政訴訟中，行政機關應得就原處分補充理由。
揆諸本件原處分載明：「主旨：貴廠商參與本局辦理之『臺
灣桃園國際機場聯外捷運系統建設計畫機電系統統包工程』（ME01標）採購案，經發現有政府採購法(以下稱本法)第101條第1項第11款情形，茲依法通知並附記如說明…。說明：
旨揭採購，依據投標須知第50條規定，『號誌系統之設計』為本採購標的應自行履行之主要部分，不得轉包。基於下述之事實及理由，本局認定貴廠商有本法第101條第1項第11款『違反第65條之規定轉包者』之情形：…(二)依據號誌系統供應商Invensys Rail 102年1月24日信函，稱號誌系統設計階段之設計工作為該公司之契約工作範疇，等同指證貴廠商將號誌系統之設計工作轉包該公司履行…(三)…依據貴廠商101年12月27日LBO-000-00-0000號來函之附件五資料，證實貴廠商於95年5月16日與Invensys Rail訂有該包含號誌系統設計之轉分包契約，確已違反轉包規定。(四)另依據貴廠商提送A1-A21車站接線圖說所附最終設計階段圖說DRCN變更資料之Red&Green修正資料（例如102年1月24日GCO-000-00-0000號函），加蓋DESIGN MODIFICATION SHEET為Invensys Rail戳章及該公司人員簽字，足證號誌系統之設計者應為Invensys Rail。」等語（原審前審卷1第25-26頁），足見被上訴人於原處分書中已將本件事實、理由及法令依據明確記載，即已敘明被上訴人如何依相關事實認定上訴人有違法轉包行為，並無違反行政程序法第96條第1項規定之情事，自不涉行政程序法第114條第1項第2款、第2項所規範事後補正理由之問題。而在本件更一審訴訟程序中，被上訴人再就上訴人之違法轉包行為詳為說明，並對於上訴人於訴訟程序中主張原處分有罹於時效之問題，聲請調查證據以明事實。原判決基於證據調查之結果，認定上訴人確係構成違法轉包行為及原處分未罹於時效，要無判決不備理由之違背法令。又原處分書中，被上訴人於說明欄第(三)點敘明「依據貴廠商101年12月27日LBO-000-00-0000號來函之附件五資料(如證一)」，即係指上訴人與英維思公司於100年10月3日簽訂之第2號變更契約（見原審卷1第587-596頁被證26）；說明欄第(四)點所提及「貴廠商提送A1～A21車站接線圖說所附最終設計階段圖說DRCN變更資料之Red&Green修正文件…」，即係上訴人與英維思公司於第1號變更契約中，約定由英維思公司負責辦理交付之設計文件，即該變更契約附件B所載「最終設計階段」文件及附件A2清單項目「CT/Bonding/CablingA20」（中文名稱為「號誌系統最終設計：控制圖表/搭接圖/電纜圖-A20車站」，參見原審前審卷2第201-205頁）。是以，被上訴人作成原處分時，既已援引上訴人與英維思公司間第1號及第2號變更契約之資料與英維思公司簽署之設計圖說為依據，而審認上訴人確有將應自行履行之號誌系統設計工作，交由英維思公司代為履行之違法轉包行為，則其於行政訴訟更一審中再明確說明：「原告與英維思公司於簽訂系爭分包契約後再簽訂後續變更契約協議（包括99年9月16日第1號變更契約修正條款及100年10月3日第2號變更契約修正條款）構成新的轉包行為，故本件未罹於裁處權時效」等語，僅係理由之補充，並非行政處分未附記理由之「事後補正」，自不在行政程序法第114條第2項之限制範圍。故上訴人稱被上訴人於訴訟程序中始提出與原處分所據不同之事實及理由，違反行政程序法第114條第2項之規定云云，容有誤會。
至於上訴人以101年11月1日GCO-000-00-0000號函提送之「
號誌系統：接線圖說-A21車站，版次F」（原審前審卷2第414至425頁）及以102年1月24日GCO-000-00-0000號函提送之「號誌系統：接線圖說-A20車站，版次F」（原審前審卷2第409至413頁、原審前審卷1第358至365頁），其上加蓋有英維思公司「DESIGN MODIFICATION SHEET」戳章及由該公司人員簽署設計及檢核等情，基於原判決所確認上訴人有將系爭採購案之「號誌系統設計」工作違法轉包予英維思公司之事實，上開文件所顯示英維思公司執行修正設計之事實，論理上僅係英維思公司履行其轉包契約之行為，並非上訴人另與英維思公司再有新的轉包約定。詎原判決理由謂：「基上足徵，英維思公司除了擔任系爭採購案號誌設備供應商及協助原告為號誌系統設計之技術顧問而代為履行部分號誌系統設計外，其至遲於101年11月1日，即已與原告達成新的約定，由原告將系爭號誌系統之最終設計修正工作亦託付由英維思公司，由英維思公司在最終設計圖說簽署，代原告履行第3階段之最終設計作業」等語，容有未洽，惟依原判決所述其他理由，尚不影響其判決結果。
綜上所述，原判決結論於法並無不合，其理由之論述大致亦
屬正確，雖稍有瑕疵，但不影響於判決之結果，仍應予以維持。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 林 玫 君法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
書記官 楊 子 鋒