最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第337號上 訴 人 黃福昇訴訟代理人 涂惠民 律師被 上訴 人 新北市政府代 表 人 侯友宜訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師上列當事人間殯葬管理條例事件，上訴人對於中華民國108年6月27日臺北高等行政法院107年度訴字第1036號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：上訴人前申請於改制前臺北縣○○鄉○○段ＯＯＯ小段139、142、142-1、142-2等4筆山坡地保育區暫未編定用地，面積3.0267公頃，設置「私立洪福納骨塔」，經改制前臺北縣政府以82年2月22日82北府社一字第59430號函知上訴人，依改制前臺灣省政府社會處以民國82年2月19日82社三字第8738號函（下稱臺灣省政府社會處82年2月19日函）核復變更編定為墳墓用地，及依「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」等相關規定辦理。嗣「私立洪福納骨塔」設置名稱申請變更為「私立百信納骨堂」（下稱系爭殯葬設施），申請設置人由上訴人變更為訴外人百信事業股份有限公司（下稱百信公司），經被上訴人所屬民政局以101年5月29日北民生字第1011856737號函（下稱被上訴人101年5月29日函）准予備查在案。復申請變更基地範圍為新北市○○區○○段○○○○段0000000000000000號等3筆土地（註：139 -6、139-7地號分割自139地號，下稱系爭3筆土地），面積0.8223公頃，經被上訴人以101年7月26日北府民生字第1012210680號函（下稱被上訴人101年7月26日函）同意核准變更。
又系爭殯葬設施前經被上訴人所屬工務局於101年11月2日核准發給101門建字第651號建造執照（下稱系爭建照），起造人為百信公司，規定竣工期限自開工之日起11個月內完工，百信公司未完工，被上訴人以106年2月16日新北府民殯字第1063680971號函（下稱被上訴人106年2月16日函），通知百信公司於106年11月2日前完工，否則將依行政程序法及殯葬管理條例規定辦理。百信公司屆期仍未完工，亦未回復。被上訴人依行政程序法第123條及殯葬管理條例第73條規定，以107年2月12日新北府民殯字第1073681205號函（下稱原處分）廢止系爭殯葬設施核准設置案，再以107年3月22日新北府地管字第1070540425號函(下稱被上訴人107年3月22日函)維持系爭139-6地號土地之使用類別，並回復139、139-7地號土地變更編定前原使用地類別為山坡地保育區暫未編定用地。上訴人不服原處分，提起訴願，經訴願決定以上訴人非訴願之適格當事人為由不受理，上訴人仍不服，循序提起行政訴訟。聲明請求撤銷訴願決定及原處分、被上訴人應回復許可私立百信納骨堂設置、被上訴人107年3月22日函應予撤銷，並應回復編定上訴人所有系爭139、139-7地號土地之使用地類別為殯葬用地。經原判決駁回其訴後，提起本件上訴。另原處分之相對人百信公司亦不服原處分，提起訴願，經訴願機關以107年5月23日台內訴字第1070031584號訴願決定駁回（案號：0000000000號），百信公司則未提行政訴訟救濟。
二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。
三、原判決駁回上訴人之訴，係略以：
（一）系爭殯葬設施101年核准變更基地範圍係基於82年2月19日之核復續為申請而來，並非重新申請設置殯葬設施。因此系爭殯葬設施是否依規定於「開工後5年內完工」，應自82年2月19日核復後是否開工及完工為準，而非取決於101年核准變更後是否開工及完工。殯葬設施「開工」，係指該獲核准之設置、擴充、增建或改建之殯葬設施開始施工，並應於開始施工後5年內完工。系爭殯葬設施依殯葬管理條例規定核准辦理，關於「開工」自應依殯葬管理條例規定辦理。系爭139地號土地於82年9月11日變更編定為墳墓用地，並於97年8月1日分割出139-6、139-7地號等2筆土地，固可確認系爭殯葬設施於82年2月19日核復後有開工及施工之事實，依規定應於5年內（即87年9月11日）完工。系爭殯葬設施因未於開工及施工後5年內完工，乃申請辦理變更修正減少基地範圍，且被上訴人以101年7月26日函准予備查在案。若已經完工何須申請變更減少基地，可見系爭殯葬設施「未於開工後5年內完工」，其違規事實於101年1月11日修正之殯葬管理條例施行前(即101年7月1日)已發生，且於施行後繼續存在，違反第7條第3項規定未於開工後5年內完工之規定。本件並非新法規之溯及適用，故縱有減損規範對象既存之有利法律地位或可得預期之利益，無涉禁止法律溯及既往原則。
（二）殯葬設施之設置涉及公益，系爭殯葬設施之建照失其效力，未能如期建造完工，難謂無生損害公共利益之情事。觀諸系爭建造執照之有效期限為開工後11個月，被上訴人以106年2月16日函，限期百信公司於106年11月2日前完工，逾期未完工者，將依行政程序法及殯葬管理條例規定辦理，期間並無過短，合於殯葬管理條例第73條第2項限期完工之規定，亦符合立法意旨。上開建照因涉基地及基地周邊整地及開挖行為，經被上訴人所屬工務局於102年12月24日勒令停工，復申請竣工展期1年，竣工日期至104年2月25日，系爭殯葬設施未於建造執照竣工期限內完工，依建築法第53條規定，建照逾期失其效力，完工顯有困難，且依105年1月29日至現場勘查之照片，可見現場無人管理長滿荒草。被上訴人認本件違反情節重大，以原處分廢止系爭殯葬設施核准設置，核無不合，並無逾越權限或濫用權力裁量瑕疵情形，亦無違反比例原則。
（三）觀諸原處分記載，即便原處分就情節重大未予特別說明，然其記載已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之。被上訴人亦於訴願程序中具狀說明本件適用殯葬管理條例第73條第2項規定處罰之理由，再據被上訴人訴訟代理人於原審言詞辯論時，表示被上訴人106年2月16日函已經敘明本件殯葬設施核准至今歷經變更，且於106年2月16日尚未完工，被上訴人認為已經延宕接近25年沒有具體施作完畢，符合情節重大要件，足見原處分記載合於規定，並無違誤。
（四）系爭殯葬設施申請修正基地範圍為系爭3筆土地，面積0.8223公頃，並核發系爭建照，該建照以139-6地號為基地，並不包括139及139-7地號，上訴人亦未證明139及139-7地號土地依核定計畫開發完成使用，且系爭殯葬設施「私立百信納骨堂」之設置許可遭廢止，從而被上訴人107年3月22日函通知本件應依前開非都市土地使用管制規則第37條規定，以事業計畫廢止為由，因系爭139、139-7地號土地依核定計畫開發尚未完成使用，回復變更編定前原使用地類別為山坡地保育區「暫未編定用地」，核無違誤等由為據。
四、上訴意旨略以：
（一）系爭殯葬設施於82年2月19日許可設置起至101年5月29日准許設置名稱、申請人變更期間，當時相關法規並無骨灰設施設置應於何時施工、何時完工規定。101年7月1日施行之殯葬管理條例第73條第2項，始明定殯葬設施經營業違反同法第7條第3項規定，未於開工後五年內完工者應予處罰之規定。原判決未審酌於系爭殯葬設施變更設置名稱、申請人、面積前，原有設置許可後，早於82年9月11日或83年6月23日開工，並於87年9月11日或88年6月23日已有5年未完工事實，並非於101年7月1日施行新法規前系爭殯葬設施施工時間不足5年，須跨越新法規定施行後才屆滿5年有未完工之情形。即遽論系爭殯葬設施違規應處罰事實，為自82年9月11日起至新法規施行後繼續存在，違反殯葬管理條例第7條第3項規定未於開工後5年內完工，非新法規溯及適用，原判決適用殯葬管理條例顯然錯誤不當。
（二）原處分係依行政程序法第123條、殯葬管理條例第73條第2項規定，廢止系爭殯葬設施之核准設置，屬行政罰法第2條第2款所稱撤銷或廢止許可或登記之剝奪或消滅資格、權利之處分，自屬行政罰性質，應有行政罰法規定之適用。原判決未審酌未於系爭5年期間內完工之不行為人係上訴人非百信公司。上訴人、百信公司於上開期間均無違反行為時殯葬管理條例之義務，被上訴人不得就101年7月1日施行新法前未於5年完工事實，對上訴人或百信公司處罰，百信公司就此亦無故意或過失。原判決逕認百信公司有違規事實，顯有消極未適用行政罰法第7條第1項規定，及錯誤適用殯葬管理條例之情，亦違反行政罰法第4條行政處罰法定主義，更有判決理由不備之違誤。
（三）本件縱認被上訴人得對上訴人或百信公司未於5年期間內完工事實予以處罰，惟其裁罰權時效於101年5月29日准許設置名稱、設置申請人變更時起算，已於104年5月29日消滅。且被上訴人82年2月19日、101年7月26日函均屬授予利益之行政處分，被上訴人於101年7月1日新法規施行時，即可行使廢止權，其於107年2月12日始以原處分廢止系爭殯葬設施核准，亦已逾2年除斥期間，原處分自屬違法處分。原判決未斟酌上情，亦有消極不適用行政罰法第27條第1項規定，及判決不備理由之違法。
（四）又101年7月1日施行之殯葬管理條例第7條第3項、第73條第2項等規定，為限制人民權利或命人民負擔義務之事項，惟上開條文內容並無授權主管機關訂定法規命令，就殯葬設施「開工」等要件予以規範。則內政部105年7月11日台內民字第1050424567號函釋(下稱內政部105年7月11日函釋)既無法律授權依據，應屬無效。原處分據此對百信公司予以處罰，顯有違誤。且系爭殯葬設施之建造、建築管理亦須適用建築法等相關建築法令規範，則101年7月1日施行之殯葬管理條例第7條第3項、第73條第2項所稱「開工」，適用建築法第54條第1項「開工」規定自無不當可言。況一般人認知任何建築物建造之開工乃以申報開工日期為準，系爭殯葬設施建造之開工自得適用建築法第54條第1項開工規定。原判決不依建築法規定查明百信公司並無違規事實，反依內政部105年7月11日函釋為不利上訴人之認定，自屬法規適用錯誤不當，亦違反經驗法則。
（五）系爭殯葬設施於101年7月26日准許變更設置，其基地土地地號、設置範圍面積、建造建築物結構樓層、建築面積均不同，應屬核准「改建」殯葬設施，依101年7月1日施行之殯葬管理條例第7條第3項規定，變更設置之開工日應以102年3月25日申報開工日為準。況百信公司於101年11月19日取得變更設置建物之建造執照，並於102年3月25日開工建造設置設施建物，至102年11月以前已完成地上3、4層結構體，已接近完工。係因越界建築糾紛經被上訴人所屬工務局命令停工，始無法繼續施工，方未取得使用執照接水接電而完工。惟該糾紛已經民事訴訟審理並為訴訟上和解，要復工已非難事，則未完工是否屬可歸責百信公司、能否遽認為情節重大，亦非無疑。原判決未查上情，亦未於判決理由詳論其不採上訴人上開主張之理由，自有應調查之證據未調查及判決不備理由之違法。
（六）101年7月1日修正施行之殯葬管理條例第73條第2項規定，規範主管機關發現殯葬設施服務業者初次違法，僅能裁罰罰鍰，被上訴人對系爭殯葬設施第1次逾期完工，即為廢止核准，顯屬違法，亦違反比例原則、處罰相當原則。且原處分未說明系爭殯葬設施有如何具體逾期完工及「違反情節重大」情形，顯違反行政程序法第96條第1項第2款(按：上訴人行政訴訟上訴狀誤植為第3款)規定。況原處分作成前未予百信公司及上訴人陳述意見之機會，亦有違正當行政程序，原判決未查上情，亦未論斷其不採之理由，顯有判決不備理由之違法。至於被上訴人106年2月16日函乃另一處分，無從以該函之記載遽論原處分已合於記載具體處罰要件。況該函亦未記載系爭殯葬設施如有如何具體違反情節重大可廢止核准，自難以該函之記載補正原處分之瑕疵。
（七）再觀諸被上訴人核准變更系爭殯葬設施之101年7月26日函，其說明欄第4項第1款，明確命令上訴人應備具相關文件申請建築執照，於實際開挖整地前，應擬具水土保持相關書件，由被上訴人所屬民政局受理復函轉被上訴人所屬農業局審核，俟核定後始得施作，應屬101年7月1日施行之殯葬管理條例第7條第3項所稱「有特殊情形報經主管機關延長者」情事。原判決未就上情審認調查，遽論系爭殯葬設施開工日期為82年9月11日未於5年內完工為違規事實，顯有應調查之證據未調查，判決理由誠屬不備。
五、本院查：
(一)上訴人申請於改制前臺北縣○○鄉○○段ＯＯＯ小段139、
142、142-1、142-2等4筆山坡地保育區暫未編定用地，面積
3.0267公頃，設置「私立洪福納骨塔」，經臺灣省政府社會處82年2月19號函核復，應依山坡地建築開發管理辦法、水利法、山坡地保育利用條例辦理，及依非都市土地管制使用規則申請變更編定為墳墓用地。嗣系爭139地號於82年9月11日變更編定登記為墳墓用地，於97年8月1日分割出139-6、139-7地號等2筆土地。至101年間，上開「私立洪福納骨塔」名稱經申請變更為「百信納骨堂」，申請設置人由上訴人變更為訴外人百信公司，並經被上訴人101年5月29日函准予備查在案；百信公司復申請修正基地範圍為系爭3筆土地，面積0.8223公頃，經被上訴人101年7月26日函核准同意，且經被上訴人所屬工務局核發101門建字第651號建造執照，為原審依法確定之事實，核與卷內資料相符，自得為本院判斷之基礎。
(二)上訴人為系爭3筆土地所有權人（其中一筆為共有人），系爭3筆土地原使用類別為山坡地保育區「暫未編定用地」，上訴人申請變更編定為墳墓用地，核准設置系爭殯葬設施。原處分廢止系爭殯葬設施納骨堂核准設置，因系爭殯葬設施申請設置人業由上訴人變更為百信公司，並經被上訴人101年5月29日函准予備查，上訴人並非原處分之相對人。原處分雖於說明五載明副本抄送新北市政府地政局，依非都市土地使用管制規則規定辦理變更編定等語。但該說明五並不發生法律上之規制效力，系爭3筆土地尚不因原處分廢止系爭殯葬設施之核准設置，而當然產生回復變更前原使用類別（即山坡地保育區「暫未編定用地」）之法律效果。足見上訴人雖為系爭3筆土地所有權人（及共有人），但非屬原處分廢止系爭殯葬設施之核准設置之法律上利害關係人。至於被上訴人107年3月22日函通知依前開非都市土地使用管制規則第37條規定，以事業計畫廢止為由，因系爭139、139-7地號土地依核定計畫開發尚未完成使用，回復變更編定前原使用地類別為山坡地保育區「暫未編定用地」部分。上訴人則為該處分相對人，得就該處分據以提起行政爭訟(詳如後述)，係屬就另一處分不服提起救濟問題。
(三)上訴人雖主張其出具建築法第30條土地權利證明文件（即土地使用權同意書）之出具人，原處分廢止私立百信納骨堂核准設置，已侵害上訴人依民法第765條、第773條規定土地所有權人使用、收益權利行使，造成上訴人受有無法提供上揭
139、139-6、139-7等地號土地供作納骨堂設置使用而收益之損害，屬侵害上訴人在憲法第15條、第22條所保障之財產權、（行使權利）意思自由，上訴人屬因原處分而受有法律上權益損害之法律上利害關係人等等。但查，系爭建照所坐落地號是139-6地號土地一筆，有該系爭建照在卷可憑。原處分廢止系爭殯葬設施核准設置，並不妨礙上訴人就所有之139-6地號土地仍可繼續供作其他殯葬設施使用。上訴人出具建築法第30條土地權利證明文件（即土地使用權同意書）作為私立百信納骨堂核准設置之使用，雖因原處分廢止系爭殯葬設施核准設置，而使上訴人原出具土地使用同意書予百信公司間之有關合約利益(原審卷第108頁投資契約書參照)目的無法達成，但此所造成上訴人的影響仍屬經濟上之利益，而非屬法律上之利益。至於139、139-7二地號本非上訴人所出具土地使用權同意書供作百信公司殯葬設施使用範圍。上訴人主張此部分造成上訴人受有無法提供上揭139、139-6、139-7等地號土地供作納骨堂設置使用而收益之損害，屬侵害上訴人在憲法第15條、第22條所保障之財產權、（行使權利）意思自由一節，核非可採。本件原處分廢止系爭殯葬設施核准設置，上訴人既非該處分之相對人，亦非該處分之利害關係人，則上訴人起訴請求撤銷訴願決定及原處分、被上訴人應回復許可私立百信納骨堂設置，欠缺實施訴訟權能，上訴人起訴屬當事人不適格，應予駁回。至於其實體上主張是否有據，自毋庸予以審究。原判決以上訴人為系爭3筆土地所有權人（及共有人），系爭3筆土地原使用類別為山坡地保育區「暫未編定用地」，系爭3筆土地因原處分廢止系爭殯葬設施納骨堂核准設置，產生回復變更前原使用類別（即山坡地保育區「暫未編定用地」）之法律效果，土地所有權人即上訴人就土地編定或變更編定有法律上利害關係，其基於土地所有權人地位提起本件撤銷訴願決定及原處分、被上訴人應回復許可私立百信納骨堂設置，其當事人適格部分，尚有未洽。惟原判決另由實體上論究原處分於法並無違誤，說明訴願決定以上訴人當事人不適格作成訴願不受理之決定，其見解雖有不同，但駁回之結論並無二致，無撤銷必要，而予維持，而駁回上訴人之訴部分。依上說明，其理由雖有未洽，但駁回之結論尚無不合，仍應予維持。
(四)原審關於上訴人請求撤銷被上訴人107年3月22日函部分：
1.原審已論明上訴人於107年5月3日繕具訴願書狀(二)，該訴願狀內容記載略以：「主旨：1.於原處分確定前請先撤銷107年3月22日新北府地管字第1070540425號函之變更編定回原編定。2.懇請准予出席陳述實情（事實及真相），以確保政府以民為主之德政。……」等語，復於107年5月15日在內政部訴願委員會陳述意見：表示被上訴人以107年3月22日函變更編定，「用地類別將受影響，而受有損害」等語，足見上訴人不服107年3月22日函，有提起訴願之意思。惟訴願機關內政部並未受理上訴人就被上訴人107年3月22日函之訴願，並有內政部107年12月5日台內訴字第1070455360號函可稽，上訴人提起此部分之撤銷訴訟，與行政訴訟法第4條規定，程序核無不合等情明確。經核於法並無違誤，先予敘明。
2.次按，區域計畫法第15條第1項規定：「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之」、又依前開授權訂定之非都市土地使用管制規則第1條規定：「本規則依區域計畫法（以下簡稱本法）第15條第1項規定訂定之」、非都市土地使用管制規則第37條規定以：
「（第一項）已依目的事業主管機關核定計畫編定或變更編定之各種使用地，於該事業計畫廢止或依法失其效力者，各該目的事業主管機關應通知當地直轄市或縣（市）政府。（第二項）直轄市或縣（市）政府於接到前項通知後，應即依下列規定辦理，並通知土地所有權人：……二、已依核定計畫開發尚未完成使用者，其已依法建築之土地，除依法提出申請變更編定外，應維持其使用地類別，其他土地依編定前土地使用性質或變更編定前原使用地類別辦理變更編定。」
3.經查，有關上訴人就原處分起訴部分為當事人不適格而應予駁回，已如前述。原處分之相對人百信公司經訴願決定駁回後，並未不服提起行政訴訟，故原處分亦已確定。系爭3筆土地其中139-6地號上已有依法興建之建物，被上訴人107年3月22日函，依上開規定維持土地之使用地類別。而依被上訴人107年3月22日函應辦理回復變更前使用類別為山坡地保育區「暫未編定用地」者，係139及139-7地號等2筆土地。
依前所述，系爭殯葬設施申請修正基地範圍為系爭3筆土地，面積0.8223公頃，並核發101門建字第651號建照，該建照以139-6地號為基地，並不包括139及139-7地號，上訴人亦未證明139及139-7地號土地依核定計畫開發完成使用。且系爭殯葬設施「私立百信納骨堂」之設置許可遭廢止確定，已如前述，則依非都市土地使用管制規則申請使用地變更編定所提出之興辦事業計畫即同時被廢止。從而被上訴人107年3月22日函通知本件應依前開非都市土地使用管制規則第37條規定，以事業計畫廢止為由，因系爭139、139-7地號土地依核定計畫開發尚未完成使用，回復變更編定前原使用地類別為山坡地保育區「暫未編定用地」，於法自屬有據。從而原審就被上訴人107年3月22日函部分，以被上訴人107年3月22日函通知本件應依前開非都市土地使用管制規則第37條規定，以事業計畫廢止為由，因系爭139、139-7地號土地依核定計畫開發尚未完成使用，回復變更編定前原使用地類別為山坡地保育區「暫未編定用地」，核無違誤，而駁回上訴人此部分之訴，應為合法。上訴人主張原處分違法應予撤銷，被上訴人107年3月22日函所依據之事由及法規依據，均不存在，自得請求撤銷部分，非屬可採。
(五)從而原審就不服原處分部分，未以當事人不適格駁回，而由實體上駁回上訴人此部分之訴，其理由雖有未洽，但駁回之結論並無二致，無撤銷必要，應予維持。至於原審駁回上訴人不服被上訴人107年3月22日函之訴部分，依上說明，應屬合法。上訴人指摘原判決違背法令，求予廢棄，均無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 18 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 高 愈 杰法官 王 碧 芳法官 蘇 嫊 娟法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 6 月 18 日
書記官 蔡 宜 婷