最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第387號上 訴 人 新厝都市更新會代 表 人 簡宏保訴訟代理人 蘇若龍律師被 上訴 人 內政部代 表 人 徐國勇
參 加 人 簡賜川上列當事人間建造執照事件，上訴人對於中華民國107年7月26日臺中高等行政法院107年度訴字第25號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、緣南投縣政府前以民國92年3月7日府城都字第09200408880號函核准「新厝都市更新會」立案，其後以94年7月8日府建都字第09401309531號公告發布實施「草屯鎮新厝都市更新事業計畫暨權利變換計畫」（下稱新厝都更事業暨權變計畫），更新範圍○○○鎮○○段819、820、867、868、1156至1178等地號共27筆土地（嗣於105年11月間因土地重測分割合併，變更為29筆），面積為23,640.44平方公尺。上開更新範圍內之新屋段1173地號土地，前經訴外人許菀纓申請建造執照，並經南投縣政府於102年10月核發（102）投府建管（使）字第694號使用執照（下稱694號使照）。其後上訴人依據新厝都更事業暨權變計畫，以新屋段1156至1560、1161至1164、1166至1172、1172-1、1172-4、1173-1、1175、11
77、1178地號土地為建築基地，向南投縣政府申請建造執照，經南投縣政府以104年9月10日府建管字第0000000000-00號函核發（104）投府建管（造）字第502至560號建造執照在案。參加人及訴外人簡平源、簡宏信、簡宏典、闕佩琪等4人（下稱簡平源等4人）委任張格明律師以106年4月21日（106）法服字第10604182號函，向南投縣政府申請撤銷新厝都更事業暨權變計畫或確認該計畫為無效，及撤銷（104）投府建管（造）字第502至560號建造執照，經南投縣政府以106年6月21日府建都字第1060129919號函（下稱106年6月21日函）認依都市更新條例第54條規定，其並無主動撤銷新厝都更事業暨權變計畫之權限，且無撤銷終止建造執照之理由。參加人及訴外人簡平源等4人不服，提起訴願請求：⑴撤銷南投縣政府106年6月21日函；⑵撤銷新厝都更事業暨權變計畫，或確認該計畫為無效或已廢止。⑶撤銷（104）投府建管（造）字第502至560號建造執照。被上訴人經函請上訴人參加訴願程序後，嗣為106年11月28日台內訴字第1060081633號訴願決定，將南投縣政府104年9月10日（104）府建管字第1040179466號函核發之（104）投府建管（造）字第502至557號建造執照（下稱系爭502至557號建照）部分撤銷（下稱系爭訴願決定），其餘部分訴願不受理。上訴人不服，提起行政訴訟，訴請撤銷系爭訴願決定。參加人聲請獨立參加訴訟，經原審裁定允許其參加。嗣原審以107年度訴字第25號判決（下稱原判決）駁回上訴人於第一審之訴，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審答辯及參加人陳述、聲明，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠南投縣政府94年公告發布實施新厝都更事業暨權變計畫，因694號使照之核發，新厝都更事業暨權變計畫已有變動，應先辦理變更都市更新事業計畫。另系爭502至557號建照附表「備註概要」記載：「本案於請領使用執照前需完成變更都市更新事業計畫，否則不予核發使用執照」及「本案申請基地現況有鄰地建築物占用申請人切結同意書協調辦理符合規定否則不予核發使用執照」等語，則系爭502至557號建照之內容與已核定發布實施之系爭都市更新計畫內「重建區段之土地使用計畫，含建築物配置及設計圖說」，已因694號使照之核發致有不同，應先依行為時都市更新條例第19條規定之程序辦理變更都市更新事業計畫，再依行為時同條例第61條之1第3項規定申請核發建造執照。南投縣政府就此未予查明，未審酌是否先請實施者即上訴人辦理變更都市更新事業計畫，逕行核發系爭502至557號建照，即非適法。上訴人雖主張南投縣政府先錯誤核發694號使照，致新厝都更事業暨權變計畫範圍變更，係不可歸責於上訴人，系爭訴願決定不得撤銷系爭502至557號建照云云。惟查，南投縣政府核發694號使照，不論是否有誤，在未經撤銷、廢止或因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在，且依上訴人104年7月18日會員大會會議紀錄所載，上訴人對於南投縣政府核發694號使照一事，早已知悉，卻怠於辦理變更都市更新事業計畫，應屬可歸責於上訴人。㈡上訴人明知應先辦理變更都市更新事業計畫卻未辦理，自難認上訴人具有信賴利益。此外，衡諸上訴人嗣倘無法辦理變更都市更新事業計畫，致南投縣政府拒為核發使用執照時，對都更範圍內土地所有權人將產生更大之財產上利益侵害，更難認上訴人有何信賴利益顯然大於撤銷所欲維護公益之情形，亦無因撤銷而對公益有重大危害之情事，故系爭訴願決定撤銷系爭502至557號建照，並無違法。上訴人雖主張參加人與訴外人簡平源等4人於106年7月5日提起訴願，已逾訴願法第14條規定之訴願期間，被上訴人應為不受理而不得實體審查，且應先有不受理決定才可撤銷云云。惟按原行政處分有違法或不當之情形時，雖訴願人提起訴願逾期，原行政處分機關或其上級機關仍得依訴願法第80條職權撤銷之。另依行政程序法第117條規定，上級機關得隨時依職權撤銷原處分機關之違法行政處分，故參加人及訴外人簡平源等4人提起訴願是否逾期，並不影響被上訴人得依職權撤銷系爭502至557號建照之結果等語，據以駁回上訴人於原審之訴。
四、本院按：㈠按訴願法第80條第1、2項規定：「提起訴願因逾法定期間而
為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權撤銷或變更之。但有左列情形之一者，不得為之：一、其撤銷或變更對公益有重大危害者。二、行政處分受益人之信賴利益顯然較行政處分撤銷或變更所欲維護之公益更值得保護者。」「行政處分受益人有左列情形之一者，其信賴不值得保護：一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使原行政處分機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使原行政處分機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知原行政處分違法或因重大過失而不知者。」立法理由為：「……按訴願人提起訴願逾法定期間者，依修正條文第七十七條第二款前段規定應為不受理之決定，惟原行政處分有違法或不當之情形，如仍任其存在，顯與依法行政之原則有違，原行政處分機關或其上級機關自得依職權撤銷或變更之，以糾正其缺失。然並非謂有違法或不當情形，均可無條件將其撤銷或變更；原行政處分機關或其上級機關尚應審酌下列事項，以示限制：㈠撤銷或變更對公益有重大危害者。㈡信賴利益較公益更值得保護者。但書之設，即信守比例原則及信賴保護原則，以維護法治之基本精神。至何種情形應不值得保護，爰增列第二項，以免濫享。……」依上開規定可知，縱訴願人提起訴願逾法定期間，於原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關仍得依職權撤銷或變更之，但「其撤銷或變更對公益有重大危害」或「行政處分受益人之信賴利益顯然較行政處分撤銷或變更所欲維護之公益更值得保護」，則不得撤銷或變更。經查，本件參加人及訴外人簡平源等4人所提訴願，固已逾訴願期間而原應為不受理決定，惟被上訴人如認南投縣政府核發系爭502至557號建照部分顯屬違法或不當者，於無訴願法第80條第1項但書情形下，仍非不得逕以訴願決定撤銷或變更之。上訴意旨指摘系爭訴願決定違反「先程序、後實體」原則，且未先為不受理決定即撤銷系爭502至557號建照，原判決仍予維持，有判決不適用法規或適用不當之違法等語，仍持一己主觀見解而為爭執，尚非可採。
㈡又按行為時都市更新條例第19條第1項規定：「都市更新事
業計畫由實施者擬訂，送由當地直轄巿、縣（巿）主管機關審議通過後核定發布實施；其屬依第七條第二項規定辦理之都市更新事業，得逕送中央主管機關審議通過後核定發布實施。並即公告三十日及通知更新單元範圍內土地、合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人；變更時，亦同。」第20條規定：「都市更新事業計畫之擬定或變更，涉及都市計畫之主要計畫變更者，應於依法變更主要計畫後，依第十九條規定辦理；其僅涉及主要計畫局部性之修正，不違背其原規劃意旨者，或僅涉及細部計畫之擬定、變更者，都市更新事業計畫得先行依第十九條規定程序發布實施，據以推動更新工作，相關都市計畫再配合辦理擬定或變更。」第21條第9款規定：「都市更新事業計畫應視其實際情形，表明下列事項：……九、重建區段之土地使用計畫，含建築物配置及設計圖說。」第55條規定：「都市更新事業計畫核定後，直轄市、縣（市）主管機關得視實際需要隨時或定期檢查實施者對該事業計畫之執行情形。」第61條之1第1至3項規定：「（第1項）都市更新案實施者申請建造執照，其法規之適用，以擬定都市更新事業計畫報核日為準，並應自擬定都市更新事業計畫經核定之日起二年內為之。（第2項）以權利變換計畫實施，且其權利變換計畫與都市更新事業計畫分別報核者，得依前項規定延長一年。（第3項）未依前二項規定期限申請者，其法規之適用，以申請建造執照日為準。」上開第61條之1規定之立法意旨則為：「……都市更新事業申辦過程冗長，如因申請過程相關法規有所變動，致使都市更新事業計畫及權利變換計畫需重新變更，恐將影響都市更新案辦理時程，爰增訂更新案申請建築執照時相關法規適用以擬定都市更新事業計畫報核日即申請送件日為準，惟實施者應於擬定都市更新事業計畫核定後二年內提出申請。更新案以權利變換方式實施時且與都市更新事業計畫分別報核者，得延長一年。否則應依申請建造執照當時之法規為準。」㈢被上訴人以系爭訴願決定撤銷系爭502至557號建照，無非係
認南投縣政府94年公告發布實施新厝都更事業暨權變計畫後，又核准訴外人許菀纓以上開更新範圍內之新屋段1173地號土地為建築基地之建造執照申請案，並於102年10月核發其694號使照，致新厝都更事業暨權變計畫已有變動，應辦理變更都市更新事業計畫，惟南投縣政府於104年9月10日核發系爭502至557號建照，對於該建照內容與已核定發布實施之系爭都更計畫內「重建區段之土地使用計畫，含建築物配置及設計圖說」是否因694號使照之核發致有所不同，而應先辦理變更都市更新事業計畫，再依同條例第61條之1第3項規定申請核發建造執照，南投縣政府就此部分未察，未審酌是否先請實施者辦理變更都市更新事業計畫，逕核發系爭502至557號建照，該建照之核發即非適法等情，以其核發建造執照違法為由而予撤銷。惟查，南投縣政府以94年7月8日府建都字第09401309531號公告發布實施新厝都更事業暨權變計畫，原即屬行政處分之性質，具有拘束該實施都更事業暨權變計畫範圍內相對人、關係人及行政機關之規制效力，嗣南投縣00000000000000000段0000○號土地為建築基地之建造執照申請案，再於102年10月核發694號使照，實已牴觸前揭94年7月8日公告之規制效力而具違法性之瑕疵。固如原判決所論，後核發之694號使照在未經撤銷、廢止或因其他事由而失效之前，其效力仍繼續存在；但在前之94年7月8日公告，亦無經撤銷、廢止或因其他事由而失效之情形，其效力同樣繼續存在，實際上係存在兩行政處分效力相牴觸之僵局，解決之道自以解消後核發之694號使照效力為原則，其次始考慮變動原已受94年7月8日公告確認之新厝都更事業暨權變計畫內容，至少法規上並無課予實施者應優先辦理變更都市更新事業計畫之義務。至系爭訴願決定所引據之都市更新條例第61條之1第1至3項規定，實係保障都市更新事業實施者於計畫核定日起一定期限內，仍得適用計畫原報核日之舊法規申請建造執照，若逾該期限，則應適用申請時之新法規，僅在規範申請建造執照之新舊法規適用問題，而與實施者應否辦理變更都市更新事業計畫無涉，亦與如何解決更新範圍內另遭核發計畫所無之使用執照規制效力問題無涉；又系爭502至557號建照附表「備註概要」雖記載：「本案於請領使用執照前需完成變更都市更新事業計畫否則不予核發使用執照」及「本案申請基地現況有鄰地建築物佔用申請人切結同意書協調辦理符合規定否則不予核發使用執照」等語，則屬附加日後核發使用執照之條件，並非核發建造執照之條件，亦不影響其效力。是系爭訴願決定逕以南投縣政府嗣於102年10月核發694號使照，即認新厝都更事業暨權變計畫已有變動，上訴人應先辦理變更都市更新事業計畫而未辦理，系爭502至557號建照之核發，即非適法云云，自有違誤，原判決遽而維持系爭訴願決定，尚嫌速斷，上訴意旨以系爭502至557號建照尚不至因其未先辦理變更都市更新事業計畫而違法，指摘原判決有適用法規不當及理由不備之違法，自非無憑。
㈣綜上，原判決既有上揭違背法令事由，且違法情事足以影響
判決結果，上訴意旨指摘其違背法令，求予廢棄，為有理由，並因事證尚有未明，本院無從自為判決，有由原審法院再行調查審認之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院另為適法之裁判。至於系爭502至557號建照之內容是否與新厝都更事業暨權變計畫相符，與694號使照有無牴觸，其事實於原判決中並未認定，因涉上訴人所申請系爭502至557號建照之合法性，原審法院於本件發回後，宜併予注意釐清。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 蕭 惠 芳法官 曹 瑞 卿法官 林 欣 蓉法官 高 愈 杰以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
書記官 莊 俊 亨