最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第76號上 訴 人 東傑營造有限公司代 表 人 何淑嬪訴訟代理人 李瑞玲 律師被 上訴 人 基隆市安樂區公所代 表 人 鄭錦濃訴訟代理人 黃丁風 律師
黃雅羚 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國108年2月27日臺北高等行政法院107年度訴字第161號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人參與被上訴人所承辦之「基隆市安樂區ＯＯ里里民活動中心新建工程」（下稱系爭工程）採購案（下稱系爭採購案），並於民國104年10月15日與被上訴人簽訂（104）基安經字第10411號工程契約（下稱系爭契約），依系爭契約第7條第1款第1目約定，上訴人應於被上訴人通知日起10日內開工，並於開工之日起250日曆天竣工。又被上訴人前以104年10月15日基安經字第1040013760號函（下稱被上訴人104年10月15日函）通知上訴人於104年10月23日前完成申報開工事宜，上訴人遂於104年10月23日以（104）東字第10410231號函（下稱上訴人104年10月23日函）申報訂於104年10月23日開工。嗣被上訴人認系爭工程迄105年12月19日止，累計施工日數135日，預定進度30.7%，實際進度僅9.7%，施工進度落後20%以上，且落後日數達10日以上，乃於105年12月19日函請上訴人於105年12月28日前儘速改善，屆期上訴人仍未改善，被上訴人遂以106年1月3日基安經字第1050016265號函（下稱原處分）通知上訴人工程履約進度嚴重落後20%以上且尚未改善，有違系爭契約第21條第1款第5目約定及政府採購法第101條第1項第10款規定，將刊登政府採購公報（下稱公報）。上訴人不服原處分，提出異議，復不服被上訴人以106年1月25日基安經字第1060000820號函作成之異議處理結果，提起申訴，遭審議判斷駁回後，期間被上訴人於107年1月26日業已完成刊登公報，遂提起行政訴訟，並聲明確認原處分違法，經原法院107年度訴字第161號判決（下稱原判決）駁回後，復提起本件訴訟。
二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依系爭契約第7條第1款第1目約定，工程之施工應於被上訴
人通知日起10日內開工，並於開工之日起250日曆天內竣工。被上訴人業以104年10月15日函通知上訴人於104年10月23日前向被上訴人完成申報開工事宜，且上訴人亦以104年10月23日函復被上訴人訂於104年10月23日開工，並檢附開工資料（包括施工品質計畫書，以電子檔寄送），復於104年11月11日檢送上開施工品質計畫書之紙本予監造單位及被上訴人，是系爭工程開工日期即應自104年10月23日起算。上訴人雖執系爭契約第9條第4款約定，主張其應自104年12月19日後始負開工及施作系爭工程之責任等情，惟上述條款僅係約定上訴人應於開工前擬定施工計畫予被上訴人核定，而非系爭工程之開工日期應自被上訴人核定施工品質計畫書後方得開始計算，否則系爭契約第7條第1款第1目即無庸約定工程之施工應於機關通知日起10日內開工。況參諸上訴人申報之工程預定進度表明載「開工日期104年10月23日」，開工後「40天」之工程項目為：「（施工）計畫書」（權重為0%），可知「（施工）計畫書」係於申報開工後辦理。而開工後第41天始施作假設工程，第41天至第55天假設工程之權重為0.28%，第56天（104年12月17日）起，除假設工程繼續施作至第85天完成（累計權重3.18%）外，結構工程此時方開始施工，可知基隆市政府104年12月9日就施工計畫書同意備查，並未影響上訴人之施工進度。又揆諸原判決附表所示兩造往來函文，上訴人分別於104年11月13、17、19日以書函方式申請停工，理由為前後方基地高程測量結果相差過大，恐有安全疑慮等情，惟均經監造單位分別於104年11月17、19、25日以函文拒絕，並就上訴人所稱之現地高差問題釋疑，且仍請上訴人本於職責按圖施工。嗣被上訴人乃於104年11月25日召開第1次工程督導會議，其會議結論則係請監造單位針對上訴人對設計圖說提出之疑問再次評估。嗣因上訴人與監造單位仍未達成共識，且上訴人於104年12月10日以書函申請停工，故被上訴人復於104年12月11日召開第2次工程督導會議，其會議結論為：「1.請施工廠商確實依設計圖說施作，倘施工或保固期間非因承造廠商施作所造成之結構體滲水、龜裂、地層滑動、下陷及其它危及安全等問題，則由設計及監造單位承擔。2.相關細部圖說、尺寸請設計廠商於104年12月18日下午17：00前提供給施工廠商，以利工進……。」嗣監造單位於104年12月18日乃以築六專案字第102-B010號函檢送系爭工程一樓放樣圖說予上訴人，上訴人並於104年12月23日申請復工，有如原判決附表編號4至9、
11、13所示之函文及104年11月25日、104年12月11日第1、2次工程督導會議紀錄可稽，可知上訴人係因前後方基地高程測量結果相差過大，恐有安全疑慮之情事，而不斷申請停工，待第2次工程督導會議達成協議後，方於104年12月23日申請復工，故上訴人所稱之安全疑慮乃係上訴人可否申請停工之因素，核與開工日期應自何時起算並無干係。況依監造單位製作工程監造報表，上訴人迄104年11月12日止，就施工安全圍籬、防溢座、行人雨遮、安全圍籬大門、臨時水電均已按系爭契約約定辦理，並有就現場測量，已累計施工進度達2%，故上訴人實質上於104年12月19日之前即已進場施工，是其以監造單位遲至104年12月18日方提送系爭工程之一樓放樣圖說，由此可見被上訴人於104年12月19日前尚未放樣完成，其自無從施作為由，主張系爭工程應自104年12月19日後始負有開工責任云云，要非可取。
㈡上訴人雖主張：系爭工程現場前後方基地高程落差過大，會
造成排水溝懸空設置之問題，上訴人將地樑施作完成後，在被上訴人未變更設計前皆因受要徑影響而無法繼續施工，故自104年11月13日起至同年12月20日止計38天應屬停工期間，不應計入工期云云。然依系爭契約第7條第3款第1目、第2目、第21條第10款第3目之約定，上訴人僅於發生系爭契約第7條第3款第1目所列事由而影響要徑之進行時，方可依上開約定申請展延工期，且倘因可歸責於被上訴人之事由，被上訴人通知部分或全部停工之期間超過6個月者，上訴人即得通知終止或解除契約。上訴人固分別於104年11月13、17、19日及12月10日以書函方式申請停工，理由為前後方基地高程測量結果相差過大，恐有安全疑慮等情，惟均經監造單位拒絕，並就上訴人所稱之現地高差問題釋疑，告知施工方法，且請上訴人本於職責按圖施工。是以，系爭工程圖說既經監造單位依其專業判斷後，認無上訴人所稱之安全疑慮，則上訴人即應按監造單位及被上訴人指示之圖說及方式進行施作，其自無以工地現場高程落差之問題為由，擅自停工。況依上訴人於104年11月19日（104）東字第10411191號函說明三「……倘若執意要求本公司先行施工，則後續因設計不當造成之任何責任，本公司概不負責。」等記載，而監造單位亦於同日以築六專案字第102-B006號函載稱業已知悉上訴人所主張高程落差之問題，然仍指示上訴人先行施工，待基礎施作完成後，視整地狀況再做判斷，則上訴人即應依監造單位之指示施工，而非擅自停工。復核證人即系爭工程之工地負責人許清波證稱：基礎工程設計是1.5米，然系爭工程之高低差為1.9米，故下面會懸空，地層會滑動，上訴人無法承擔責任才不敢進場施作，遲至被上訴人具結保證日後有基礎滑動、龜裂，被上訴人要負責，上訴人才進場施作等語，可知系爭工程並非不能施作，僅因上訴人擔心責任之歸屬不明方拒絕施工，此與系爭契約第7條第3款第1目約定廠商得展延工期之事由不符，而被上訴人復未同意上訴人停工，故上訴人自104年11月13日起即以前後方基地高程測量結果相差過大，恐有安全疑慮為由，申請停工，即非有據。至於上訴人主張系爭工程因設計方面之瑕疵，致須變更設計，而其自105年1月18日請求被上訴人辦理變更設計之日起至105年7月17日止業已停工逾6個月，依系爭契約第21條第10款第3目約定自得解除系爭契約云云。然揆諸105年1月18日第4次工程督導會議紀錄，其結論係請上訴人先行丈量現場數量，就不足部分辦理變更設計，其變更作業所增加之期程以展延工期計算，尚非以停工之方式處理，而上訴人當日亦參加該次會議，並就上開結論並未異議，足見本件並無系爭契約第21條第10款第3目所定被上訴人通知部分或全部停工之期間超過6個月之情事，則上訴人自無依上開約定解除系爭契約之權利。從而，上訴人以105年7月18日函解除系爭契約，自未適法有效。
㈢系爭契約並未特別明定因可歸責於上訴人之事由致延誤履約
期限情節重大之認定，依系爭契約第17條第11款約定，應適用行為時政府採購法施行細則第111條之規定。系爭工程自104年10月23日開工，至105年12月19日被上訴人發函催告上訴人於105年12月28日前儘速改善之日止，扣除因變更設計作業展延之工期245天（105年1月18日至105年9月18日）及另案發包施作而停工之44天（105年9月19日至105年11月1日）後，上訴人施工天數為自104年10月23日起至105年1月17日止計87天，加上自105年11月2日起至同年12月19日止計48天，施工天數累計共135天（87+48=135）。依上訴人申報之工程預定進度表，施工天數135天之工程預定進度應為30.7%，而上訴人累計實際進度僅為9.7%乙節，上訴人並未爭執，則上訴人之施工進度已落後20%以上，符合行為時政府採購法施行細則第111條第1項之規定，被上訴人遂於105年12月19日發文催告上訴人應於105年12月28日前儘速改善，惟上訴人仍拒不進場施作，其落後情形嚴重。此外，上訴人本不應擅自停工，且在要求被上訴人辦理變更設計後，未到場辦理議價，復向被上訴人表示已無繼續施作之意願，致被上訴人將上開變更設計工程另案辦理採購由其他廠商施作，並終止系爭契約。是上訴人違約之情節確屬重大，原處分依政府採購法第101條第1項第10款之規定將上訴人刊登公報，洵屬適法無誤等情，判決駁回上訴人於原審之訴。
四、上訴意旨略以：㈠政府採購法第101條第1項第10款規定「可歸責於廠商之事由
」，應係指全部可歸責於廠商而言，如非即無本款規定之適用。原審認定104年11月13日起自104年12月20日止計38天應計入工期，則該期間因可歸責於上訴人之事由致無法施工之天數有多少，其中上訴人曾於104年11月13日申請停工，監造單位遲至104年11月17日方回覆，其中4天等待期間可否仍屬可歸責於上訴人之事由；又被上訴人於104年11月25日召開第一次工程督導會議時，仍請建築師針對施工廠商對設計圖說提出之問題再次評估，迨至104年12月11日第二次工程督導會議結論始請上訴人確實依設計圖說施作，則上訴人等待被上訴人就工程施工爭議指示而為施作之期間是否仍屬可歸責上訴人之事由，攸關本件工期與停工期間之判定。且「可歸責於廠商之事由」係有利於被上訴人之事實，自應由被上訴人負客觀舉證責任，是原判決有違政府採購法第43條及第101條規定，並有違舉證責任分配之原則。
㈡被上訴人固依行為時政府採購法施行細則第111條規定認定
上訴人延誤履約期限情節重大，惟系爭工程係屬非巨額工程採購，依處分時政府採購法施行細則第111條第1項後段規定，除指履約進度落後20%以上外，尚有「需遲延日數達10日以上」之要件，惟原判決僅認定履約進度落後20%以上，並未計算系爭工程實際施工進度落後之確切天數，即認定上訴人違約之情節確屬重大，其理由並未敘明，故其判決當然違背法令。
㈢原判決既引用本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議（下
稱聯席會議）決議意旨，則本件是否應予刊登公報，即應審酌違約情形是否重大及是否符合比例原則，惟原判決並未就上情予以判斷，自有顯然違背上開決議而有違誤等語。
五、本院經核原判決尚無違誤，茲就上訴意旨論斷如下：㈠按政府採購法第101條第1項第10款規定：「機關辦理採購，
發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……」所謂「因可歸責於廠商之事由」，則係指廠商履行契約客觀上發生違反約定或法定事由，因其欠缺必要之注意，以致契約無法有效履行，達於可以指責之程度。次按行為時同法施行細則第111條規定：「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比，機關應先通知廠商限期改善。屆期未改善者，如機關訂有履約進度計算方式，其通知限期改善當日及期限末日之履約進度落後百分比，分別以各該日實際進度與機關核定之預定進度百分比之差值計算；如機關未訂有履約進度計算方式，依逾期日數計算之。……。」又依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，不以全部可歸責為必要；至於是否予以刊登公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則，乃經本院103年3月份第2次聯席會議決議統一見解在案。再行為時政府採購法第101條第1項第10款關於廠商延誤履約期限，應刊登政府採購公報者，既以「情節重大」為要件，「情節重大」本為決定是否將遲延給付之廠商予以刊登公報，依法當然應審酌之事項；又上訴人履約進度倘落後20%以上，且日數達10日以上，即符合行為時政府採購法第101條第1項第10款規定之「延誤履約期限情節重大」要件。則上訴意旨主張所謂「可歸責於廠商之事由」，應係指全部可歸責一節，並無可採。
㈡次依系爭契約（見原審卷一第29至83頁）第3條第1款約定：
「㈠本工程契約總價新臺幣（玖佰壹拾伍萬）元……」第7條第1款第1目、第3款第1目、第2目約定：「㈠履約期限……⒈工程之施工：應於機關通知日起10日內開工，並於開工之日起250日曆天內竣工。……㈢工程延期：1.履約期限內，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後（）日內……通知機關，並於（）日內……檢具事證向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限……⑴發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者。⑺機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。⑻因傳染病或政府之行為，致發生不可預見之人員或貨物之短缺。⑼因機關使用或佔用本工程任何部分。但契約另有規定者，不在此限。⑽其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。2.前目事故之發生，致契約全部或部分必須停工時，廠商應於停工原因消滅後立即復工。……」第17條第1款第11目約定：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111條規定。」（系爭採購案之招標文件並未就「延誤履約進度，情節重大」之認定另為約定），而依前述行為時政府採購法施行細則第111條第1項之規定（按政府採購法第36條第4款授權訂定之「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第8條第1款規定，工程採購金額在新臺幣2億元以上者，方為巨額採購）可知，系爭工程採購總價未達2億元以上，即非巨額採購，其工期係以日曆天而非工作天計算。如有系爭契約第7條第3款第1目所列非可歸責於廠商而需展延工期之事由，無論事故之通知或展延之申請，均須以書面為之，並由機關以書面同意延長履約期限，以免事後爭議。
㈢經查，依系爭契約第7條第1款第1目約定，系爭工程之施工
應於被上訴人通知日起10日內開工，並於開工之日起250日曆天內竣工，被上訴人業以104年10月15日函通知上訴人於104年10月23日前向被上訴人完成申報開工事宜，且上訴人亦以104年10月23日函復被上訴人訂於104年10月23日開工，至105年12月19日被上訴人發函催告上訴人於105年12月28日前儘速改善之日止，扣除因變更設計作業展延之工期245天（105年1月18日至105年9月18日）及另案發包施作而停工之44天（105年9月19日至105年11月1日）後，上訴人施工天數為自104年10月23日起至105年1月17日止計87天，加上自105年11月2日起至同年12月19日止計48天，施工天數累計共135天（87+48=135）等情，乃原審依法認定之事實，核與卷附證據資料並無不符。上訴人雖主張依系爭契約第9條第4款約定被上訴人同意備查施工品質計畫書之104年12月19日始負開工及施作系爭工程之責任；且其因系爭工程前後方基地高程測量結果相差過大而有安全疑慮，於104年11月13日至104年12月20日計38天停工，不應計入工期；另其自105年1月18日請求被上訴人辦理變更設計之日起至105年1月17日止，業已停工逾6個月，依系爭契約第21條第10款第3目約定，其自得依系爭契約第21條第10款第3目之約定以105年7月18日函解除系爭契約云云。則據原審依調查證據之辯論結果論明：系爭契約第9條第4款僅係約定上訴人應於開工前擬定施工計畫予被上訴人核定，並非謂需經核定後始得施工。次核監造單位製作工程監造表（見原審卷二第21至24頁），上訴人已就施工安全圍籬等工項按系爭契約約定辦理，累計施工進度達2%，足認上訴人實質上於104年12月19日前即已施工，而非如其所稱無從施作。至於上訴人上述所稱之前後方基地高程測量差距過大，恐有安全疑慮一節，乃係其可否申請停工之因素，且其多次函請停工，遭監造單位函復指示上訴人應先行施工，待基礎施作完成後視整地狀況再行判斷而未獲准許；另核證人即系爭工地負責人許清波之證詞（見原審卷一第328至332頁），因而認定上訴人僅因擔心責任歸屬不明方拒絕施工，並非不能施作，尤以上開悉非系爭契約第7條第3款第1目、第2目約定之工程延期事由，核與開工日期及延展工期無涉。另已敘明系爭契約第21條第10款第3目係約定，因可歸責於機關之事由，機關通知部分或全部停工之期間超過6個月者，廠商方得通知終止或解除契約，然揆諸上訴人參與105年1月18日第4次工程督導會議紀錄（參原處分卷第34至35頁），其結論係請上訴人先行丈量現場數量，就不足部分辦理變更設計，其變更作業所增加之期程，則以展延工期計算，尚非以停工之方式處理，上訴人就上開結論並未異議，足見本件並無上開約定所定機關通知部分或全部停工之期間超過6個月之情事，則上訴人以105年7月18日函解除系爭契約尚非有據，故上訴人未能依系爭契約約定施工，顯然係可歸責於上訴人。綜觀原判決上述論斷，尚無違反經驗、論理法則。又本件事實已明，並無客觀舉證責任分配之可言，上訴人執此指摘原判決違法云云，洵無可採。是上訴意旨再執其曾於104年11月13日申請停工，監造單位遲至104年11月17日方回覆；另被上訴人於104年11月25日第一次工程督導會議請建築師針對上訴人對設計圖說提出之問題再次評估，迨至104年12月11日第二次工程督導會議結論始請上訴人確實依設計圖說施作等屬於是否得合法申請停工之事由，據以指摘原判決就工期延展之判斷有違背法令之處，自無可採。
㈣承前所述，系爭工程自104年10月23日開工，至105年12月19
日被上訴人發函催告上訴人於105年12月28日前儘速改善之日止，扣除因變更設計作業展延之工期245天（105年1月18日至105年9月18日）及另案發包施作而停工之44天（105年9月19日至105年11月1日）後，上訴人施工天數累計共135天，而依上訴人申報之工程預定進度表（見原審卷一第272頁），施工天數135天之工程預定進度應為30.7%，而上訴人累計實際工程進度僅為9.7%（見原審卷一第392頁施工日誌），為上訴人所不爭執，是已生延誤履約期限之情事，而上開遲誤均係可歸責於上訴人之事由。惟核系爭契約，並未特別載明延誤履約期限情節重大之認定，依系爭契約第17條第11款約定，自應適用行為時政府採購法施行細則第111條第1項後段（非巨額採購）、第2項第1款之規定。從而，原審以上訴人施工進度已落後20%以上，符合行為時政府採購法施行細則第111條第1項後段、第2條第1項之規定，被上訴人遂於105年12月19日發函催告上訴人應於105年12月28日前儘速改善，惟上訴人仍拒不進場施作，其落後情形嚴重。且上訴人本不應擅自停工，且在要求被上訴人辦理變更設計後，復未到場辦理議價，復向被上訴人表示已無繼續施作之意願，致被上訴人將上開變更設計工程另案辦理採購由其他廠商施作，並終止系爭契約。是上訴人違約之情節確屬重大，原處分依政府採購法第101條第1項第10款之規定將上訴人刊登政府採購公報，核無違誤。至於原判決雖未明言及上訴人履約進度之日數，未臻週延，惟核上開工程進度表，預定工程進度
9. 7%應發生在預定工期第100天之前，距累計施工天數135天顯逾20天；另由前揭上訴人違約之情節確屬重大，被上訴人作成刊登公報原處分當係符合比例原則，是上訴意旨主張原審並未敘明其遲延日數，及未審酌違約情形是否重大及是否符合比例原則云云，指摘原判決違法，並無足採。
㈤綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認原處
分並無違法，駁回上訴人之訴，核無不合。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 陳 國 成法官 王 碧 芳法官 蘇 嫊 娟法官 鍾 啟 煌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
書記官 蔡 宜 婷