最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第314號上 訴 人 裕程營造有限公司代 表 人 吳榮洲訴訟代理人 吳明益 律師
孫裕傑 律師被 上訴 人 台灣電力股份有限公司東部發電廠代 表 人 李重億訴訟代理人 魏辰州 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國108年6月27日臺北高等行政法院107年度訴更一字第93號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人所辦理「木瓜壩溢洪道排砂道颱災補修工程」（下稱系爭工程）採購案，兩造於民國103年1月28日簽訂系爭工程之採購承攬契約（下稱系爭契約），於同年2月21日開工，工期120工作天，施工中被上訴人發現：1.上訴人自被上訴人於104年3月19日辦理#1排砂道鋼襯底部及錨筋孔泥砂污水清理檢驗不合格（開）始，即擅自施工致工作不良，造成錨筋握裹力不足、鋼襯底部及錨筋孔內泥砂污水未清理乾淨，隨即擅自澆置混凝土，影響混凝土結合強度及植筋品質；2.#1排砂道門框及側壁鋼襯背填不收縮水泥灌漿工作，擅自以目視及水瓢等減省工料方式拌合，導致灌漿強度未達送審材料規範。經被上訴人3次去函通知限期改善，未回應改善，被上訴人乃依系爭契約第18條第3項第4款及第24條第2項第3款、第8款、第9款規定，以104年4月29日東部字第1048034216號函（下稱被上訴人104年4月29日函）通知上訴人自文到之日起終止契約，並以104年5月5日東部字第1048036509號函（下稱原處分）通知有行為時政府採購法第101條第1項第12款情形，將刊登政府採購公報。上訴人不服，提出異議、申訴均遭駁回，循序於105年3月7日提起行政訴訟，聲明請求撤銷原處分及申訴審議判斷，嗣因原處分已於106年1月14日執行完畢而無回復原狀可能，並變更聲明請求確認原處分違法，經原審法院105年度訴字第370號判決（下稱原審前判決）駁回。上訴人提起上訴，該判決經本院107年度判字第460號判決廢棄，發回原審更為審理。嗣仍經原判決駁回，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張及被上訴人在原審的答辯，均引用原判決所載。
三、原判決駁回上訴人在原審之訴，其理由略以：
㈠、上訴人有違反系爭契約第24條第2項第3款「工作不良影響工程品質，嚴重影響甲方（即被上訴人，下同）計畫或未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正」之情事：
1.於104年3月中旬，上訴人施作之系爭工程因山區局部下雨，因上訴人阻排水設施高度不足及穩固性不佳，導致溪水泥砂溢流至#1排砂道鋼襯施工區域，泥砂淹埋鋼襯底部及錨筋孔，被上訴人派員於同年3月19日辦理泥砂汙水積留清理結果及錨筋孔深度檢查，於現場檢驗發現上訴人在鋼襯底部淤積泥砂仍未清理完成之情形下，仍擅自繼續施作錨筋工程，足證上訴人未依系爭契約監造計畫第柒章規定（工程進行至檢驗控制點時，上訴人應先自行檢查，並依核定之自主施工檢查表逐項檢查合格確認後再向監造單位提出檢驗申請），於先自行檢查並報請監造單位檢驗前即遽予進行錨筋工程；又上訴人104年3月24日進行混凝土澆置作業前，並未告知被上訴人，更未依系爭契約約定先提送「混凝土澆置前檢驗表」報請被上訴人檢驗合格後，始可叫料進行澆置工作，參照系爭契約工程規範12、第03056章規定及系爭契約之監造計畫第柒章混凝土補修作業之表7-2及圖7-2及上訴人所提品質計畫書第肆章品質管理標準之表4-1及圖4-1等規定可知，上訴人有未依契約規定履約，且工作不良影響工程品質情事。
2.兩造會同佳暐實業有限公司（下稱佳暐公司）於104年3月24日取樣2組試體進行拉拔試驗，經試驗結果，2組筋錨試體埋植深度40公分，拉拔強度5647kgf、8309kgf，經換算為55KN（5.647t）及80KN（8.309t），雖符合變更設計後埋植深度40公分，但與變更設計前系爭契約特訂條款七、施工補充說明（三）其他規定第13點規定，原增植深度25公分之植筋拉拔力以128KN以上強度設計遠遠不符。而系爭工程鋼襯錨筋之設計目的及主要作用係為牢固扣住鋼襯，系爭工程#1排砂道鋼襯板之錨筋握裹力經實地採樣試驗結果，遠低於系爭工程契約修訂前之所規範之強度（55KN即5.647t尚未達原契約修訂前一半），因此上訴人自有未依契約規定履約且工作不良影響工程品質情事。被上訴人抗辯：上訴人未依契約履約且工作不良之工程，如遇受沖刷時，錨筋極易先自混凝土中鬆脫破壞，造成錨筋及鋼襯同時沖損掀起毀壞，無法發揮出錨筋牢固扣住鋼襯之功效，鋼襯掀脫後將繼續沖壞下層混凝土，進而造成排砂道壩體沖蝕破壞，嚴重影響壩體安全及汛期防洪排砂安全，上訴人之違約情節重大等情，核亦有據。
㈡、上訴人系爭工程施作有系爭契約第24條第2項第8款「擅自減省工料情節重大」之情事：
1.依系爭契約工程規範第03056章3.1.2規定，各種計量設備應於事先徵得甲方工程師同意方得使用，並須作定期校正，並訂有各種材料計量之容許誤差，惟104年4月1日被上訴人檢驗人員赴現場抽查上訴人施作#1排砂道門框背填不收縮水泥灌漿工作，發現上訴人任由施作人員以目視方式隨意加水，且現場無計量設備，導致配比與規範不符，未依工地現場實際使用之水泥袋上之標示比例拌合（一包水泥使用3.5至4公斤水），被上訴人檢驗人員於現場口頭制止並要求上訴人工地負責人改善，嗣被上訴人於104年4月2日東部字第1048027118號函通知上訴人改善；同日被上訴人再赴施工現場抽查改善情形（當時上訴人正進行#1排砂道「側壁」鋼襯背填灌漿工作）發現現場施作人員回覆拌合比例採一包水泥加5公升水之拌合配比，仍不符合用水量配比規範規定，且因用水量高於標準值而影響強度。因此被上訴人再以104年4月2日東部字第1048027591號函通知上訴人限於4月9日前提送改善計畫，因此上訴人核有系爭契約第24條第2項第8款「擅自減省工料情節重大」之違約情事。
2.上訴人使用於施作系爭工程之無收縮水泥有關抗壓強度爭執問題，兩造於104年4月10日辦理背填灌漿鑽心取樣進行抗壓強度試驗，所取樣之2只試體（材齡分別為11、12天）經試驗後抗壓強度分別為292kgf/c㎡及596kgf/c㎡，上訴人主張系爭契約中並未規範無收縮水泥抗壓強度規定，故應適用一般混凝土之水泥抗壓強度，並舉其委任之臺灣省土木技師工會鑑定報告（下稱鑑定報告）標準為憑。惟系爭工程監造計畫第伍章二、（一）項次10規定，無收縮水泥係以上訴人提供之出廠證明文件（出廠證明、材質證明、規格證明、出廠檢驗合格證明書）為檢驗標準，而依上訴人於104年3月12日所提出之無收縮水泥材料證明書，記載無收縮水泥檢驗標準為「7天抗壓強度＞678.3kgf/c㎡，28天抗壓強度679.1kgf/c㎡」，因此上訴人主張系爭契約並未規定無收縮水泥檢驗標準云云，核無足採。又104年4月10日鑽心取樣後抗壓強度分別為292kgf/c㎡及596kgf/c㎡，與系爭契約上開約定之無收縮水泥檢驗標準為「7天抗壓強度＞678.3kgf/c㎡，28天抗壓強度＞679.1kgf/c㎡」（本件採樣時為11天、12天，爰以抗壓強度較低之7天標準對比）無收縮水泥本件檢驗試體抗壓強度顯低於系爭契約所規範之強度甚遠。此部分無收縮水泥工程施作位置位於#1排砂道門框，上訴人施作又有無計量設備隨意加水等違約情事，導致灌漿品質不良，日後排砂時將產生變形或損壞而造成#1排砂門無法正常操作，嚴重影響木瓜壩防洪排砂安全並危及壩體安全。被上訴人謂上訴人違反契約規定洵屬情節重大，亦屬有據。
3.上訴人104年3月12日所提出之無收縮水泥材料證明書為檢驗標準即符合契約約定。至鑑定報告認：「施作位置之混凝土強度為280kgf/c㎡，無收縮水泥強度350kgf/c㎡已符合需求，所提供之UN-450無收縮水泥材料，28天抗壓強度為420kgf/c㎡，經鑽心取樣2孔檢驗，強度分別為292kgf/c㎡及596kgf/c㎡，平均為444kgf/c㎡，安全上已符合設計需求」等情，乃因該案鑑定人未詳閱本件系爭契約之無收縮水泥檢驗標準，檢驗標準既非依據系爭契約約定，自無足採。
㈢、上訴人系爭工程施作有違反系爭契約第24條第2項（原判決誤載第1項）第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」之情事：系爭工程自104年3月19日發現缺失後，除即於104年3月23日召開工程協議會議，嗣被上訴人先後以104年3月27日東部字第1048025048號函、104年4月9日東部字第1041900152號函及104年4月10日東部字第1048029784號函，通知上訴人限期提送改善計畫，同時被上訴人亦曾於104年4月10日召開工程協調會，促請上訴人說明如何具體改善前述缺失，然上訴人亦未提出具體品質改善方案及計畫時程。104年4月17日被上訴人再函上訴人謂已3次限期提出改善計畫，惟上訴人仍無任何具體改善作為及回應，上訴人雖於104年4月13日函復被上訴人，然僅說明如何趕工等語，並未具體回應前開工程缺失，被上訴人則於同日函請上訴人審慎積極改善施工進度等語。嗣上訴人於104年4月15日函被上訴人，並提出進度表與趕工計畫，惟亦僅係針對工程進度嚴重落後所提趕工計畫，與工程品質缺失限期改善無涉。104年4月20日被上訴人再函復上訴人，同時於說明五載明上訴人並未針對工程品質缺失提出改善計畫。上訴人雖以104年4月22日裕字第1040422號函被上訴人，回應有關工程品質限期改善未果一事，然該函文內仍未提出具體改善方案。被上訴人乃於104年4月27日函復上訴人，指明上訴人仍未對改善計畫作明確回應而僅見推詞，以及前述施工缺失與品質不良情形事涉木瓜壩汛期防洪排砂安全、壩體安全及日後補修年限，請上訴人審慎處理，因此被上訴人多次要求上訴人針對系爭工程品質缺失提出改善計畫，然未見上訴人提出具體改善方案及計畫時程，故被上訴人主張上訴人違反系爭契約第24條第2項第9款，即屬有據。上訴人因可歸責於己之事由違反系爭契約第24條第2項第3款、第8款、第9款事證，且情節重大，因此被上訴人依系爭契約第18條第4項規定終止本件系爭工程契約，核自有據，從而原處分依行為時政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報於法並無違誤。
㈣、有關發回意旨所指植筋拉拔力試驗不合格部分：系爭特訂條款七、施工補充說明（三）其他規定第13點規定：「……植入鋼筋需滿足CNS560 A2006標準，埋植深度250mm，植筋拉拔力以128KN以上強度設計（慎選植筋膠規格）」，嗣於104年2月9日，被上訴人召開工程檢討會議變更設計項目，其中第4項為：「木瓜壩鋼襯板底下之錨筋鑽孔深度修正為40cm，採植筋膠灌漿。」且兩造並未就埋設深度修訂為40cm後之植筋拉拔力強度有另外之規定。依埋植深度25cm，植筋拉拔力128KN之比例計算，如錨筋鑽孔深度增加15公分（至40公分）之比例計算，換算變更後埋植深度40公分，則植筋拉拔力應為204.8KN以上（計算式：128×（40/25）＝204.8），亦此為被上訴人主張變更設計後埋植深度40公分，則植筋拉拔力應為204.8KN以上之緣由。且依一般工程常識言，埋植深度越深，植筋拉拔力強度即越高，因此被上訴人上開推算亦非全然無據。至鑑定報告雖認為系爭工程#1排砂道鋼襯板之錨筋握裹力已達到安全，惟鑑定報告附件六第二點「鋼襯錨筋握裹力是否達到安全」部分之說明，全未提及所謂已達到安全之依據、規範及雙方採樣進行鋼襯錨筋握裹力試驗之結果遠低於系爭契約規範強度之情形詳為說明；另鑑定依據竟然未將本件系爭契約規定納入（鑑定依據為上訴人鑑定申請書、臺灣省土木技師公會鑑定手冊、結構混凝土施工規範），是鑑定結果應屬上訴人與鑑定機關自說自話，核與本件系爭工程是否違反系爭契約無涉（即與本件兩造爭執是否可歸責於上訴人事由違反系爭契約約定無涉）。又土木工程設計本係就個案性質不同而設定不同之安全係數，而系爭工程鋼襯錨筋之設計目的及主要作用係為牢固扣住鋼襯，已如前述，故上訴人之此部分確屬違約情節重大。
㈤、關於無收縮水泥檢驗標準部分，應依系爭工程監造計畫第伍章二、（一）項次10規定，系爭契約以上訴人104年3月12日所提出之無收縮水泥材料證明書為檢驗標準（「7天抗壓強度＞678.3kgf/c㎡，28天抗壓強度＞679.1kgf/c㎡」），並無所謂無收縮水泥應以何數據作為檢驗標準疑義存在。鑑定報告根本未參酌兩造間系爭契約之約定檢驗標準，而自行認定無收縮水泥抗壓強度檢驗標準，再推認符合安全，顯未參酌系爭契約明文約定，更未參酌系爭工程為「木瓜壩溢洪道排砂道」補修，與公共安全有極大影響，其要求安全係數及標準較一般土木工程為高之特別因素，自無足採。
㈥、關於鑑定報告認為排砂道混凝土品質符合設計標準部分：參照系爭契約工程規範12、監造計畫第柒章混凝土補修作業之表7-2及圖7-2及上訴人所提品質計畫書第肆章品質管理標準之表4-1及圖4-1規定，可知辦理混凝土澆置前應檢查澆置面是否乾淨，惟被上訴人於104年3月24日會同進行系爭工程#1排砂道鋼襯鈑鋼筋拉拔試驗時，上訴人不僅仍未將鋼襯底部泥砂清理乾淨，且未依作業規定先報請被上訴人檢驗合格前即遽予進行混凝土澆置作業，因此上訴人違約情節重大。系爭工程#1排砂道鋼襯底部澆置混凝土係作為排砂耐磨、耐沖刷之功能，故攸關汛期防洪排砂安全及壩體安全，沖損將導致排砂門底部掏空無法確實關閉，如未清理乾淨即擅自澆置混凝土之範圍涵蓋整個#1排砂道進水口面層（長7.5公尺，寬4公尺），嚴重影響整個#1排砂道入口之耐磨及排砂功能，故系爭契約特別規定應先報驗合格始為為混凝土澆置作業自有其目的。況依鑑定報告附件十混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告所載之取樣時間，均非上訴人擅自施工之日，顯見上訴人擅自施工之鋼襯底部混凝土並未取樣送驗，而因混凝土生產時間不同，代表量體不同，故鑑定報告附件六鑑定分析三徒以排砂道下游側其它不同時間及施工位置取樣試體之檢驗結果推測此處擅自施工的混凝土品質，亦不足據。
㈦、關於鑑定報告就混凝土接觸面夾泥砂是否影響安全確認部分：鑑定報告明確載明上訴人施工品質及作業有所缺失且未清理乾淨即進行混凝土澆置作業，又鑑定分析四僅就靜態側向力及上浮力進行分析，忽略系爭工程所在地並非靜態水域，係供作防洪排砂目的使用之水道，完全遺漏動態分析因素，其鑑定分析方法顯然不符系爭契約之設計目的。鑑定分析四之滑動分析採用抗滑力2042.75T，然未將抗滑安全係數（1.5）納入計算，分析方式錯誤，若將抗滑安全係數（1.5）納入計算，其抗滑力應為1601.8T（2402/1.5），小於側向力2309.11T，僅達側向力之69％，顯有滑動之可能，從而其滑動分析之方法及結論洵屬有誤。此外系爭工程所在地並非靜態水域，係供作防洪排砂目的使用之水道，從而排砂道所受之主要外力係溢洪排砂過程中動態水流所生外力，而非靜態滲水上浮力，從而鑑定分析四未將溢洪排砂過程中動態水流所生外力可能導致之翻脫影響列入其鑑定分析之要素，其翻脫分析之方法及結論亦難認均屬正確。況原審經請上訴人聲請傳喚作成鑑定報告之土木技師以鑑定證人方式到庭，敘明其為鑑定時是否參考本件系爭契約各項內容及其認定安全之標的是否與契約相符，嗣經上訴人明確陳報沒有必要（被上訴人亦同此認為），又原審參照鑑定報告之鑑定依據（上訴人鑑定申請書、臺灣省土木技師公會鑑定手冊）未包含系爭契約，因此認核無必要。
㈧、被上訴人因上訴人施作系爭工程具有上開諸多缺失，且鑑定報告不僅漏未審酌系爭契約之明文規範、工程施作使用目的，亦誤植相關檢驗標準及鑑定分析方法錯誤而無足採。被上訴人針對上開缺失數度發函通知上訴人限期提送改善計畫，並自104年3月27日起就該施工不良品質疑慮部分停止施作（上開被上訴人所發函文均於說明欄內載明「期間工期照計」等語），然期間上訴人均無任何具體改善作為及回應；迄104年4月30日系爭契約終止時止，契約預定工程進度應為86.63％，然實際進度僅達75.6％，不僅工程進度嚴重落後達11.03％，且上訴人工程施作具有諸多缺失，嚴重影響系爭工程品質及被上訴人相關事涉公益之計畫實施，情節自屬重大，從而被上訴人依系爭契約第18條第3項第4款及第24條第2項第3、8、9款規定終止系爭契約，並依行為時政府採購法第101條第1項第12款規定通知上訴人擬將其刊登政府採購公報，經核並未違法等詞，茲為其論據。
四、上訴意旨略以：
㈠、「錨筋」項目並未於系爭契約之價目表及施工說明中約定，僅出現於「附圖六」排砂門鋼板護襯施工示意圖，則其強度之標準應以達到系爭工程目的之要求即可；原判決混淆系爭工程中「錨筋」及「植筋」之標準，以系爭契約中有關「植筋」之強度要求，即系爭契約特訂條款七、施工補充說明（三）第13點而認定上訴人所施作之「錨筋」項目之拉拔力不符合規定，有認定事實不依證據之違法。
㈡、上訴人施作系爭工程符合客觀安全規範，且被上訴人已繼續使用「木瓜壩溢洪道排砂道」時間長達數年之久，均無任何災害產生，足以證明鑑定報告內容及判斷正確無誤；該台灣省土木技師公會為本件鑑定時，已清楚知悉系爭工程之使用需求，並針對系爭契約之約定為鑑定，在有更權威之土木工程專家之鑑定意見推翻以前，應足採信。至無收縮水泥材料證明書所記載之強度檢驗值僅是材料廠商用於介紹或說明無收縮水泥之品質，原判決以系爭工程監造計畫第伍章二、（一）項次10規定而認無收縮水泥係以上訴人提供之出廠證明文件為檢驗標準；又認鑑定人未詳閱本件系爭契約有關無收縮水泥之檢驗標準，及鑑定依據未將系爭契約規定納入等事由，而認該鑑定報告書不僅漏未審酌系爭契約之明文規範、工程施作使用目的，亦誤植相關檢驗標準及鑑定分析方法錯誤，對於該鑑定報告書分析四之論述，完全係取自被上訴人單方面之辯解，乃未就本院發回更審意旨為說明，有認定事實未依客觀證據及判決不備理由之違法。
㈢、系爭工程於103年2月21日開工，原工程期限為120工作日，展延工期後，系爭工程工期合計為239日。而被上訴人於104年3月27日要求上訴人停止施工，並以104年4月29日函終止系爭契約，要求上訴人撤離所屬設備及材料，計算至104年4月30日止，上訴人實做工作日為223日，少於上開工期239日，自無被上訴人所指施工逾期之情事。原判決認迄104年4月30日系爭契約終止時止上訴人實際施工進度僅達75.6％，未有具體事證可佐。縱使工程進度落後11.03％，依系爭工程原訂工作日120日計算，工程進度11.03％僅約13工作日而已，何屬情節嚴重？原判決認上訴人施工進度落後，與客觀卷證完全不符，顯有判決與證據矛盾、判決理由矛盾之違誤。
㈣、上訴人於104年3月27日首次接獲被上訴人限期改善函文後，即於同年4月2日回覆被上訴人，並後續於4月13日及4月15日分別回函予被上訴人，然因上訴人對於被上訴人所指工程缺失並未能認同，遂此時之往來函文當僅聚焦於缺失之確認，對於上訴人提出具體改善計畫一事，並未能期待。況系爭工程事後經鑑定結果亦為符合系爭契約之約定需求，則上訴人於104年3月27日收受被上訴人所稱工程缺失時，未能立即作出具體改善計畫或就缺失具體回應，堪認非屬系爭契約第24條第2項第9款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」之情形。原判決並未探究上訴人未提出具體改善計畫之緣由，未作任何調查，僅憑被上訴人片面說詞，認上訴人違反系爭契約第24條第2項第9款規定且情節已達重大，有認定事實不依證據而憑臆測之違法等語。
五、本院查：
㈠、按行為時政府採購法第101條第1項第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十
二、因可歸責於廠商之事由，致解除契約或終止契約者。」依該法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致採購契約被解除或終止，即該當於所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌其違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則，乃經本院以103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議統一見解在案。而該款刊登政府採購公報之事由，亦於108年5月22日修法增列「情節重大」之要件。
㈡、次依系爭契約第7條規定：「契約文件之效力：本契約文件之一切規定得互為補充……五、設計圖……。六、一般條款。七、特訂條款。……」第18條第3項第4款規定：「違約處理：……（第3項）履約中因可歸責於乙方之事由，致施工進度落後百分之5以上，或其他違反契約之情事者，甲方得採行下列措施：……四、終止或解除契約。終止或解除契約依本契約第24條規定辦理。」第24條第2項第3款、第8款、第9款規定：「乙方履約有下列各款之一情形者，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失。……三、工作不良影響工程品質，嚴重影響甲方計畫或未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正，或本契約第18條第4項規定之情事者。……
八、擅自減省工料情節重大者。九、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。……」準此，上訴人就系爭工程如有擅自減省工料情節重大；或工作不良影響工程品質，嚴重影響被上訴人計畫或未依契約規定履約，自接獲被上訴人書面通知期限內，仍未改正；或查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理之情事之一者，屬履行契約客觀上發生違反約定事由，乃有未依債務本旨為給付之可歸責事由，被上訴人係得以書面通知上訴人終止契約。
㈢、又監造計畫亦屬兩造契約之一部分，有契約內容目錄在卷可稽（見原審法院105年度訴字第370號卷第110頁）。系爭工程監造計畫第伍章二、（一）項次10規定：「材料名稱：無收縮水泥。檢驗項目：出廠證明文件。檢驗標準：出廠證明、材質證明、規格證明、出廠檢驗合格證明書。檢驗時機：進場前。檢驗方法：書面審查。」第柒章一、施工抽查程序
（一）檢驗停留點查驗（1）規定：「當工程進行至檢驗控制點時，乙方品管人員須先依據圖說、規範等之規定自行檢查，並依核定之自主施工檢查表逐項檢查合格確認後再向監造單位提出檢驗申請。……」混凝土補修作業之表7-2及圖7-2規定：「辦理澆置前應檢查澆置面是否乾淨。」系爭工程品質計畫書第肆章品質管理標準之表4-1及圖4-1規定：「辦理澆置前應檢查澆置面是否乾淨。」系爭契約特訂條款七、施工補充說明（三）其他規定第13點規定：「本工程植筋工程分為排砂道溢洪道上植筋、導水牆I重建植筋及鋼索固定用錨筋……植入鋼筋需滿足CNS560 A2006標準，埋植深度250mm，植筋拉拔力以128KN以上強度設計（慎選植筋膠規格）。……」系爭契約工程規範12：「混凝土……混凝土澆置前之模板、鋼筋及埋設零件之表面應清洗乾淨，無水泥砂漿、油污等有害物質。基礎或接縫不得有積水或流水，乙方應會同甲方檢驗員實施澆置前檢驗，提報『混（噴）凝土澆置前檢驗表』經甲方認可，方可進行澆置該處混凝土。」第03056章混凝土施工方法規定：「……昇層之頂面應清洗潔淨，以獲得良好之粘接及水密性。……混凝土即將澆置前，施工縫存留之鬆散及外來物質必須徹底清除。……」3.1.2規定：「……各種計量設備應於事先徵得甲方工程師同意方得使用，並須作定期校正……。」據此可知，系爭工程使用之無收縮水泥係以上訴人提供之出廠證明文件為材料規範，是於進場前應提出該文件經被上訴人為書面審查認可。又系爭工程植筋工程包括排砂道溢洪道上植筋、導水牆I重建植筋及「鋼索固定用錨筋」，其植入鋼筋均需滿足CNS560 A2006標準，埋植深度250mm，植筋拉拔力以128KN以上強度設計；換言之，「鋼索固定用錨筋」亦係植筋工程之乙項，此觀兩造不爭之104年3月23日工程協議會議決議：「#1排砂道鋼襯施工區域因近日溪水漫流泥沙淤積，清理後進行鋼襯錨筋孔植筋，為確認植筋成效，將辦理拉拔試驗……」等語益明。故系爭契約有關植筋之強度標準，自同適用於「錨筋」工程。上訴人主張無收縮水泥材料證明書所記載之強度檢驗值僅是材料廠商用於介紹或說明無收縮水泥之品質，並非檢驗標準，及原判決混淆系爭工程中「錨筋」及「植筋」之標準云云，並無可採，先此敘明。
㈣、按證據資料如何判斷，為證據之評價問題，在自由心證主義之下，其證明力如何，是否足以證明待證之事實，乃應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，自由判斷；苟其判斷無違反證據、經驗及論理法則等違法情事，即非法所不許。換言之，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。查兩造於104年2月9日召開之「木瓜壩溢洪道排砂道颱災補修工程檢討會議」已將「木瓜壩鋼襯板底下之錨筋鑽孔深度修正為40cm，採植筋膠灌漿。」上訴人於鋼襯底部淤積泥砂仍未清理完成之情形下，仍擅自繼續施作錨筋工程；又未依系爭契約約定先提送「混凝土澆置前檢驗表」報請被上訴人檢驗合格，即於104年3月24日叫料進行混凝土澆置作業；系爭工程鋼襯錨筋之設計目的及主要作用係為牢固扣住鋼襯，系爭工程#1排砂道鋼襯板之錨筋握裹力經實地採樣試驗結果，2組筋錨試體拉拔強度經換算為55KN及80KN等上訴人有未依上述契約規定履約，且工作不良影響工程品質情事。上訴人施作#1排砂道門框背填不收縮水泥灌漿工作，現場無計量設備，施作人員以目視方式隨意加水，導致配比與規範不符等，未依工地現場實際使用之水泥袋上之標示比例拌合配比，影響強度，已經背填灌漿鑽心取樣2只試體經試驗後抗壓強度分別為292kgf/c㎡及596kgf/c㎡，不符上訴人於104年3月12日所提出之無收縮水泥材料證明書，記載無收縮水泥檢驗標準為「7天抗壓強度＞678.3kgf/c㎡，28天抗壓強度679.1kgf/c㎡」標準，暨上述查驗不合格情狀，上訴人如何迭經被上訴人通知而未於期限內改善；系爭工程鋼襯錨筋握裹力經實地採樣試驗結果，遠低於系爭工程所規範之強度，尚未達規範值的一半，且水泥灌漿品質不良，抗壓強度不符契約約定，違約情節重大等情，業經原審依調查證據之辯論結果論明甚詳；原審且就未以系爭契約為據作成之鑑定報告內容如何不可採、及依本院前次發回意旨調查之結果，逐一說明其得心證之理由如上述，核無上訴意旨指摘之未依證據認定事實及判決不備理由之違法情事。原判決繼而認上訴人因可歸責於己之事由違反系爭契約第24條第2項第3款、第8款、第9款事證，且情節重大，被上訴人依約規定系爭契約，並依行為時政府採購法第101條第1項第12款規定，作成將刊登政府採購公報之原處分有據。揆之上開規定及說明，於法並無不合。另被上訴人終止系爭契約最重要原因係上述植筋拉拔力之強度不合契約規範，迭經被上訴人多次函請上訴人改正未果，被上訴人並未以上訴人施工逾期為終止契約之事由，已經被上訴人訴訟代理人於原審108年6月13日言詞辯論期日陳稱明確（見原審卷第154頁）。是原判決謂：迄104年4月30日系爭契約終止時止，契約預定工程進度應為86.63％，上訴人實際施工進度僅達75.6％等語，其未說明認定之依據，雖有疏漏，惟不影響判決之結果，上訴意旨執此指摘，仍無足為其有之認定。
㈤、綜上所述，原判決認原處分未違法，而駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。上訴論旨，無非再就原判決已指駁之理由，或屬原審法院依其職權所為之證據取捨、事實認定事項，執其歧異之法律見解加以爭執，指摘原判決違背法令，而求予廢棄。故本件上訴，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
書記官 陳 品 潔