最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第327號上 訴 人 何利水訴訟代理人 楊志航律師被 上訴 人 南投縣政府代 表 人 林明溱
參 加 人 紀芳男
陳木水共 同訴訟代理人 何志揚律師上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國107年11月22日臺中高等行政法院107年度原訴字第5號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號原住民保留地（下稱系爭土地），合計面積30,000平方公尺（分割自母地平靜段493地號，原土地面積為1,522,077平方公尺），所有權人為中華民國，管理機關為行政院原住民族委員會（下稱原民會）、使用地類別為森林區林業用地。南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）於民國79年建置「仁愛鄉清理山地人民非法佔用山地保留地審查清冊」列冊，並經仁愛鄉79年土地權利審查委員會（下稱土審會）審查通過（通過面積為30,000平方公尺）。然因測量經費未獲核定，故遲未完成分割及原住民保留地權利回復。上訴人遂於104年12月17日向仁愛鄉公所提出平靜段493地號農育權設定登記之申請，並提供土地四鄰證明書證明其自60年間即在該筆土地實際耕作並種植短期作物，至今與相鄰土地界址明確且無糾紛等聲明，嗣因申請面積並非土地整筆，前經105年1月份土審會審議保留，並奉被上訴人105年3月4日府授原產字第1050045521號函核備在案，保留理由係按行為時「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知」（下稱申請作業須知）第3點之規定，需俟辦竣土地複丈分割確定實際使用面積及範圍後辦理設定登記。上訴人旋於105年3月提出系爭土地複丈分割之申請，並經南投縣埔里地政事務所於105年5月2日會同仁愛鄉公所及上訴人指界，就其實際使用之範圍完成土地現場實地測量即土地複丈分割，分割後平靜段493-2地號面積為8,842平方公尺，平靜段493-4地號面積為21,158平方公尺，申請面積合計30,000平方公尺。仁愛鄉公所依土地複丈成果圖及結果提交仁愛鄉105年8、9月份土審會審議通過，會議紀錄並奉被上訴人105年11月14日府授原產字第1050233575號函核備在案，仁愛鄉公所乃以106年1月16日仁鄉土字第1050022935號函准予上訴人原住民保留地農育權設定登記（下稱原處分）。參加人不服，提起訴願，經被上訴人107年5月8日府行救字第1070100090號訴願決定（下稱系爭訴願決定）撤銷原處分。上訴人不服，提起行政訴訟，訴請撤銷系爭訴願決定，遭原審107年度原訴字第5號判決（下稱原判決）駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審答辯及參加人陳述、聲明均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠仁愛鄉公所以106年1月16日仁鄉土農字第1050022935號函核准上訴人就系爭土地辦理原住民保留地農育權設定登記，係就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，核屬行政處分。至仁愛鄉公所與上訴人簽訂之「農育權設定契約書」，固屬雙方契約行為，惟該契約行為係因仁愛鄉公所以原處分核准上訴人農育權設定登記之申請，為完成農育權設定登記所衍生而來，上訴人以該「農育權設定契約書」屬契約行為，主張仁愛鄉公所上開106年1月16日函非屬行政處分，容有誤解。㈡上訴人另案向臺灣南投地方法院（下稱南投地院）訴請參加人紀芳男、陳木水拆除地上物返還土地（該院106年度原訴字第9號民事事件），並主張參加人紀芳男約於75、76年間侵入占用部分系爭493-2地號土地，另參加人陳木水係於106年6月間占用部分系爭493-4地號土地。嗣經南投地院法官於106年10月26日會同上訴人、參加人至現場勘驗結果：「陳木水占用493-4地號土地部分為一平台，其上有水塔一座、棚架及種植高麗菜」「紀芳男占用493-2地號土地部分種植高麗菜，部分為邊坡雜草地，並有工寮一座，現況如相片所示。」「據地政人員表示，被告（即本件參加人）所稱其等各自占有之位置與原告（即本件上訴人）所指其等占用之位置大致相符。」足認上訴人於104年12月17日就系爭土地申請農育權設定登記時，參加人紀芳男已在系爭土地如複丈成果圖所示B1、B2、B3部分耕作及搭建工寮使用之事實，堪以認定。至於參加人陳木水主張其自60年間即在系爭493地號土地上耕種，業提出土地四鄰證明書附卷，參加人紀芳男亦稱：陳木水的水塔搭建迄今至少有10年以上等語。參以仁愛鄉公所會同上訴人於105年1月28日至現場勘查之會勘紀錄表所載「工寮2棟」，應係參加人紀芳男、陳木水各1棟工寮。再觀之仁愛鄉公所會同參加人陳木水於105年12月9日會勘現場所拍攝照片顯示，參加人陳木水之水塔在當時已存在。故上訴人於104年12月17日就系爭土地申請農育權設定登記時，參加人陳木水已在系爭土地如複丈成果圖所示A1、A2部分耕作及搭建水塔、棚架使用之事實，亦堪認定。㈢上訴人於104年12月17日就系爭土地申請農育權設定登記時，系爭土地如複丈成果圖所示A1、A2部分，係由參加人陳木水耕作及搭建棚架、水塔使用中，另系爭土地如複丈成果圖所示B1、B2、B3部分，係由參加人紀芳男耕作及搭建工寮使用中，參加人主張其於系爭土地部分面積之傳統淵源關係外，長期採集耕作繼續使用之事實，其使用之位置與上訴人所主張使用之土地顯有重疊，仁愛鄉公所未予詳查，以原處分核准上訴人就系爭土地面積為農育權之設定登記，顯有違誤。從而，被上訴人系爭訴願決定將原處分撤銷，命仁愛鄉公所調查實際使用面積範圍再重為農育權之核定，實屬有據，上訴人訴請撤銷系爭訴願決定，為無理由等語，駁回上訴人於原審之訴。
四、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴意旨論述如下：㈠按「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿
之次日起三十日內為之。（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。」固為訴願法第14條第1項所明定，然依行政程序法第98條第3項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」是若處分機關未於處分書為救濟期間之教示，致利害關係人遲誤者，其於1年內聲明不服時仍視為於法定期間內所為。再者，訴願法第57條規定：「訴願人在第十四條第一項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於三十日內補送訴願書。」是訴願人在合法期間，曾向原處分機關聲明不服，亦應認為已有訴願之提起。又此所謂利害關係人，乃指具法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內。上訴意旨以參加人紀芳男、陳木水或其先祖，均非仁愛鄉公所公文書檔存有案之人，為非法占用系爭土地，未因原處分而致其權利受到損害，非屬本案利害關係人；且依仁愛鄉公所105年12月9日會勘紀錄表，可知參加人陳木水曾到場參與會勘；另依仁愛鄉公所106年6月15日會勘紀錄表，可知參加人紀芳男曾到場參與會勘，足認參加人陳木水、紀芳男分別於105年12月9日及106年6月15日早已知悉土地權利人為上訴人，又106年間其曾經仁愛鄉公所多次召開土地糾紛調處會議，然被上訴人仍採認參加人係於106年8月23日收到民事訴訟開庭通知始知悉原處分，並於106年8月24日提出陳情書為訴願之提出，忽略相關事實經過及證據，原審未依職權調查證據，遽認參加人具有利害關係人之訴願資格，且已遵期提起訴願，有判決不適用法規之違法云云。惟查，行為時原住民保留地開發管理辦法（下稱原民地管理辦法）並未限於該辦法施行前已開墾完竣或已完成造林者始得主張權利，本件參加人主張其除傳統淵源關係外，係長久以來使用系爭土地部分面積採集耕作之原住民，將因原處分而影響其權利，具法律上之利害關係等語，被上訴人認其屬原處分之利害關係人而准其提起訴願，並無違誤。又仁愛鄉公所係於106年1月16日作成原處分准予上訴人為原住民保留地農育權設定登記，然原處分並無告知救濟期間之記載（原審卷第31頁），至參加人106年8月24日提出陳情書聲明不服，或106年12月4日補正訴願書，均未逾行政程序法第98條第3項所規定之1年期間，依上開規定及說明，仍應視為其於法定期間內已有訴願之提起，系爭訴願決定認其提起訴願並無不合法之結論，自無不合。上訴人上開主張，尚非可採。
㈡次按行為時即108年1月9日修正公布前山坡地保育利用條例
第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」行為時即108年7月3日修正發布前原民地管理辦法第1條規定：「本辦法依山坡地保育利用條例第三十七條規定訂定之。」第7條規定：「中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。」第8條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」第9條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」第12條第1、2項規定：「原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。」「為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設定地上權。」再按108年9月6日修正發布前申請作業須知第1點規定：「原住民族委員會為辦理原住民保留地所有權之移轉及登記，特訂定本要點。」第3點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第九條第一項規定，原住民會同本會（即原民會）向當地登記機關申請設定農育權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」應予說明者即99年2月3日修正公布、99年8月3日施行前之民法第832條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」嗣修正為：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」復同時修正增訂第850條之1規定：「稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權。」是在上開民法修正規定施行前之法令，所稱之地上權，應係指修正施行前之民法第832條之地上權，固無疑問；惟有甚多法令於上開民法規定修正施行後未及修正，前引之修正前山坡地保育利用條例及原民地管理辦法即其適例，故該條例第37條所稱之地上權，其內容涵括現行民法第832條之普通地上權及第850條之1之農育權；上開辦法第9條及第12條所稱之地上權，分別係指現行民法第850條之1農育權及第832條普通地上權；而前引之修正前申請作業須知第3點，則在104年3月4日依上開現行民法規定，修正發布增設農育權之申請設定，並未牴觸其上位法令山坡地保育利用條例及原民地管理辦法。
㈢又按行為時原民地管理辦法第8條第1款、第9條第1款規定，
原住民就其在該辦法施行前開墾完竣並自行耕作之原住民保留地，或已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地，固享有申請設定耕作權、地上權（農育權）登記之公法上請求權，然參照同辦法第19條第1項明定：「原住民已取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業，致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，由鄉（鎮、市、區）公所收回之。」顯見上開第8條第1款或第9條第1款賦予申請人享有設定耕作權、地上權（農育權）登記之公法上請求權，乃對於在山地開墾，且長期間耕作之使用現狀予以尊重，故申請設定耕作權、地上權（農育權）登記之要件，非僅以該山地係申請人在上開辦法79年3月28日施行前開墾完竣或完成造林之事實為已足，尚須至主管機關核准其申請時，並無因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業，致不能繼續使用之情形始可核准。
㈣事實認定乃事實審法院之職權，證據之證明力如何或如何調
查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，如事實之認定已斟酌全辯論意旨及調查證據結果，未違背論理及經驗法則或證據法則，縱證據之取捨與當事人所希冀者不同，致認定的事實異於當事人之主張，亦不得謂原判決有違背法令之情形。原判決依調查證據之辯論結果，論以：上訴人另向南投地院訴請參加人拆除地上物返還土地（該院106年度原訴字第9號民事事件），係主張參加人紀芳男約於75、76年間侵入占用部分系爭493-2地號土地，參加人陳木水係於106年6月間占用部分系爭493-4地號土地，經該院法官於106年10月26日會同上訴人勘驗結果：「紀芳男占用493-2地號土地部分種植高麗菜，部分為邊坡雜草地，並有工寮一座……。」「陳木水占用493-4地號土地部分為一平台，其上有水塔一座、棚架及種植高麗菜」足認上訴人於104年12月17日就系爭土地申請農育權設定登記時，參加人紀芳男已在系爭土地耕作及搭建工寮使用；至參加人陳木水主張其自60年間即在系爭493地號土地上耕種，業提出土地四鄰證明書，並據參加人紀芳男所述、仁愛鄉公所105年1月28日會勘紀錄表及105年12月9日會勘照片，亦堪認上訴人於104年12月17日就系爭土地申請農育權設定登記時，參加人陳木水已在系爭土地耕作及搭建水塔、棚架使用；參加人主張使用之位置，與上訴人所主張使用之土地顯有重疊，仁愛鄉公所未予詳查，即以原處分核准上訴人就系爭土地為農育權之設定登記，顯有違誤，被上訴人系爭訴願決定遂將原處分撤銷等情，已據原審依法認定，並就上訴人主張何以不足採，分別予以論駁甚明，核與卷內證據尚無不符，亦無違反論理法則、經驗法則或理由不備之情事。上訴意旨復執陳詞，以其父為臺灣省南投縣仁愛鄉山地保留地地籍清冊等公文書上登記有案之原始使用人，仁愛鄉公所105年1月28日現場會勘表上記載之豆苗及工寮2棟，均為其所有，現場並未種植高麗菜，仁愛鄉公所已進行實質審查，參加人未有占用系爭土地之合法權源而為爭議，指摘原判決有不適用法規、理由矛盾及理由不備之違法云云，無非係其個人之主觀見解及就原審認定事實、證據取捨之職權行使事項而為指摘，洵非可採。
㈤末按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟
期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」第119條規定：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰……二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。……。」原判決業指明：上訴人於104年12月17日就系爭土地申請農育權設定登記時，系爭土地如複丈成果圖所示A1、A2部分，係由參加人陳木水耕作及搭建棚架、水塔使用中，另B1、B2、B3部分，係由參加人紀芳男耕作及搭建工寮使用中，上訴人卻提出切結書聲明系爭土地確為其自行使用，顯屬對重要事項提供不正確資料，致仁愛鄉公所依該資料而作成違法之原處分，其信賴不值得保護等語，係以仁愛鄉公所原處分核准上訴人申請時，系爭土地部分有上訴人不能繼續使用之情形，原處分所准農育權登記之範圍、面積，與現況不合，被上訴人據以撤銷原處分，尚無違反信賴保護原則可言，原判決維持系爭訴願決定，並無違誤。至於地政機關嗣據原處分而為上訴人農育權設定之登記，本以原處分存在為前提，自無從以系爭土地該農育權登記，反論上訴人係合法使用而不得撤銷原處分。上訴人上訴意旨謂以：依仁愛鄉清理山地人民非法占用山地保留地審查清冊上已明確記載上訴人對於493地號土地准予使用，且系爭土地執行機關仁愛鄉公所之土地標示詳細資訊上亦記載上訴人屬合法使用，上訴人當具信賴保護原則之適用，則被上訴人系爭訴願決定遽而撤銷原處分，原審漏未詳究上開證據，均有違誤云云，仍以其歧異之法律見解而為爭執，實非可採。
㈥綜上，原判決維持系爭訴願決定撤銷原處分之決定，駁回上
訴人在原審之訴，核無違誤，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 蕭 惠 芳法官 曹 瑞 卿法官 林 欣 蓉法官 高 愈 杰以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 6 月 12 日
書記官 莊 俊 亨