最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第319號109年5月26日辯論終結上 訴 人 高銘欽訴訟代理人 黃 俐 律師被 上訴 人 內政部代 表 人 徐國勇訴訟代理人 洪郁惠
卓震宇朱 鍊
參 加 人 交通部公路總局代 表 人 許鉦漳訴訟代理人 李元德律師
吳子毅律師輔助參加人 桃園市政府代 表 人 鄭文燦訴訟代理人 詹君正
蕭如菱韓詩玫上列當事人間確認土地徵收處分無效事件，上訴人對於中華民國108年1月23日臺北高等行政法院107年度訴字第707號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件參加人交通部公路總局（下稱參加人公路總局，改制前為臺灣省交通處公路局）之代表人已於民國109年5月20日變更為許鉦漳，茲據其具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
二、事實概要：
(一)緣參加人公路總局辦理「省道台一、四線經桃園縣龜山鄉、桃園市都市計劃區第一期公共設施保留地工程」（下稱系爭工程），前經臺灣省政府以77年9月9日77府地四字第93603號函（下稱臺灣省政府77年9月9日徵收函）核准徵收改制前桃園縣○○市○○○段○○○○○號等359筆土地，面積計2.5771公頃，並附帶徵收其地上物（下稱系爭徵收案），經改制前桃園縣政府（下稱桃園縣政府，桃園縣於103年12月25日改制為桃園市）以78年4月8日78府地用字第43295號公告徵收（公告期間自78年4月10日起至同年5月10日止共30日）。
(二)上訴人高銘欽之母高簡玉蘭（已死亡）所有桃園市○路段○○○○○○○○號（下稱系爭土地）係屬臺灣省政府77年9月9日徵收函核准徵收範圍，上訴人認系爭徵收案有未辦理協議價購、土地改良物未一併徵收及土地補償費價格差異過大違反平等原則等重大明顯瑕疵，致有土地徵收處分無效情事，以106年8月24日請求確認書向被上訴人主張徵收無效，經被上訴人土地徵收審議小組107年4月11日第154號會議審議決議，認系爭土地無徵收無效情事；經被上訴人以107年4月27日台內地字第1071303039號函知輔助參加人桃園市政府，該府以107年5月4日府地權字第1070104519號函復上訴人應無徵收無效。上訴人不服，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，並聲明：確認被上訴人所為徵收系爭土地之徵收處分無效。經原審判決駁回，上訴人不服，遂提起本件上訴。
(三)參加人公路總局原經原審裁定命輔助參加被上訴人之訴訟，惟經本院核認本件訴訟之結果，其權利或法律上利益可能受有損害，爰依職權命其獨立參加訴訟，參加人公路總局聲明請求駁回上訴。
三、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明、參加人於原審之陳述，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，關於上訴人部分以：
(一)查系爭土地徵收係經需用土地人即參加人公路總局提出申請，由臺灣省政府代表國家核准徵收，再由參加人桃園市政府執行。而參加人公路總局於105年間對上訴人提起民事拆屋還地之訴，主張系爭土地已徵收完畢，要求上訴人需拆屋還地並負擔使用補償金，該案現由臺灣桃園地方法院105年度重訴字第545號民事案件審理，是上訴人提起本件確認系爭徵收處分無效之訴，應認有確認利益存在。
(二)行政程序法第111條以第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」概括規定行政處分無效之原因，而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已。
(三)上訴人主張系爭徵收案未辦理協議價購乙節：89年土地徵收條例施行後，該條例第11條第1項規定之協議程序，為土地徵收之前置要件。惟土地徵收條例於89年施行前，土地徵收所適用之土地法並無有關協議價購之規定，是於該條例施行前，依土地法申請徵收案件，縱未經協議價購，於法並無不合。系爭徵收案於78年間辦理徵收，係於土地徵收條例89年制定施行之前，自無溯及適用該條例有關協議價購之規定，上訴人主張系爭徵收案未辦理協議價購，有重大明顯之瑕疵而無效云云，委無足採。
(四)上訴人主張土地改良物未一併徵收乙節：
1.本件徵收時適用之土地法第215條第1項前段固規定「徵收土地時，其改良物應一併徵收」，然所謂一併徵收，並非須同時徵收，其意旨在禁止政府僅為徵收土地，而不徵收其地上改良物，並無地上改良物之徵收，非與土地同時為徵收不可之意。經查，高簡玉蘭所有桃園市○○區○○路0段000號建物（下稱系爭建物）於被上訴人徵收土地時未為同時併予徵收，即難認與徵收時土地法第215條規定有違。
2.又按徵收當時土地法第215條第1項第3款規定及其立法理由，則未經發給執照之建築改良物即屬該款所定一併徵收之例外。經查，高簡玉蘭領有桃園縣政府核發之建造執照，雖完成系爭建物，惟未為保存登記，亦未申領使用執照。上訴人雖主張沒有規定要有使用執照之建物才可一併徵收，且高簡玉蘭於50年間即領有建築執照，屬於合法建物，自不該當徵收時土地法第215條第1項第3款情形云云。惟按60年12月22日修正公布之建築法第28、34-1、53、70條規定，高簡玉蘭雖領有建造執照且完成系爭建物，惟未辦理保存登記，亦未申請使用執照，主管機關無法查驗，該建物自屬違章建築無訛，而為徵收時土地法第215條第1項第3款所定一併徵收之例外，是上訴人之主張，於法無據。
(五)上訴人主張系爭土地補償費價格差異過大，違反平等原則乙節：依平均地權條例第10條、都市計畫法第49條規定，土地徵收時應按徵收當期公告土地現值補償其地價，故系爭土地於78年公告徵收，依徵收當期77年7月1日公告土地現值辦理補償。另關於系爭徵收案，高簡玉蘭、原審共同原告張阿甜及訴外人許蔡富等21人業於82年間提起訴願，原審原告張阿甜及高簡玉蘭等人因程式不合而不受理，其他訴願人陳志煌等則經訴願決定駁回，渠等提起再訴願亦經駁回，復提起行政訴訟及再審之訴，分經本院83年度判字第1071號判決、83年度判字第1897號判決駁回在案。衡諸上開案件並未爭執地價評議委員會有關評定地價之過程及結果，被上訴人主張系爭土地地價係由桃園縣政府地價評議委員會依法評定公告，核無違法，尚無違反論理法則及經驗法則。再者，系爭工程用地徵收分別於77、79、80年報奉核准，依77年、79年、80年徵收計劃書所載，系爭工程因範圍內部分土地之地籍圖與實地不符，及地號誤列、漏列等因素，致77年未列入徵收，嗣經釐清後始於79、80年間補辦徵收。而系爭工程用地之土地補償費有所差異，係因不同徵收處分係於不同年度作成，自應依各年度之地價而為補償。故上訴人主張系爭土地之徵收與其他年度徵收案相較，顯失公平，違反平等原則，具有重大明顯瑕疵而無效云云，亦難採認。
(六)綜上，系爭土地之徵收並無一望即知之重大明顯瑕疵，自非無效，上訴人主張徵收處分有行政程序法第111條第7款所定情形，訴請確認關於系爭土地之核准徵收處分為無效，為無理由，應予駁回。
五、上訴意旨略謂：
(一)系爭土地原所有權人高簡玉蘭，於50年4月20日經桃園縣政府核發建築執照並完成建造系爭建物，50年8月1日裝表供電，50年10月20日戶口遷入，53年1月設籍課稅，上訴人於50年即隨父母遷入，至今仍設籍居住，足證系爭建物為建築法60年12月22日修正（下稱60年建築法）前完成之合法房屋。
而系爭建物坐落之桃園市桃園區南華里於61年1月12日桃園縣都市計畫公布時始適用建築法；系爭建物既於50年已存在，自屬61年1月12日桃園縣都市計畫公布前已有之房屋，當無60年建築法之適用。上訴人於原審提出之建築執照、房屋稅捐證明、戶口名簿（遷入證明）及台電裝表供電證明，符合內政部63年3月8日台內營字第575150號函釋、臺灣省政府66年3月22日府建四字第8233號函釋、內政部94年6月28日台內營字第0940083940號函釋揭櫫之60年建築法修正前合法房屋之4種證明文件，則系爭建物係屬都市計畫公布前業已存在之合法房屋，並非違章建築，本院100年度判字第57號判決，其旨亦同。
(二)又系爭建物於50年完成，屬61年1月12日桃園縣都市計畫公布前即實施建築管理前建造之建物，而無使用執照，應有土地登記規則第79條第1項、第4項及內政部94年6月28日台內營字第0940083940號函釋意旨之適用，則憑上訴人所提出建築執照、房屋稅捐證明、戶口名簿（遷入證明）及台電裝表供電證明等文件，系爭建物可認定為合法建築而得辦理保存登記，顯見實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，仍可依法令辦理保存登記，並非必然為違章建築。惟原判決未論上情，遽謂系爭建物屬違章建築，顯有判決不適用法規、適用法規不當及判決不備理由等違法。
(三)原判決援引60年建築法第25條第1項、第28條、第34條之1、第53條、第70條規定認定系爭建物屬依法令不得建造之建物，惟系爭建物係於50年建造完成，自應適用當時之法令，然原判決所引均係60年建築法，系爭建物自無適用之餘地，其適用法令不當甚明。另系爭土地於77年經臺灣省政府核准徵收，自應適用78年12月19日修正前之土地法，而無修正後土地法第215條第1項第3款「其建築改良物建造時，依法令規定不得建造者」之適用，原判決認系爭建物屬違章建築，為土地法第215條第1項第3款所定一併徵收之例外云云，誠屬適用法令不當。
(四)系爭土地於77年遭核准徵收，嗣上訴人於106年8月間以請求確認書向被上訴人請求確認系爭土地徵收處分無效，被上訴人及參加人公路總局均已明確知悉系爭建物確實未一併徵收，仍未有任何補行徵收舉措，被上訴人顯無徵收建築改良物之意，當屬土地法第215條前段立法目的所欲避免「禁止政府僅徵收土地，而不徵收合法地上物，造成所有人之損失」之情形，系爭土地徵收處分自有重大瑕疵。況系爭土地徵收30年至今卻未為任何利用；甚者，參加人公路總局明知上情，竟另以民事訴訟指摘上訴人無權占有系爭土地，要求上訴人負擔使用土地補償金；若認土地法第215條規定「一併徵收」可解讀成允許需地機關長達30年未徵收仍難謂違法，是否需地機關可以長達40年、50年甚至百年都不徵收，復持續向人民請求使用土地補償金，將侵害人民財產權至何時？屆時上訴人已無再次提起確認徵收處分無效訴訟之第2次機會，此絕非徵收時土地法第215條之立法意旨等語。
六、本院查：原判決除下述(五)外，核無不合，再論斷如下：
(一)本件上訴人起訴主張並上訴續予爭執者，係系爭建物係於50年間合法建造之建築改良物，該建物坐落之系爭土地經臺灣省政府77年9月9日函核准徵收，並經桃園縣政府於78年4月8日公告徵收，惟該徵收處分未依徵收時土地法第215條之規定一併徵收系爭建物，有重大明顯瑕疵，應屬無效。
(二)經查：
1.參加人公路總局為辦理系爭工程，於77年8月10日擬具「征收土地計劃書」，並檢同有關附件，陳請臺灣省政府准予照案徵收，該計劃書記載：「……二、徵收土地所在地範圍及面積：擬徵收座落桃園縣○○市○○段○○○○○號等359筆土地，合計面積2.5771公頃。詳如徵收土地清冊與徵收土地圖說。……五、附帶徵收及其面積：附帶徵收地上建物及農林作物。六、土地改良物情形：詳如徵收土地使用清冊。七、土地使用之現狀及其使用人姓名住所：詳附徵收土地使用清冊。……」；徵收土地清冊記載以：擬就高簡玉蘭所有之桃園縣○○市○路段○○○○○○○號土地（面積0.0069公頃）徵收其中0.0068公頃（分割地號為1771-22）；徵收土地使用清冊除記載上開徵收土地清冊之記載外，就「土地使用情形（農作、建築或其他）」記載以：「建築」，有「征收土地計劃書」、徵收土地清冊及徵收土地使用清冊在本院卷（第74頁反面至第77頁）可按。
2.臺灣省政府於77年9月9日函復桃園縣政府，略以系爭徵收案，經核符合規定，准予照案徵收，有該函在本院卷（第73頁反面）可按。
3.桃園縣政府於78年4月8日公告系爭徵收案，公告事項「三、征收土地區域及應補償額：征收位置圖及土地補償清冊陳列於桃園地政事務所。」「四、公告期間：自78年4月10日至同年5月10日止。」；用地土地補償地價清冊記載以：徵收地價新臺幣（下同）1,870,000元，獎勵金748,000元，共計2,618,000元，扣除增值稅331,270元，於89年10月13日將2,286,730元存入保管專戶；高簡玉蘭於91年4月15日具領2,286,730元，有用地補償清冊及用地土地補償地價清冊在本院卷第78頁至第81頁可按。
4.上開徵收地價1,870,000元，係依公告現值27,500/平方公尺計算（27,500X68=1,870,000），上開獎勵金748,000元，則係依內政部77年10月8日台（77）內字第641502號函，都市計畫法第49條規定之公共設施保留地加成補償費，併同地價一併發放，業據兩造及參加人陳明，並有上開函在本院卷第88頁可按。
5.由以上事證足見：系爭土地上之「建築」雖經參加人報請附帶徵收，並獲臺灣省政府准予照案徵收，惟桃園縣政府所為之公告範圍，僅及於系爭土地之徵收及應發給之補償地價、獎勵金（加成補償費），至於系爭建物則不在公告徵收及補償之範圍內，此一事實為兩造及參加人所不爭，且為原審所依法確定之事實。
(三)依上事實，本件首應究明者，桃園縣政府未就系爭土地上之「建築」予以公告，則該徵收處分之標的是否仍包含系爭土地上之「建築」？按徵收時土地法第224條規定：「征收土地，應由需用土地人擬具詳細征收計畫書，並附具征收土地圖說及土地使用計畫圖，依前二條之規定分別聲請核辦。」徵收當時土地法第225條規定：「行政院或省政府於核准征收土地後，應將原案全部令知該土地所在地之該管市縣地政機關。」及同法第227條規定：「（第1項）市縣地政機關於接到行政院或省政府令知核准征收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人。（第2項）前項公告之期間為30日。」徵收當時土地法施行法第55條規定：「（第1項）依土地法第227條所為公告，應載明左列事項：一、需用土地人之名稱。二、興辦事業之種類。三、徵收土地之詳明區域。四、被徵收土地應補償之費額。（第2項）前項公告，應附同徵收土地圖，公布於該管市、縣地政機關門首及被徵收土地所在地。」同法第56條規定：「依土地法第227條所為通知，應照左列之規定：一、被徵收土地已登記者，依照登記總簿所載之土地所有權人及土地他項權利人姓名、住所，以書面通知。二、被徵收土地未經登記者，應以所在地之日報登載通知七日。」由以上規定可知，省政府於核准徵收土地後，係將徵收案全部令知該土地所在地之該管市縣地政機關，由市縣地政機關予以公告，始依其公告之內容對外發生效力。本件系爭土地上之「建築」既不在公告範圍之內，已如前述，則因未予公告尚不生徵收之效力。
(四)又按徵收當時土地法第215條（35年4月29日修正公布）規定：「征收土地時，其改良物應一併征收。但該改良物所有權人要求取回並自行遷移者，不在此限。」依民法第66條「（第1項）稱不動產者，謂土地及其定著物。（第2項）不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。」規定可知，我國法制以土地與其建築改良物，各為權利之標的，而非視為不可分離。是以徵收土地時，該改良物所有權人要求取回並自行遷移者，不得一併徵收該改良物；且所謂「一併」徵收，亦並非須「同時」徵收，其意旨在禁止政府僅為徵收土地，而不徵收其地上改良物，並無地上改良物之徵收，非與土地同時徵收不可之意。申言之，徵收土地時，未一併徵收改良物者，該徵收處分尚不能認為違法，從而，上訴人主張系爭徵收處分未一併徵收地上改良物，有重大明顯瑕疵之違法，應屬無效，自屬無據，原判決雖誤予適用非徵收當時，而係於78年12月29日始修正公布之土地法第215條第1項規定：「改良物應一併徵收。但有左列情形之一者，不在此限：
一、法律另有規定者。二、改良物所有權人要求取回，並自行遷移者。三、建築改良物建造時，依法令規定不得建造者。四、農作改良物之種類、數量顯與正常種植情形不相當者。」，惟其旨在論證一併徵收，並非須同時徵收，因而駁回上訴人於原審之起訴，結論尚無違誤，上訴意旨求予廢棄，仍無足採。
(五)原判決理由八(四)逕予適用78年12月29日修正公布之土地法第215條第1項之規定，尚有未洽，已如前述；其復援引建築法第25條第1項前段「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」之規定，以系爭土地上之「建築」雖領有建造執照，惟未辦理保存登記，亦未申請使用執照，因認屬上開土地法第215條第1項第3款「建築改良物建造時，依法令規定不得建造」一併徵收之例外，經核非本件必要之判斷，況依徵收當時相關建築管理法令狀況，無法得此結論，茲說明如下：
1.按78年12月29日修正土地法第215條，其立法說明以：「一、現行條文所定土地改良物應一併徵收及不予一併徵收情形，與現行法令規定未盡配合，爰修正將土地改良物應一併徵收之除外規定於第1項分款列明。……三、建築物之建造，如有違反本法第213條，建築法第25條、平均地權條例第53條、都市計畫法第51條、第79條、第81條等限制規定情形者，對該項建築物自不宜予徵收補償，爰明定於第1項第3款。
……」而上開立法說明所指之建築法第25條，係60年12月22日修正公布之建築法第25條，第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」將此規定與上開「建築改良物建造時，依法令規定不得建造者」之規定加以比較，立法意旨顯然只強調建築改良物，不違反建造當時之法令規定即可，而不以取得使用執照為必要，且此須與後述建築法及都市計畫法之相關規定合併觀察。
2.現今我國建築法最重要之修正公布係在60年12月22日，在此之前雖有33年9月21日修正公布之建築法，其中第17條第1項規定：「私有建築未經聲請核定並領得建築執照以前。擅自興工建築者。市縣主管建築機關對於起造人及承造人得處以建築造價百分之一以下罰鍰。或於必要時將該建築物拆除之。」第31條規定：「建築物有左列情事之一時。市縣主管建築機關得令其修改或停止使用。必要時得令其拆除。一、妨礙都市計畫者。二、危害公共安全者。三、有礙公共交通者。四、有礙公共衛生者。五、與核定計劃不符者。六、違反本法其他規定或基於本法所頒行之命令者。」第35條規定：
「建築工程完竣。應由承造人呈報市縣主管建築機關派員查勘。認可後。發給使用執照。」，惟依第2條第1項規定該法僅適用於下列區域：「一、市。二、省會。三、聚居人口在5萬以上者。四、其他經國民政府定為應施行本法之區域。」
3.內政部嗣為貫徹都市計畫，策進市鎮建設，防止違章建築及便利人民興建房屋起見，於45年2月1日以臺（45）內地字第
84 5244號令公布「實施都市計劃注意事項」，其中第6點規定：「都市計劃經核定公佈執行後，應即依照計劃實施建築管理，凡軍政機關及公私建築非經主管機關之核准，均不得擅自興建，違反規定者，主管建築機關得依建築法第17條及第31條規定予以處理。」（見臺灣省政府公報45年春字第63期），於實施都市計畫地區，實施初步之建築管理，要求依前引之建築法第17條規定，建築改良物之建造須取得建築執照，惟未要求取得使用執照。
4.53年9月1日修正公布都市計畫法全文，其中第38條規定：「都市計劃經公布實施後，應依建築法之規定實施建築管理；但非縣(市)政府所在○○○鎮○○○鄉街計劃之地方，對於管制土地使用分區及核發建築許可，應予簡化，其辦法由內政部擬訂，報請行政院核定之。」
5.60年12月22日建築法修正公布全文，其中第3條規定：「（第1項）本法之適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、經中央主管建築機關指定之地區。（第2項）前項地區外供公眾使用之公有建築物，本法亦適用之。」第25條規定：
「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」，自該法施行後，實施建築管理之範圍擴大，且建築管理之內容亦趨嚴格，新建建築物除於建造前須取得建造執照外，建造完成如要使用，亦須取得使用執照。而對於該法施行前之建物，另於第96條規定：「（第1項）本法施行前，供公眾使用之建築物而未領有使用執照者，其所有權人應申請核發使用執照。但都市計畫範圍內非供公眾使用者，其所有權人得申請核發使用執照。（第2項）前項建築物使用執照之核發及安全處理，由省（市）政府於建築管理規則中定之。」其後至徵收當時，上開規定經微幅修正，其中第3條於65年1月8日修正公布為：「（第1項）本法之適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。（第2項）前項地區外供公眾使用之公有建築物，本法亦適用之。（第3項）第1項第2款之適用範圍及管理辦法，由內政部定之。」，第25條於73年11月7日修正公布為同條第1項。6.桃園縣政府於76年12月1日訂定桃園縣興辦公共設施拆除合法建築改良物查估補償標準（本院卷第212-213頁），惟並未就合法建築物有所定義；嗣該府於82年2月12日將上開標準修正發布為桃園縣興辦公共設施拆遷合法建築改良物補償辦法（見桃園縣政府公報82年春字第10期），第2條規定：
「本辦法所稱之合法建築物係指左列各款建築物及其他雜項工作物：一、都市計畫發布實施前建造者。二、依建築法領有使用執照者。三、民國60年12月22日以前依建築法領有建築執照或建築許可者。四、未實施都市計畫地區於實施都市計畫以外地區建築物管理辦法施行前建造者及該辦法未指定應申領建築執照地區於北部區域計畫公告實施前（70年2月15日）建造者。」；乃至現行之桃園市興辦公共工程地上物拆遷補償自治條例，第4條第1項仍規定以：「本自治條例所稱合法建築物，指下列建築物及雜項工作物：一、依法完成所有權登記之建築物。二、依建築法領有使用執照者。三、中華民國60年12月22日前，依建築法領有建築執照或建築許可，且其主要構造及位置，均按核准之工程圖樣施工者。四、都市計畫發布實施前建造者。五、未實施都市計畫地區於「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」施行前建造者（施行日期如附表）；及該辦法未指定應申領建築執照地區，於中華民國70年2月15日前建造者。」由以上規定復足見，就系爭土地所在之桃園市（改制前為桃園縣），於都市計畫發布實施後，60年12月22日建築法修正公布前，已依前所述實施一定程度之建築管理，建造房屋須依建築法領有建築執照或建築許可，惟不以取得使用執照為必要。
7.查桃園鎮都市計畫（公告字號：府建都字第12712號）於44年5月30日發布實施，系爭土地（原屬南門里）坐落該計畫區內，有桃園市政府建築管理處109年3月31日桃建照字第1090020340號函附之令、都市計畫圖及說明書在本院卷可參；又高簡玉蘭於50年4月20日領有桃園縣政府依其申請核發於系爭土地上建造騎樓15.86平方公尺、一層38.665平方公尺之店鋪及住宅之建築執照（府建土執照字第128號），有建築執照在原審卷第63頁及桃園市政府建築管理處109年3月5日桃建照字第1090013962號函在本院卷第174頁可按，以上事實亦均為兩造及參加人公路總局所不爭。依前開之說明，該取得建築執照之地上建造騎樓15.86平方公尺、一層38.665平方公尺之店鋪及住宅，並無「建築改良物建造時，依法令規定不得建造」之情事。
8.綜上，77年9月9日核准、78年4月8日公告之系爭徵收案，固仍應適用35年4月29日修正公布之土地法第215條：「征收土地時，其改良物應一併征收。但該改良物所有權人要求取回並自行遷移者，不在此限。」惟該規定40餘年未曾修正，而在此同時，關於建築管理之實施，則自無至60年12月22日修正公布之現代建築法規範之完備，是以關於徵收土地時所應一併徵收建築改良物之解釋適用，亦應與之配合。查土地法於78年12月29日始修正公布第215條，於第1項詳細規定以：
「改良物應一併徵收。但有左列情形之一者，不在此限：一、法律另有規定者。二、改良物所有權人要求取回，並自行遷移者。三、建築改良物建造時，依法令規定不得建造者。……」，而自系爭徵收案至上開規定修正間，建築法令並無重大修正，建築管理之法律狀況尚無不同等情以觀，是被上訴人主張徵收當時之土地法第215條一併徵收之範圍，應比照修正後之規定，排除建築改良物建造時，依法令規定不得建造之改良物，自非無據；至輔助參加人桃園市政府主張應以取得使用執照為必要，則不僅與徵收時土地法第215條之修正意旨相違，亦與前述其自行發布之桃園縣興辦公共設施拆遷合法建築改良物補償辦法或公布之桃園市興辦公共工程地上物拆遷補償自治條例有所扞格，原判決遽予採信，尚有未洽，惟此並不影響原判決之結論。
七、綜上所述，原判決駁回上訴人之訴，於法尚無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 陳 國 成法官 蘇 嫊 娟法官 鍾 啟 煌法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
書記官 蘇 婉 婷