最 高 行 政 法 院 判 決
109年度判字第98號上 訴 人 胡傳訴訟代理人 張麗真 律師被 上訴 人 新北市泰山區公所代 表 人 謝文祥訴訟代理人 江雅萍 律師上列當事人間祭祀公業事件，上訴人對於中華民國107年12月20日臺北高等行政法院107年度訴字第969號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件行政訴訟上訴後，被上訴人代表人變更為謝文祥，玆經繼任者於民國108年4月25日具狀承受訴訟，核無不合，應予准許，先此敘明。
二、上訴人於106年11月9日檢具申請書等文件，向被上訴人申報新北市○○區○○段○○○○號等土地（下稱系爭土地）登記所有權人「胡漢鼎佛祖」、「胡漢基佛祖」（應有部分各2分之1、管理者均登記胡靟）為祭祀公業（下稱系爭二公業），及核發派下全員證明書，前經被上訴人審核，因享祀人名稱（胡漢鼎、胡漢基）與上訴人檢附之資料不符，且未足證明設立人（胡賢）設立公業及派下員胡炎之養女（胡靟及胡𤆬）是否具有派下員資格，亦未提供公業活動之紀錄資料，爰以107年1月18日新北泰民字第1072280971號函、第0000000000號函（下合稱被上訴人107年1月18日函）通知上訴人補正，嗣上訴人提出胡靟、胡𤆬祭祀證明書，惟被上訴人仍認不足證「胡漢鼎佛祖」、「胡漢基佛祖」具有祭祀公業之性質，遂依祭祀公業條例第10條第1項規定，以107年3月1日新北泰民字第1062181779號函及新北泰民字第1062181780號函（下稱107年3月1日第0000000000號函、107年3月1日第0000000000號函，合稱原處分）否准上訴人所請。上訴人不服，提起訴願遭駁回，循序提起行政訴訟，聲明：㈠、撤銷訴願決定及原處分；㈡、被上訴人應依上訴人106年11月9日申請，作成准予核發胡漢基佛祖（祭祀公業）派下全員證明書及胡漢鼎佛祖（祭祀公業）派下全員證明書之行政處分，仍遭駁回，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴之主張及被上訴人在原審的答辯，均引用原判決所載。
四、原判決駁回上訴人在原審之訴，其理由略以：
㈠、上訴人檢附之不動產清冊所示土地並無「祭祀公業」記載，非屬以祭祀公業名義登記之不動產，故上訴人係依本條例第56條規定準用同條例第8條等規定申報及登記之規定申辦。
上訴人首應證明系爭二公業具有祭祀公業之性質及事實，被上訴人應審查系爭二公業是否具備祭祀公業之要件、具有祭祀公業之性質及事實。案經被上訴人審查發現享祀人名稱（胡漢鼎、胡漢基）與上訴人檢附之資料不符，且未足證明設立人（胡賢）設立公業及派下員胡炎之養女（胡靟及胡𤆬）是否具有派下員資格，亦未提供公業活動之紀錄資料，難以認定系爭二公業具有祭祀公業之性質及事實。被上訴人爰以107年1月18日函通知上訴人補正，惟上訴人未能補正上開事項，被上訴人以原處分否准上訴人之申請，程序核無不合。
㈡、按祭祀公業之設立既以祭祀祖先為目的，即應有享祀人存在，而原審於準備期日詢問系爭二公業之享祀者何人及證據？茲據上訴人訴訟代理人陳述：「一、『胡漢基佛祖』之享祀者為胡漢基、『胡漢鼎佛祖』之享祀者為胡漢鼎。二、平日祭拜時之牌位請見答辯卷第306頁，因為當時教育水準不是很高，所以有些名字發音相同但文字可能不同，牌位『胡漢鼎』使用的文字是『胡漢鼎』，『胡漢基』使用的文字是『胡漢枝』；薦祖簿也有記載享祀人，『胡漢基』使用的文字是『胡漢枝』，『胡漢鼎』使用的文字是『胡漢頂』。可以看得出來享祀人是有依據習慣予以記事。又84年間重新作祖祠，祖祠裡面有『胡漢枝』（即胡漢基）、『胡漢鼎』的骨灰壇……」等語。查上訴人主張系爭二公業之享祀者為「胡漢鼎」、「胡漢基」，但其所提證物神主牌位記載祖先為「胡漢枝」、「胡漢等」，所提薦祖簿記載則為「胡漢頂」，並無「胡漢鼎」及「胡漢基」，且僅日據時代土地登記簿有「胡漢基」之記載，其餘墓碑、神主牌位、薦祖簿及宗祠內及歷代祖先牌匾均記載為「漢枝」，各證物關於享祀者之記載不一致，故上訴人所提證物不足以證明系爭二公業之享祀者為「胡漢鼎」及「胡漢基」，且「枝」與「基」之字形差異極大，上訴人僅以「枝」與「基」臺語發音相同，主張「胡漢枝」即「胡漢基」，委不足採。
㈢、又依上訴人申報時檢附之沿革謂系爭二公業係胡賢「獨資」設立，顯與祭祀公業設立方法不符，上訴人未能證明系爭土地係如何於分割家產之際，抽出一部分而設立鬮分字的公業，或係由早已分財產異居之子孫，為祭祀其共有始祖津歛金錢，或提出共有之財產為基礎而組成合約字的祭祀公業，系爭土地無法認定其性質上為祭祀公業獨立財產。且經原審於準備期日訊問：「如何可以看出設立人為胡賢？證據資料？」經上訴人訴訟代理人答稱：「一、口耳相傳是胡賢設立，從胡炎、胡靟、胡𤆬（73年間死亡）。……」原審又問：「派下員名冊如何而來？」上訴人訴訟代理人表示：「是從胡賢推下來。」可見上訴人就關於經由何人及如何口耳相傳而可以採信胡賢即為設立人，均未能說明。上訴人就系爭土地係胡賢獨資設立，亦未舉證以實其說，從而上訴人主張係胡賢「獨資」設立，委不足採。所稱「從胡賢推下來」之派下現員名冊，亦難採信。
㈣、又查日據時期（大正六年）系爭土地之土地登記簿係載「祭祀公『業主』胡漢鼎佛祖、祭祀公『業主』胡漢基佛祖」，固有「祭祀公業」字句之記載，惟其記載與上訴人主張「祭祀公業胡漢鼎佛祖」、「祭祀公業胡漢基佛祖」並不相符；即便土地登記簿有「祭祀公業」記載，被上訴人仍應審查是否符合祭祀公業要件，要非只要土地登記謄本有記載「祭祀公業」名義即毋庸審理，並據被上訴人訴訟代理人表示日據時期之記載為審查是否符合祭祀公業之參考資料之一。雖上訴人表示曾於103年7月10日向地政機關申請更正，但迄未獲准更正，自難僅以上訴人曾經聲請更正遽認「胡漢鼎佛祖」、「胡漢基佛祖」之性質為祭祀公業。
㈤、上訴人主張日據時期胡炎承繼派下權資格成為派下員及管理人，胡炎死後，僅有養女胡靟、胡𤆬等2人承繼派下權資格為派下員，胡靟當時已成年，故由其承繼胡炎管理人資格，並完成管理人變更登記，此變更登記足以證明無其他具派下員資格之胡氏子孫存在。嗣胡靟於35年間死亡，依上訴人所提派下全員系統表已有派下員胡遠、胡金淦、胡永吉等人，復未說明養女胡𤆬有何祭祀該祭祀公業祖先之事實，自難憑胡𤆬於胡靟死亡後登記為管理人而認其為派下員。再按祭祀公業不僅為派下各自之利益而存在，且有超越於此利益之共同目的。其主要之目的即為祖先之祭祀。關於祭祀之種類分為二種，忌辰祭及年祭；忌辰祭於享祀人死亡之忌日祭之及誕生之日祭之；年祭「一般而言，為清時墓祭、端午節、七月普渡及冬節，一年分四次，除此之外，尚有日日的享祀人之祿位，上香祭拜者」（參見臺灣民事習慣調查報告第758、759頁）。上訴人所提沿革雖載胡賢設立系爭公業後，每年4大節日均召集子孫齊聚祖厝祭祀享祀人與歷代祖先，亦訂於每年農曆8月14日為掃墓吉日，但未能檢附任何文書、帳冊、收據或其他文件資料供核，其祭祀方式亦與臺灣民事習慣調查報告有異，檢附之數幀相片，僅為家族成員集體上香祭拜，與日常禮俗無異，難認有符合祭祀公業祭祀方式存在。故認上訴人所提之資料不足以證明系爭二公業及系爭土地具備祭祀之性質及事實，亦不足以證明享祀人為胡漢鼎、胡漢基；設立人為胡賢等，經被上訴人通知補正而未予補正，被上訴人以原處分否准上訴人之申請，即無違誤等詞，資為其論據。
五、上訴理由略謂：
㈠、神主牌位之正面固記載「十世祖號漢等胡公之神主」，但其內面已記載「十世祖漢鼎公生於康熙癸巳年九月初五寅時生卒于乾隆丁丑年八月初六卯時別世」，與薦祖簿內記載「胡漢頂」之出生年、卒年皆相同，證明薦祖簿之「胡漢頂」即係指神主牌位內面之「胡漢鼎」，非如原審所認定神主牌位並無「胡漢鼎」之記載；84年重建祠堂時，將胡漢鼎列入祠堂之墓碑上，由派下員出資建造，而神主牌位正面記載5人，其內面記載7人，其中5人相同（但有同音別字），內面僅多記載「在唐別世」之九世祖、十世祖，亦證明「胡漢等」即係「胡漢鼎」，此乃因當時社會受教育不易，普遍不識字，究「胡漢等」、「胡漢頂」與「胡漢鼎」，因臺語發音相近或同音而錯用文字。原審認定上訴人所提證物神主牌位記載祖先為「胡漢枝」、「胡漢等」並無「胡漢鼎」，明顯悖於證據法則。又上訴人已於原審主張日日祭拜之事實，並提出其子胡雲翔於高中時在家中神主牌位前之合照及胡家女兒出嫁之兩張照片證明神主牌位放在上訴人家中，天天祭祀。原審僅以上訴人每年農曆8月14日之祭祀因無法提出任何文書、帳冊、收據或其他文件資料供核而不符合臺灣民事習慣調查報告之認定，卻漏未斟酌日日祭拜之事實，其否定系爭二公業有祭祀之事實，亦違背證據法則。再依內政部97年3月10日內授中民字第0970031134號函（下稱內政部97年3月10日函）及97年3月26日內授中民字第0970031638號函（下稱內政部97年3月26日函）釋之意旨，人民申請祭祀公業案件均無須檢附設立人及設立時間之證明文件，故該案件受理機關尚不宜要求享祀人與設立人連結證明文件，而應以公告異議之方式處理。原審以上訴人未提供胡賢為設立人之證據，而否定胡賢為系爭祭祀公業之設立人之認定，明顯違反法院調查證據應遵守之證據法則而違法。
㈡、原判決認定「依臺灣民事習慣調查報告記載祭祀公業管理人非必為祭祀公業派下始得為之。管理人是否當然有派下權，並非無疑，管理人對祭祀公業是否僅代他人管理而無派下權？祭祀公業究由何人設立？依舉證責任分配之原則，應由原告負舉證責任」，惟依最高法院95年度台上字第584號判決、96年度台上字第1687號判決之意旨，祭祀公業之管理人通常選任派下員為之此係常態事實，由非派下員擔任則為例外，係屬變態事實，應由主張非常態之人負舉證責任；被上訴人如果無法證明胡炎非系爭二公業管理人，則胡炎即係系爭二公業管理人，胡炎在日據時期死亡，胡炎並無血親子女，僅有養女胡靟、胡𤆬二人，養女胡靟招贅夫，仍供奉本家姓氏，依法得繼承為派下員，並於胡炎死後擔任系爭二公業之管理人，此有日據時期土地登記簿可稽，胡𤆬於胡炎死亡時依法取得派下員之身分，與胡靟相同，招贅夫仍供奉本家姓氏，且於胡靟死亡後繼續擔任系爭二公業之管理人，故胡靟、胡𤆬早已係系爭二公業之派下員，申請核發派下全員證明書所指之派下員皆為養女胡靟、胡𤆬之供奉本家姓之子孫即從母姓之子孫。原判決將舉證責任歸於上訴人，明顯舉證責任分配錯誤，自屬違背法令。
㈢、系爭二公業依日據時期土地登記簿確實有登記財產，符合內政部81年10月6日台內民字第8189007號函釋祭祀公業應有獨立之財產之要件。但原審卻以上訴人主張胡賢獨立設立公業與祭祀公業之設立係鬮分字、合約字之設立方法不同，致無法認定其性質上為祭祀公業獨立財產。惟合約字之公業係由早已分財易居之子孫提供私人財產而設，並未規定子孫不可以一人提供私人財產設立，原審以胡賢獨立設立公業不符合「合約字設立」，否定系爭二公業之財產為祭祀公業獨立財產，其論證規則不合乎邏輯，原判決自屬違背法令等語。
六、本院查：
㈠、祭祀公業係以祭祀祖先為目的所設立的獨立財產，源於南宋時之「祭田」，乃漢人社會獨特習尚。就維持宗族之意識、發揚崇祖睦親之傳統習慣及土地經濟而言，祭祀公業係有其時代背景並具重要意義與價值。惟因傳統農業社會結構解體，人際關係疏離，以致派下為爭奪祀產而訴訟不斷，且祭祀公業設立悠久，受日據影響以致宗譜闕如、系統不明、權利主體認定不易，致臺灣地區登記祭祀公業名下甚多土地資源未能有效利用，且部分稅賦無法徵收。是為達到延續宗族傳統兼顧土地利用及增進公共利益之目標，配合地籍清理之政策方向，以維持祭祀公業之優良傳統，並解決其原為公同共有關係所生之土地登記、財產處分運用之困難問題，乃於96年12月12日公布祭祀公業條例，並於條例第1條揭示：「為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益」之立法目的。依該條例第2條第1項、第3項規定：「(第1項）本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。主管機關之權責劃分如下：一、中央主管機關：……（二）對地方主管機關祭祀公業業務之監督及輔導。二、直轄市、縣（市）主管機關：（一）祭祀公業法人登記事項之審查。（二）祭祀公業法人業務之監督及輔導。三、鄉（鎮、市）主管機關：本條例施行前已存在之祭祀公業，其申報事項之處理、派下全員證明書之核發及變動事項之處理。……（第3項）本條例規定由鄉（鎮、市）公所辦理之業務，於直轄市或市，由直轄市或市之區公所辦理。」第3條規定：「本條例用詞定義如下：一、祭祀公業：由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體。二、設立人：捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體。三、享祀人：受祭祀公業所奉祀之人。四、派下員：祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人；其分類如下：（一）派下全員：祭祀公業或祭祀公業法人自設立起至目前止之全體派下員。（二）派下現員：祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存在之派下員。……」及該條例各章編排內容可知，祭祀公業之設立包括享祀人（祖先）、設立人（或派下）及獨立之財產，乃結合「人」及「財產」之組織體。該條例以祭祀公業申報、法人之登記及法人之監督制度設計為主軸（參見該條例第2章、第3章及第4章章名）。原則上係以祭祀公業條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業為對象，由其向鄉（鎮、市）公所【或直轄市（市）區公所，下均稱公所】申報為基礎，經文件審查、公告（陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊）、異議、公所核發派下全員證明書（包括派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊）等程序界定其派下全員及不動產等私權主客體範圍，並因此賦予得向地方主管機關登記為祭祀公業法人之公法上權利（該條例第21條規定參照），享受權利及負擔義務，主管機關則得為相當程度之監督、管理。
㈡、關於祭祀公業的申報方式及處理程序，祭祀公業條例第6條第1項規定：「本條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（以下簡稱公所）辦理申報。」第8條規定：「（第1項）第6條之祭祀公業，其管理人或派下員申報時應填具申請書，並檢附下列文件：一、推舉書。但管理人申報者，免附。二、沿革。三、不動產清冊及其證明文件。四、派下全員系統表。五、派下全員戶籍謄本。
六、派下現員名冊。七、原始規約。但無原始規約者，免附。（第2項）前項第5款派下全員戶籍謄本，指戶籍登記開始實施後，至申報時全體派下員之戶籍謄本。但經戶政機關查明無該派下員戶籍資料者，免附。」第10條第1項規定：「公所受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以書面審查；其有不符者，應通知申報人於30日內補正；屆期不補正或經補正仍不符者，駁回其申報。」第56條第1項規定：「本條例施行前以祭祀公業以外名義登記之不動產，具有祭祀公業之性質及事實，經申報人出具已知過半數派下員願意以祭祀公業案件辦理之同意書或其他證明文件足以認定者，準用本條例申報及登記之規定……」考之祭祀公業條例第56條第1項立法理由，乃祭祀公業並無統一之名稱，故規定本條例施行前以祭祀公業以外名義登記並以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，具有祭祀公業之性質與事實，經申報人舉證者，例如土地登記簿以公業、祖嘗、嘗、祖公烝、百世祀業、公田、大公田、公山等名義登記者準用祭祀公業條例申報及登記之規定。是如以祭祀公業以外名義登記之不動產，主張具祭祀公業之性質及事實，而依祭祀公業條例為申報，自應就此事實提出相關證據供主管機關審查；此亦有內政部98年11月5日內授中民字第0980036134號函(下稱內政部98年11月5日函）釋：「……依該條例第56條規定提出申請，且經受理機關查明具有祭祀公業性質及事實者，機關自可依照該條例有關規定公告徵求異議。至如何認定具有祭祀公業之性質及事實乙節，可由申報人檢附祖先牌位、祭祀祖先相關活動之照片及書面文件資料，查明其祖先牌位記載享祀人、設立人等姓名及祭祀祖先活動事實之情形……由受理機關審查認定無誤後，以公告徵求異議方式辦理之。」及103年9月29日台內民字第1030308008號函（下稱內政部103年9月29日函）釋：「……至於祭祀公業之判斷依據，按臺灣民事習慣調查報告記載：『祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產也，故其設立，自須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存在。』是以有關認定是否為祭祀公業，得以其㈠是否為祭祀祖先而設立，㈡是否有享祀人，㈢是否有設立人或派下，㈣是否有獨立財產之存在，作為認定之依據，而由申報人提具證明資料憑辦。」可參。
㈢、且按公所對於祭祀公業申報所檢具文件（派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊）得否公告之審查，雖無確定私權之效果（其私權爭議透過公告、異議及民事訴訟確定，同條例第12條，第17條規定參照），但既作為後續登記為法人管理基礎，而具公法上效力，則為保障祭祀公業權利人，公所就祭祀公業申報提出之文件所為書面審查，雖僅作形式上之審查，然非謂受申報之機關不問申報人所提出之相關資料是否有相互矛盾，或在論理上因有其他事實存在，而顯有疑義情況下，均予以公告。申言之，申報之文件縱已齊全，亦須就該等書面文件內容，審查是合於邏輯及經驗地說明其申報事項，方得以此為基礎，將之納入法人管理；如未能滿足於此層次之審查，應命其補正，未能補正者，即應予以駁回；此觀內政部103年9月29日函釋：「按祭祀公業條例第10條第1項所稱『書面審查』係指受理機關除就該條例第6條之管理人或其派下現員過半數推舉之申報人身分證明、該條例第8條之申報人應附文件、與該條例第9條之申報受理機關是否符合規定外，惟為保障祭祀公業之權利人，仍須就申報人所提出之相關資料予以核對是否有互相矛盾，或不符合邏輯之事實存在，並經審查無誤後依該條例之規定辦理公告徵求異議。」益明。至內政部97年3月10日、97年3月26日函釋旨在說明祭祀公業土地清理要點第2點及祭祀公業條例第8條，未明文規定應檢附「祭祀公業設立人及設立時間之證明文件」乙事，而非容許書面資料記載之設立人有疑義之情形下，公所亦得不予審查。換言之，申報資料如敘及設立人，仍須經由受理機關書面通盤審查認定無誤後，方有嗣後公告徵求異議程序之進行。又祭祀公業條例第12條、第13條規定，公所依申報事項為公告，如經異議，派下現員或利害關係人得提起確認派下權、不動產所有權之訴，公所俟法院判決確定後，依判決辦理等意旨，係重申祭祀公業登記涉及私權糾紛者，其權利歸屬認定應由司法機關以裁判為之，而非由公所以行政處分定之，此為權力分立之本質；上開規定，與公所審查祭祀公業申報所檢附文件權限內容界定之判斷無涉。上訴人執上述內政部97年函釋主張於設立人有爭議之情形，概應以公告、徵求異議方式處理云云，要無足取。
㈣、承前所述，如以祭祀公業以外名義登記之不動產，依祭祀公業條例第56條規定，主張具祭祀公業性質而為申報，應就具有祭祀公業之性質與事實負舉證之責，而非僅提出同條例第8條第1項規定之文件為已足。而「祭祀公業」既係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體，自應由設立人、享祀人、祭祀情狀方面去探究，申報之不動產是否為供特定團體祭祀其先人目的而設，若判定符合上開祭祀公業要件，方得認其具祭祀公業性質，並於確認其為祭祀公業，且申報人依同條例第8條第1項規定提出之資料，其形式及內容於書面上審查均無瑕疵可指之情況下，始得進入後續之公告、徵求異議程序。又祭祀公業之管理方法，可分為專任管理與輪流管理，在臺灣通常採用輪流管理制，有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（參見臺灣民事習慣調查報告第六版第
772、775頁）；惟徒由擔任管理人之派下，尚不足反推其直系尊親屬即係唯一設立人。復按祭祀公業之設立，包括：⒈鬮分（抽籤）字的公業：於分割遺產或分配家產之際，抽出財產之一部分，以祭祀最近共同始祖所設立之團體。⒉合約字的公業：乃早已分財產異居之子孫，為祭祀其共有始祖，津歛（醵資）金錢，或提出共有之財產為基礎而組成之公業（參見臺灣民事習慣調查報告第756頁）。至獨資設立之祭祀公業係為臺灣民事習慣之例外，亦經內政部103年4月7日台內民字第1030133489號函釋：「祭祀公業財產係由派下員公同共有，派下員權利係源自設立時最早出資者，如不能證明原始出資者，派下員無以存在，主管機關亦無從認定祭祀公業組織成員，而受理申報案件。所提獨資設立之祭祀公業固為臺灣民事習慣之例外，該祭祀公業土地申報時，申報人仍應檢附祭祀公業條例第8條規定之文件，據以證明為一人出資。」有案。是申報祭祀公業係由一人獨資設立者，就此事實係負有舉證之責。
㈤、查系爭土地日據時代土地登記簿「業主權」（即所有權）事項欄固有「祭祀公『業主』胡漢鼎佛祖」、「祭祀公『業主』胡漢基佛祖」之記載，惟上訴人依祭祀公業條例第8條檢附之不動產清冊所示土地所有權人僅登載「胡漢鼎佛祖」、「胡漢基佛祖」，是上訴人係依祭祀公業條例第56條第1項準用同條例第8條等規定申報核發派下全員證明書，有申請書附卷可稽（見原處分卷第2-3頁）。則上訴人既係依上開第56條第1項規定，向被上訴人申報胡漢基佛祖及胡漢鼎佛祖為祭祀公業，並申請核發派下全員證明書，所舉證之文件自須經被上訴人書面審查，可資認定該非以祭祀公業名義登記之不動產，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，具有祭祀公業之性質與事實，始得準用祭祀公業條例申報及登記之規定，倘若無從認定申報之不動產標的具有祭祀公業之性質及事實，即應予駁回，始符祭祀公業條例之立法精神。故原審以日據時代土地登記簿上開記載既與「祭祀公業」仍有出入，而謂：上訴人首應證明系爭二公業具有祭祀公業之性質及事實，而祭祀公業之設立既以祭祀祖先為目的，即應有享祀人、設立人存在等語，揆之上開說明，於法已無不合。次查，原審業依調查證據之辯論結果，論明：上訴人於原審所提神主牌位、薦祖簿及墓碑等證物關於享祀者之記載如何不一致，不足以證明系爭二公業之享祀者為「胡漢鼎」及「胡漢基」，並以「枝」與「基」之字形差異極大等情，駁斥上訴人主張「枝」與「基」臺語發音相同，「胡漢枝」即「胡漢基」何以不足採；又上訴人並未就系爭二公業之設立人均為胡賢，舉證以實其說，致從胡賢繼承人推得之派下現員名冊，亦難採信；再上訴人所提沿革雖載胡賢設立系爭公業後，每年4大節日均召集子孫齊聚祖厝祭祀享祀人與歷代祖先，亦訂於每年農曆8月14日為掃墓吉日，但未能檢附任何文書、帳冊、收據或其他文件資料供核，其祭祀方式亦與臺灣民事習慣調查報告所載有異，檢附之數幀相片，僅為家族成員集體上香祭拜，與日常禮俗無異，難認有符合祭祀公業祭祀方式存在等得心證之理由，經核尚無違證據、經驗及論理法則。上訴意旨主張原審以上訴人未提供胡賢為設立人之證據，而否定胡賢為系爭祭祀公業之設立人之認定，且漏未斟酌日日祭拜之事實，均有違證據法則云云，核屬對原審取捨證據、認定事實之職權行使事項為指摘；惟證據取捨與當事人希冀者不同，致事實認定異於當事人之主張，尚難指為原判決違法，故上訴人此部分指摘，皆非可採。從而，上訴人主張系爭不動產為祭祀公業而設乙節，既無法由其提出申報之設立人、享祀人、祭祀各方面資料審究屬實，則原判決以上訴人未能證明系爭土地具有祭祀公業之性質及事實，且未能於期限內補正足資佐證之相關文件，被上訴人依祭祀公業條例第10條第1項規定，以原處分否准上訴人之申請，核無違誤等由，而駁回上訴人在原審之訴，於法即無不合。又本院為法律審，原則上應以高等行政法院判決所確定之事實為判決基礎，行政訴訟法第254條第1項定有明文，故於高等行政法院判決後不得主張新事實或提出新證據方法而資為上訴之理由。本件上訴人於上訴時提出上證1之照片，以有胡漢鼎墓碑記載「道光二年（即西元1822年）……十世祖清故伯祖漢鼎胡公之墓姪孫立」作為佐證係由胡漢鼎姪孫胡賢設立系爭祭祀公業乙節，本院尚難加以審酌，併此敘明。
㈥、至原審於援引上訴人於原審卷第144頁整理之上開證物上之記載時，雖未敘及神主牌位內面之「胡漢鼎」記載，而有疏漏，惟該內面之記載既與該牌位正面「胡漢等」確係不同，不影響原判決關於上開享祀者記載不一致之結論。另依上訴人申報之沿革，胡漢鼎、胡漢枝分別於乾隆丁丑年（即西元1757年）、癸酉年（即西元1753年）死亡，雖日據時期土地登記簿自大正六年（即西元1917年）起，陸續記載胡炎、胡靟為系爭土地管理人，然相隔百餘年，僅由上述管理人之記載，不足反推有胡炎之父胡賢獨資設立系爭二公業之事實。而祭祀公業之設立人正確與否牽涉派下全員範圍之認定，如依申報檢附文件資料內容尚不足以釋明該祭祀公業確為申報人祖先一人捐助財產所設立者，因此會動搖派下全員之正確性，公所自無法據此申報資料作為後續核發派下全員證明書之基礎。是原審以祭祀公業之設立只限於鬮分字的公業及合約字的公業，而否認獨資設立之祭祀公業為前提，所為系爭土地無法認定性質上為祭祀公業獨立財產之論述，雖嫌速斷；再原審就管理人對祭祀公業是否僅代他人管理而無派下權乙事，認應由上訴人負舉證之責，容有違舉證分配原則。然上訴人於原審既未能就胡賢一人設立系爭二公業乙節，舉證以實其說，是此等瑕疵亦無足動搖原判決就被上訴人未能證明系爭土地具祭祀公業性質之認定。故上訴意旨就上開部分之指摘，縱非無據，然依行政訴訟法第258條規定，原判決仍應維持，附此敘明。
㈦、綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人之訴，於法尚無不合。上訴論旨，仍執前詞，求予廢棄原判決，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 小 康
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 帥 嘉 寶法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 陳 品 潔