最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第643號上 訴 人 陳敬瑋訴訟代理人 邱正裕 律師
李自平 律師被 上訴 人 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 李冠德訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師上列當事人間違章建築事件，上訴人對於中華民國108年11月28日臺北高等行政法院108年度訴字第1229號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、坐落新北市○○區○○段398、398-1及9-21地號土地上建物（門牌：○○路85之1號，下稱系爭建物），為未經主管建築機關審查並發給建造執照而擅自建造之建築物，自民國83年起即充為汽車旅館使用，前曾於101年1月4日經被上訴人對上訴人前手以違章建築認定通知書認定為違章建築，應予拆除，然未執行，持續為旅宿業之經營。後經新北市政府以其未取得旅館業登記證，擅自經營旅館業，違反發展觀光條例第24條第1項規定，以107年3月28日新北府觀管字第1070539573號函（下稱新北市政府107年3月28日函），依同條例第55條第5項處罰鍰新臺幣（下同）40萬元，並勒令歇業；然系爭建物仍繼續使用，由上訴人獨資經營傑妮精品汽車旅館。被上訴人於108年3月27日至系爭建物現場勘查，先以108年3月28日新北拆認二字第1083181541號違章建築認定通知書（下稱108年3月28日違建認定通知書），認定系爭建物為違章建築，不得補辦建築執照手續，應予拆除，命上訴人應於該通知書送達之次日起5日內自行拆除；再接續以108年3月29日新北拆拆一字第1083182202號違章建築拆除時間通知單（下稱108年3月29日拆除通知），訂定強制拆除日期自108年4月3日起。其後，被上訴人於108年4月13日將系爭建物拆除完畢。上訴人不服108年3月28日違建認定通知書，於法定期間內提起訴願，經新北市政府以原處分已執行完畢為由，決定不受理，上訴人不服，提起行政訴訟，並聲明：確認108年3月28日違建認定通知書及108年3月29日拆除通知違法，及被上訴人應給付上訴人33,991,641元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。經臺北高等行政法院（下稱原審）判決駁回後，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及被上訴人在原審答辯，均引用原判決所載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭建物早於101年1月4日即經被上訴人認定為違章建築且應拆除，迄108年3月28日違建認定通知書之作成，已逾7年有餘，系爭建物使用者本有極其充裕時間，補辦建造執照或拆除遷移，然其間復經107年3月28日因擅自經營旅館業，經裁處罰鍰並勒令歇業，均未能禁絕違規使用，則繼續存在嚴重危害公共安全。被上訴人本於地方建築主管機關之地位，審酌新北市政府公共安全聯合稽查小組（下稱公安小組）108年3月份（3月26日）第3次會議認定系爭建物為違章建築且違規經營旅館，有重大治安疑慮，及於108年4月份（4月2日）第1次會議決定4月12日執行拆除等意旨，以108年3月28日違建認定通知書認定系爭建物為違章建築且有拆除必要，所裁量者均係建築法第86條第1款、第58條各款所示各項因素，無逾此以外之不正當連結因素，為被上訴人建築專業及公共安全政策上之價值判斷，自應尊重。系爭建物本身結構安全嚴重危及大眾之生命身體安全，也有使系爭建物淪為犯罪溫床之虞，非予以即時拆除不足達成管制目的，被上訴人將系爭建物列為專案，限期文到5日內自行拆除，合於違章建築處理辦法第5條認定為違章建築後「應即」拆除之規定，而為合義務之裁量。（二）108年3月28日違建認定通知書認定系爭建物為違章而命限期拆除，並告知未如期自行拆除，將代履行，兼具確認處分與下命處分性質；108年3月29日拆除通知以代履行期日自108年4月3日起算，為108年3月28日違建認定通知書之執行行為，就代履行期日開始之指定發生法律規制效力，亦為行政處分。108年3月28日違建認定通知書及108年3月29日拆除通知既未違法，與執行拆除系爭建物之事實行為，均難認侵害上訴人任何權利，上訴人求為損害賠償，乃為無據。（三）現行建築法制並無「實質違建」或「程序違建」之概念，凡無建造執照而建造之建物，即屬違章建築；且認定系爭建物是否為違章建築而應拆除之權限機關為被上訴人。上訴人誤認系爭建物為「程序違建」，又將「認定違章建築應拆除」與「代履行執行拆除」程序混淆，以致一再以關於被上訴人執行拆除時序安排之指摘，作為主張本件違章建築認定應予拆除是否違法之論據，自屬無據。系爭建物為應命拆除之違章建築，所據事實客觀上明白足以確認，依行政程序法第103條第5款得不給予陳述意見機會。而108年3月29日拆除通知接續108年3月28日違建認定通知書作成，屬於行政強制執行所採取之處置，依同法第103條第4款，也無須給予相對人陳述意見機會。系爭建物既有拆除必要，自應即時拆除，上訴人並無再主張得補辦建造執照，或被上訴人應循「新北市違章建築拆除優先次序表」類別優先次序始得拆除系爭建物之餘地。並判決駁回上訴人在原審之訴。
四、上訴意旨略謂：
（一）違章建築係指未經主管建築機關審查許可並發給建築、及使用執照，而擅自建造、使用之建物，因此，建築法第86條將之分列為第1款及第2款，並均設有對違建人處以罰鍰，命補辦手續之規定，且規定於「必要時」（即合於同法第58條所列7款情形，見內政部61年9月8日台內地字第489555號函釋意旨），方得強制拆除。若無上開法定應強制拆除事由，均得向建築主管機關補行申請建造執照，主管機關亦應「主動」通知違建人補辦執照。違章建築處理辦法第5條，及新北市建築物申請補辦建築執照作業要點（下稱補辦建照作業要點）第2點規定，可知違章建築倘經認定具備法定必要拆除情形時，為「實質違建」，倘有補辦手續可能者，則為「程序違建」。被上訴人於101年時，未認定系爭建物究竟該當建築法第58條何款情形之「實質違建」，且上訴人（含其前手）未曾受轄管之新北市政府工務局（下稱工務局）通知補辦執照手續，被上訴人無視系爭建築物已完工使用多年，引用建築法第86條第1款而非正確之第2款規定，從而違章建築不論完工與否均屬建築法第86條第1款之態樣，致同條第2款被架空。被上訴人以建築法第86條第1款作為認定「實質違建」且應強制拆除之依據，顯屬錯誤。原判決認法無明定違章建築區分為「程序違建」及「實質違建」，僅形式上認定系爭建築物屬於違章建築，且無須再判斷有無法定拆除事由，有適用法規不當之違法。
（二）原判決既認法無「程序違建」及「實質違建」之區分，即不得以之作為拆除處分之理由，然原處分卻記載系爭建物為「實質違建」，即屬未附理由之行政處分；又原判決認「類推建築法第86條第2款關於『必要時』裁量標準之規定於第1款情事」，為本件得否強制拆除之所謂「必要時」之裁量事由，但原處分理由欄就此全無記載，無異於未附理由，即屬違反行政程序法第96條第1項第2款之違法行政處分，且未於訴願程序終結前補正，原判決未予撤銷，有不適用法令之違法。原判決「如」又認原處分得以其記載之「實質違建」為處分理由，則判決理由矛盾。
（三）被上訴人於101年間係認定系爭建物屬違建拆除優先次序表之「D類第5組」即「法定空地及一般空地違建」而無須優先拆除，且未證明該當建築法第58條「必要」拆除事由，縱當時給予系爭建物之所有權人（或事實上處分權人）或使用人陳述意見之機會，實與本次重新認定屬備註六之「專案性違建」，致須優先拆除之情形不同，前後二次時空、背景等主客觀條件均已不同，應給予上訴人陳述意見，原判決適用法規不當。
（四）上訴人及其前手曾於105年間向工務局申請補照，工務局未認系爭建物為「實質違建」，且依程序送請新北市政府城鄉發展局審查是否符合都市設計審議，並獲同意核備，更要求上訴人切結承諾於取得使用執照前協助於自有之398-1地號土地上完成開闢面前15米之計畫道路，足證系爭建物應屬「程序違建」而得補照合法化。系爭建物因坐落於新北市板橋（浮洲地區）都市○○○區段徵收範圍內，工務局屢次要求上訴人切結放棄日後被徵收時得領取救濟金之權利後，方願續行後續審查事宜，惟所涉救濟金之金額可觀，上訴人不得已撤回申請，是以系爭建物迄未完成補照程序之審查，均因不可歸責於上訴人之事由所致。新北市政府以命被上訴人拆除系爭建物，達到免付上訴人高額救濟金之目的，亦違信賴保護原則。系爭建物得否完成補照尚屬未定，被上訴人無權逕認其為「實質違建」。原判決無視上情，肯認被上訴人認定系爭建物為實質違建之處分合法，認定事實違背論理及經驗法則。
（五）上訴人及其前手於經營旅館期間，除依法逐日辦理住宿旅客登記外，並依警方要求，於遇有6名以上年輕人同時入住或有犯罪嫌疑時，主動通報轄區派出所；旅館大門、各房間電視機上加註禁毒、禁賭、勿從事違法行為等警語，善盡合法業者應盡義務。上訴人於原審已舉證證明，公安小組會議中警察局提報108年2月27日聚眾吸毒之511號房並無旅客入住，則被上訴人作成108年3月28日違建認定通知書及108年3月29日拆除通知之依據並非真實。新北市政府警察局板橋分局長於108年4月12日強制拆除系爭建物前，以載有羅列5筆「警方查獲館內持有施用毒品紀錄」之大型立牌，指摘上訴人經營之旅館為治安汙染源，惟上開5筆查獲紀錄均非108年3月28日違建認定通知書及108年3月29日拆除通知作成之依據，新北市政府復於上開處分作成後，於108年4月2日召開4月份第1次公安小組會議補上108年1月30日之查獲紀錄（屬該5筆紀錄之一），且公安小組會議之稽查報告僅建請觀光局為「強制斷水斷電」之處分，並未建議強制拆除，縱有重大治安之「抽象」疑慮，實與法定「危害公共安全」之「具體」情形有別。原判決未依職權調查證據，僅以被上訴人片面之詞，推論已達危害公共安全之程度，違背論理、經驗法則及證據法則。
（六）被上訴人命於文到後5日內拆除，未慮及系爭建物面積高達3,000餘平方公尺，樓高約15公尺，高度5層，又挑選清明連續假期前送達原處分，致上訴人措手不及，俱屬裁量濫用、裁量怠惰之違法。建築法第86條第1款前段既已明文「補辦手續」，而不動產本身及屋內動產，俱有財產價值，補正屬優先手段，僅在急迫危險（例如即將倒塌），始需動用強制拆除手段。本件無急迫危險，率認應即拆除，難以符合該款所指「必要時」之要件。違建拆除優先次序表屬解釋法令及裁量基準性質之行政規則，人民對之有確信。被上訴人於101年時既認定系爭建物屬「D類第5組」之一般違建，則依原判決觀點，即得作為被上訴人「隨時」拆除系爭建物之依據，則在系爭建物用途均未改變之情形下，被上訴人何須再於108年變更認定為「專案性違建」之優先拆除違建。原判決所引上訴人曾於107年間未取得營業登記之違反發展觀光條例行為，與系爭建物是否影響公共安全毫無涉，被上訴人突然變更系爭建物之違建類別並優先拆除且未給予合理之拆除及遷離日期，有違誠信原則。又採取斷水斷電即得阻斷旅館經營，原判決審認被上訴人採取強制拆除無違比例原則，並非正確，且判決理由矛盾。
五、本院查：
（一）關於確認108年3月28日違建認定通知書違法部分：
１、建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第9條規定：「所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。……。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……。」第28條規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。
四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」第58條規定：「建築物在施工中，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：一、妨礙都市計畫者。二、妨礙區域計畫者。三、危害公共安全者。四、妨礙公共交通者。五、妨礙公共衛生者。六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。七、違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。」第86條規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。二、擅自使用者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。三、擅自拆除者，處1萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。」第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」內政部據此授權訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」第11條之1規定：「（第1項）既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。（第2項）前項影響公共安全之範圍如下：一、供營業使用之整幢違章建築。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。……四、其他經當地主管建築機關認有必要。……。」補辦建照作業要點第2點規定：「（第1項）本府查獲擅自建造之建築物如在施工者，應即勒令停工。擅自建造之建築物，經認定符合建築法、都市計畫法及相關法令規定者，違建人應於收到本府通知之日起30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照；其未符合上開法令者，應予強制拆除。（第2項）逾期未補辦申領執照手續，或已依期限來府申請惟未符規定遭本府駁回者，本府應拆除之。」可知，建築法為維護公共安全，規定未經主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造建築物，違反者，除其情節僅係程序上未申辦執照，惟考量該違法搶建之建築物可能符合建築相關規範而有補正可能，故給予限期補照之機會外，否則應予拆除；即使給予補照機會，亦非漫無期間限制，致可藉補照之名行違規建造、使用之實，規避違章建築應予拆除之管制規定。而未經審查許可即擅自建造供營業使用之建築物，涉及多數不特定人之生命安全，為確保建築法維護公共安全之目的，違章建築處理辦法第11條之1明定此種情形屬於影響公共安全而應由當地主管建築機關訂定拆除計畫限期拆除，而為建築法第86條第1款規定必要時得強制拆除之建築物。
２、系爭建物為未經申請主管建築機關審查許可發給建造執照而擅自建造完成之數棟高度5層、總樓高15公尺、面積共約3,000平方公尺之違章建築，並自83年起經營汽車旅館，前曾於101年1月4日經被上訴人對系爭建物之權利人（即上訴人之前手）開立違章建築認定通知書認定為應予拆除之違章建築，應予拆除，但未執行。上訴人104年間自其前手取得系爭建物，仍持續為旅宿業之經營，經新北市政府以其未取得旅館業登記證，擅自經營旅館業，違反發展觀光條例第24條第1項規定，以新北市政府107年3月28日函，依同條例第55條第5項處罰鍰40萬元，並勒令歇業，然系爭建物仍由上訴人獨資經營傑妮精品汽車旅館之營業使用；後經公安小組於108年3月份（3月26日）第3次會議認定系爭建物為違章建築且違規經營旅館，有重大治安疑慮，繼由被上訴人於108年3月27日至系爭建物現場勘查，以108年3月28日違建認定通知書，認定系爭建物為不得補辦建築執照手續之違章建築，並應於5日內自行拆除；再以108年3月29日拆除通知，通知強制拆除日期自108年4月3日起，上訴人仍未拆除，公安小組復於108年4月份（4月2日）第1次會議決定4月12日執行拆除，其後由被上訴人於108年4月13日將系爭建物拆除完畢等情，為原審依據卷附被上訴人101年1月4日違章建築認定通知書、新北市政府107年3月28日函、107年5月25日財政部北區國稅局受理獨資組織登記案件收（補）附件告知單、108年3月28日違建認定通知書（含勘查紀錄及現況照片）、108年3月29日拆除通知、送達證書、公安小組108年3月份（3月26日）第3次會議紀錄、108年4月份（4月2日）第1次會議紀錄、被上訴人違章建築結案通知單等所認定之事實，並為上訴人所不爭。依此，被上訴人雖曾於101年1月4日認定系爭建物為應予拆除之違章建築而為行政處分，惟因該次處分相對人為上訴人之前手且未執行，則本次108年3月28日違建認定通知書，即係被上訴人對上訴人作成具有確認系爭建物為違章建築並命其於5日內拆除之另一行政處分，並因該處分已經執行完畢，故上訴人以之為本件確認行政處分違法之標的，即無不合。
３、又系爭建物既未申請主管建築機關審查許可發給建造執照即擅自建造完成，且長期以該龐大容納量之建物經營汽車旅館，供不特定大眾使用，依前述規定及說明，即屬影響公共安全而應由當地主管建築機關訂定拆除計畫限期拆除，而為建築法第86條第1款規定必要時得強制拆除之建築物。尤其系爭建物於101年1月4日即遭認定為不能補照而應予拆除之違章建築，歷經數年，違章情形猶未改善，而申請建造執照獲准後方能建造建築物，為法律課予建造人之義務，故在系爭建物未被拆除之期間，縱如上訴人所述曾試圖申請補照，惟既撤回而未通過審查，自無容任系爭建物長期處於違建狀態不予置理。原判決以系爭建物長期處於違章及違法經營旅館營業狀態，如再不予即時拆除，將嚴重影響大眾生命身體安全，無法達到建築法之管制目的，且系爭建物為應予拆除之違建事實客觀明確，依行政程序法第103條第1項第5款規定，得不再給予上訴人陳述意見之機會，因認被上訴人本次將之列為有即時拆除必要之專案拆除案件，並限上訴人於文到5日內自行拆除，為其合義務之裁量決定，核其認事用法均無違誤。上訴人主張原判決未指出系爭建物有法定拆除事由，則仍屬應給予補照之「程序違建」，不得命拆除；且系爭建物之違建情形與101年當時並無不同，無將系爭建物由一般違建變更為優先拆除專案性違建之正當事由，原判決未依職權調查其曾申請補照之事實經過，及其經營旅館期間已善盡業者提醒房客禁毒、禁賭、勿從事違法行為等義務，足證系爭建物無法定危害公共安全之具體情事；被上訴人復未考量系爭建物面積龐大，又無急迫危險，僅給予上訴人5日拆遷時間，且未採取補照或斷水斷電等侵害較小措施，有裁量濫用、裁量怠惰及違反誠信及比例原則之違法，而原判決就此均未依職權調查證據，僅以被上訴人片面之詞，推論已達危害公共安全之程度，進而認定系爭建物為應予拆除之違建，其判決理由矛盾並違反論理、經驗法則及證據法則云云，並不可採。
４、又所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其事物性質類似之規定，加以適用。又類推適用係基於平等原則及社會通念，在未違反法律規範計劃及意旨完整性之前提下，用以填補法律漏洞之方法，故法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，尚應視其是否為立法者有意沉默及有無違反法律規範意旨或計劃而定，倘非法律漏洞，即無類推適用之問題。依建築法第28條規定，建築執照分為「建造執照」「雜項執照」「使用執照」及「拆除執照」，此4種執照，均屬建築法第25條應經主管建築機關審查許可並發給之執照。所謂「建造執照」係指建築物之新建、增建、改建及修建，應請領之執照，而「使用執照」則指建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領之執照。故未先取得建造執照並完成建造，即無後續申請使用執照使用建物之餘地。建築法第86條第2款，係針對已取得「建造執照」並建造完成，惟未取得「使用執照」而擅自使用或變更使用之建築物而言；其與建築法第58條所規範者係已取得建造執照而在施工中之建築物，二者前提一致。立法者考量此種情形因已核准建造在先，故規定主管機關得命封閉此種建築物，限期修改或強制拆除者，以有建築法第58條所規定「妨礙都市計畫者」「妨礙區域計畫者」「危害公共安全者」「妨礙公共交通者」「妨礙公共衛生者」「主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者」「違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者」等情事為限。至於建築法第86條第1款則在規範未合法申請「建造執照」而擅自建造之情形，其僅規定「必要時得強制拆除其建築物」，可見立法者有意賦予主管機關本於建築法之規範目的，依個案情節裁量有無拆除必要之權限，甚為明確，並無規範漏洞，更與建築法第86條第2款所欲規範之情形不同，無類推適用該款規定之必要。原判決關於應類推適用建築法第86條第2款關於「強制拆除」裁量標準之規定於第1款所定「必要時得強制拆除其建築物」之論述，雖有未洽，惟不影響其認被上訴人108年3月28日違建認定通知書合法之結論，仍應予以維持。
上訴人主張原判決既認本件應類推適用建築法第86條第2款有關強制拆除之標準，僅以系爭建物為違章建築一節，而未判斷有無法定拆除事由，有適用法規不當及理由矛盾之違法，即非可採。
５、行政程序法第96條第1項第2款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。」其所稱應記載之「理由」係指認定事實所憑之理由，及該事實該當行政處分構成要件之理由。而書面行政處分上開記載是否合法，應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之。依原判決憑以認定之被上訴人108年3月28日違建認定通知書（含勘查紀錄表及現況照片），已載明系爭建物為新建並建造完成之數棟高度5層、總樓高15公尺、面積共約3,000平方公尺，且依法不得補辦建築執照應予拆除之違章建築，並載明其認定之法令依據，原判決據此肯認其書面處分之合法性，並無違誤。上訴人主張被上訴人108年3月28日違建認定通知書理由欄未記載其認定拆除必要性之事由，與行政程序法第96條第1項第2款規定不符，原判決竟予維持，有判決不適用法規及理由矛盾之違法云云，亦無可取。
６、據上，原判決認被上訴人108年3月28日違建認定通知書並無違法情事，而駁回上訴人在原審之訴，並無上訴意旨所指違背法令情事，上訴人求予廢棄，為無理由。
（二）關於確認108年3月29日拆除通知違法部分：人民對於已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分認為違法，固得依行政訴訟法第6條第1項規定提起確認行政處分違法之訴，惟其確認之對象須為行政處分，否則其起訴即屬不備其他要件。又所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。經查，系爭建物已經被上訴人以108年3月28日違建認定通知書認定屬應予拆除之違章建築，並命上訴人應於文到5日內自行拆除，而此違建認定通知書之性質即為行政處分，人民因此負有拆除之義務。至於違章建築之拆除，性質上屬作成應予拆除違章建築之行政處分後，為執行該行政處分之事實行為。被上訴人108年3月29日拆除通知單僅係通知上訴人應執行拆除日期之觀念通知，不另發生法律效果，非屬行政處分。上訴人對之提起確認行政處分違法之訴，即與行政訴訟法第6條第1項規定之確認行政處分違法訴訟要件不符，其起訴有不備要件情事。原判決認被上訴人108年3月29日拆除通知為108年3月28日違建認定通知書之執行行為，其中關於強制拆除日期，於就代履行期日開始之指定發生法律規制效力，亦為行政處分等語，固有未洽，惟其駁回之結論，並無不合，仍應予以維持。上訴意旨猶指摘原判決關於此部分違誤，為無理由，應予駁回。
（三）關於上訴人合併請求損害賠償部分：當事人於同一程序中，併依行政訴訟法第7條規定，附帶請求損害賠償，欲獲得勝訴判決，除應以案件合法繫屬行政法院外，並應以訴有理由為前提要件，至若訴無理由，其附帶請求國家賠償，自應併予駁回。原判決論明上訴人請求確認被上訴人108年3月28日違建認定通知書及108年3月29日拆除通知違法之訴為無理由，故上訴人合併請求損害賠償，亦無理由，應併予駁回等語，自無違誤。
六、綜上，原判決駁回上訴人之訴，並無違誤，上訴論旨執前詞指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、結論，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良法官 簡 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
書記官 劉 柏 君