最 高 行 政 法 院 判 決109年度年上字第127號上 訴 人 王振宇訴訟代理人 胡高誠 律師被 上訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 劉任遠訴訟代理人 曾聖裕
鄭珮言上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年4月30日臺北高等行政法院108年度年訴字第1105號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人熊厚基於本件訴訟繫屬本院後變更為劉任遠，其新任代表人已聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、緣上訴人原係空軍中校，民國85年8月26日就讀空軍軍官學校正期班89年班，89年11月4日畢業後初任少尉，107年4月17日申請於同年7月30日退伍，經被上訴人以107年6月21日國空人管字第1070006876號令（下稱原退伍處分）核定退伍，自107年7月30日零時生效，退伍除役名冊記載服役年資17年8月26日，退除給與年資20年1月1日（含軍校併計年資2年3月及大專集訓35日，下稱系爭軍校期間年資），退除給與種類為退休俸。嗣被上訴人依107年6月21日修正公布、同年月23日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）及國防部資源規劃司107年7月19日國資人力字第1070002031號函（下稱系爭函釋），以107年7月26日國空人管字第1070008212號令（下稱原處分1）重新核定退伍，自107年7月30日零時生效，退伍除役名冊記載服役年資17年8月26日，退除給與種類改為退伍金，並將原退伍處分作廢；同日復以國空人勤字第1070008216號函（下稱原處分2，原處分1、2合稱原處分）核發退除給與。旋被上訴人收受公務人員退休撫卹基金管理委員會107年12月5日台管業一字第1071419932號書函通知，上訴人已完成補繳就讀軍校期間退撫基金，乃以108年1月18日國空人勤字第1080000724號函更正退除給與，退除給與審定名冊改核定年資為20年1月26日，核定退伍金改為30.25基數計新臺幣245萬7,208元。上訴人不服原處分提起訴願，國防部自收受後逾3個月未為決定，上訴人乃提起本件行政訴訟，並訴請撤銷訴願決定及原處分（國防部遲至108年4月30日方作成108年決字第050號訴願決定，駁回上訴人之訴願）。經原審以108年度年訴字第1105號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審答辯均引用原判決所載。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠上訴人主張被上訴人應併計系爭軍校期間年資後，認定其服現役年資已逾20年，而符合請領退休俸資格云云。惟查修正後服役條例第23條規定之文義解釋，就「服現役」、「服現役年資」及「就讀軍事校院期間之年資」，均賦予不同之定義，綜合文義解釋、體系解釋及目的論解釋，修正後服役條例第23條第2項前段規定其所指「前項各款所稱『服現役年資』」自係依同條第1項第1款、第2款所規定作為計算退除給與依據之「服現役年資」，而非作為區別退除給與種類之「服現役」。是上訴人主張併計系爭軍校期間年資向被上訴人提出退伍申請，依修正後服役條例第23條第2項規定，應能領取退休俸云云，顯係將作為退除給與計算依據之「服現役年資」，誤為決定退伍除役給與種類之「服現役」期間，自無可採。㈡上訴人又主張系爭函釋無效云云。惟查，上訴人係於89年11月4日畢業後初任少尉，迄於107年7月30日退伍，計服現役17年8月26日，被上訴人據此按上訴人之服現役期間，依修正後服役條例第23條第1項第1款認定上訴人所得請領之退除給與種類為「退伍金」，於法自屬有據。至於修正後服役條例第23條第2項規定，則是就該條第1項規定退除給與計算依據之「服現役年資」，另行規定就讀軍事校院期間之年資得予折算併計納入「服現役年資」，是系爭函釋所述「本條例以鼓勵現役官兵長留永用為主要設計精神，故針對軍校年資併計部分，需實際服現役滿20年後，得併計退除給與年資，且依上開規定及大法官解釋所示，就讀軍事校院期間折算之年資即應併計退除給與年資計算」核與立法意旨相合。㈢上訴人主張原處分違反行政程序法第123條規定云云。惟按修正前與修正後服役條例第23條第1項、第2項規定，依文義解釋、體系解釋及目的論解釋均就「服現役」及「服現役年資」為差別之定義，是原退伍處分固於107年6月21日作成，惟作成當時非但無修正後服役條例第23條第2項之規定，且依法亦非合法之行政處分，自與行政程序法第123條規定指授予利益之合法行政處分要件不符，進而無法適用上訴人主張的行政程序法第123條第4款、第5款、第126條相關規定。㈣上訴人另主張於修正後服役條例修法前，軍士官申請退伍亦均得以合併就讀軍事校院年資計算，系爭函釋附加修正後服役條例未規定之限制，有違背行政慣例之違法云云。惟查，修正後服役條例於107年6月21日修正公布前，依司法院釋字第658號、第730號解釋意旨，可知陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定，性質上屬於職權命令，未經法律或法律具體明確授權之法規命令即就年資採計事項及其範圍予以規定，尚未符合法律保留原則；且就讀軍事校院年資折算後，既業經修正後服役條例第23條第2項、第29條第9項、修正後服役條例施行細則第24條第1項、第34條明文採計為「服現役年資」或「退除給與之年資」，自無許過往行政慣例凌駕法律之理，是上訴人指稱原處分有違背行政慣例之違法云云，亦不可採。綜上，被上訴人以上訴人未實際服現役滿20年，不符支領「退休俸」要件，而依修正後服役條例第23條第1項第1款核予「退伍金」，認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回等語。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠被上訴人從未主張原退伍處分違法，且被上訴人係以系爭函釋為由廢止原退伍處分，然原判決未說明理由逕認原退伍處分屬非合法行政處分，有違論理法則、經驗法則及判決不備理由之違法。另司法院釋字第658號及第730號解釋均為職權命令增加法律所無之限制而有違反法律保留原則之情形，與本件上訴人主張原退伍處分依據陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定係屬合法之處分全然不同，原判決恐有誤解而有違背法律之情形。㈡依上訴人就讀軍校時之兵役法第12條第1項規定，可知就讀軍校期間當然為現役期間；修正後服役條例第23條之立法理由亦放寬軍校年資併計；陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定第6點明文規定軍校年資折算；現行兵役法第13條亦明定對不能完成軍校教育者得折算為應服現役時間；又修正後服役條例第29條第10項但書已規範「加計折算就讀軍校年資後始符合領取退休俸」之情形。足見修正後服役條例第23條規定「服現役」及「服現役年資」所指相同，原退伍處分計算上訴人退除給與年資為正確。然原判決逕認修正後服役條例第23條所指「服現役年資」及「服現役」有不同之定義，有法律適用錯誤及違背經驗法則及論理法則之情形。㈢國防部資源規劃司僅為國防部內部單位非上級機關，則依行政程序法第159條規定，系爭函釋非屬解釋性行政規則；又系爭函釋未依行政程序法第160條規定下達下級機關及刊登於政府公報，僅為機關內部作成，亦非屬合法有效之行政規則；被上訴人雖舉本院104年度判字第239號判決意旨主張解釋性行政規則未刊登於政府公報不影響其效力云云，然上開本院判決所指僅限於不具創設性之行政規則，與系爭函釋具創設性實為迥異；依司法院釋字第658號及第455號解釋意旨，可知關於年資採計事項應屬法律保留為規範項目，不應以系爭函釋增加法律所無之限制，並架空修正後服役條例第29條第10項但書適用之可能，系爭函釋顯有違法律保留原則而無效之情形。㈣兩造均認原退伍處分屬合法授益處分，被上訴人既廢止原退伍處分自應給予補償，然原判決未說明上訴人是否具信賴不值得保護之情形，有判決不備理由之違法。
六、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴並無違誤，茲就上訴意旨補充論斷如下：
㈠軍士官退伍，其服役年資及退除給與審定，應以退伍時之相
關法規為認定依據。服役條例於107年6月21日全文修正，除第26條、第37條、第45條、第46條自107年7月1日施行外，其餘條文自107年6月23日施行。本件上訴人係於前述服役條例修正施行後之107年7月30日退伍，其服役年資及退除給與審定，自應適用修正後服役條例之規定。上訴人主張其於服役條例修正前已申請退伍，並經被上訴人於107年6月21日作成原退伍處分，依中央法規標準法第18條規定應適用行為時法規，且從新從優而得適用服役條例修正前之陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定附件10，將軍校就學期間2年3月及大專集訓35日併計服現役年資，據以申請支領「退休俸」云云，尚有誤會。
㈡同一法律中各法條所使用相同用語解釋時，須考慮各自規範
目的及與其他法律之意義關聯，而為合於規範目的與體系正義之解釋。修正後服役條例第23條規定：「（第1項）軍官、士官退伍除役時給與如下：一、服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。二、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。三、在現役期間，因作戰或因公致傷、身心障礙，經檢定不堪服役，合於國軍退除役官兵身心障礙就養基準者，按月給與贍養金終身，或依志願，按前2款規定，給與退伍金或退休俸。（第2項）軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。但以中華民國87年6月5日後退除者為限。」申言之，修正後服役條例依照「服現役」期間之不同及因特定原因不堪服役等條件，區分「退伍金」、「退休俸」、「贍養金」等退除給與之種類。其中第1款、第2款規定中，「服現役」、「服現役年資」是不同用語，第3款更明定「在現役期間，……」，足見服役條例第23條第1項規定乃有意區別「服現役」及「服現役年資」兩不同法律概念，「服現役」之期間係據以決定得擇領退除給與之種類，究為「退伍金」或「退休俸」；「服現役年資」則是依服役條例第26條規定，用以計算退除給與金額內容之參數。在此理解下，對照服役條例第23條第2項前引規定，經參酌其立法理由，是以軍校學生就讀軍事校院期間，須接受軍事訓練及管理，戰時需派赴前線守備部隊支援作戰，參照司法院釋字第455號解釋意旨，而訂定該條項規定，且該條項規定文義上，是容許軍士官就讀軍校期間之年資，得以「折算」為同條第1項各款所稱「服現役年資」，而不是將「就讀軍校」視同於「服現役」，並據以依同條第1項規定，作為區別退除給與種類之標準的條件。且正因就讀軍事校院期間並非服現役，才有就讀軍校期間之年資「折算」服現役年資之問題。上訴意旨執其主觀見解，主張依其就讀軍校時之兵役法第12條第1項規定，就讀軍校期間當然為現役期間，並指摘原判決認定「服現役」、「服現役年資」應有不同定義有違背經驗法則及論理法則之違誤云云，要非可採。
㈢修正前服役條例第23條規定：「軍官、士官退伍除役時之給
與如左：一、服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。二、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。三、在現役期間，因作戰或因公致傷、殘，經檢定不堪服役，合於行政院所定就養標準者，按月給與贍養金終身，或依志願，按前2款規定，給與退伍金或退休俸。」與修正後服役條例第23條第1項規定並無不同，且無修正後服役條例第23條第2項「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。但以中華民國87年6月5日後退除者為限。」規定，依前開解釋，就讀軍校年資，縱能折算服現役年資，亦不等同於服現役。雖因修正前服役條例針對就讀軍校年資之處理，欠缺法律明文，致實務操作有將之算入「服現役」期間而允許退伍者據以支領「退休俸」，但為辨明「服現役」與「服現役年資」之不同，修正後服役條例第29條第9項針對就讀軍校期間年資採「補繳退撫基金費用、本息後」始予併計之要件，即有意採取與修正前實務將就讀軍校年資算入「服現役」期間之不同規劃。修正後服役條例第29條第10項但書更規定「服役條例修正施行前已辦理退伍並支領退除給與者」，如係併計得折算就讀軍事校院期間之年資後，始符合領取退休俸或贍養金人員，逾期未補繳退撫基金者，則依第36條規定改支一次退伍金。亦足見在服役條例修正後退伍者，並無從將就讀軍校期間計入「服現役」期間據以符合領取「退休俸」之資格。準此：
⒈上訴人係64年3月27日生，89年11月4日畢業後初任少尉，
迄107年7月30日退伍，計服現役17年8月26日，此為原審依職權調查認定之事實，且上訴人係於服役條例修正後之107年7月30日退伍，應適用修正後服役條例之規定。亦即，上訴人服現役未達20年以上，亦非服現役15年以上年滿60歲，並不符合支領「退休俸」之要件，是被上訴人前於107年6月21日作成准許上訴人107年7月30日退伍，退除給與種類為「退休俸」之原退伍處分，於法自有未合。
⒉被上訴人107年6月21日作成原退伍處分，已記載核定退休
生效日為107年7月30日，嗣因退休生效前服役條例已修正施行，而軍士官退伍，其服役年資及退除給與審定，應以退伍時之相關法規為認定依據。被上訴人遂依上訴人退伍時即修正後服役條例之規定，以原處分1重新核定退伍自107年7月30日零時生效，退伍除役名冊記載服役年資17年8月26日，退除給與種類改為退伍金，並將原退伍處分作廢；同日復以原處分2核發退除給與，核屬依職權撤銷違法行政處分。原判決認定原退伍處分非合法之行政處分，被上訴人另作原處分1、2不涉合法授益行政處分廢止及補償之問題，並無不合。
⒊又，所謂判決不備理由，係指判決全然未記載理由，或雖
有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據等情形。原判決於第11頁已說明其認定原退伍處分非合法行政處分之理由，且行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人事實主張及證據聲明之拘束，行政訴訟法第125條第1項有明文規定。是雖被上訴人認為其以原處分1、2將原退伍處分作廢，乃依行政程序法第123條第4款廢止授予利益之合法行政處分，但行政法院並不受其事實主張之拘束。上訴人以當事人均未主張原退伍處分為違法處分，原判決竟認為原退伍處分並非合法行政處分云云，據以指摘原判決有理由不備等違法，自非可採。
⒋原處分1依修正後服役條例規定，通知將原退伍處分作廢，
已慮及上訴人可能因修正前服役條例及相關規定，誤以為自己符合支領「退休俸」之條件而申請退伍，於原處分1中除就修正後服役條例規定說明外，並記載「本案攸關個人權益，請貴校確依相關規定再向王員詳予說明，如有留任意願，請於退伍生效日前呈報廢止退伍申請，以維個人權益。」且服役條例修正之目的，是為因應人口結構老化，退除給與持續增加之費用，多由少子化後之下一世代負荷之情形，為延續退撫基金之存續，維護退伍除役人員老年經濟安全所為（司法院釋字第781號解釋理由書第94段），修正後服役條例第29條第9項上開關於軍校年資須「補繳退撫基金費用、本息後」始得予併計之修正規定，對上開修法目的之達成，有合理關聯。原退伍處分並無行政程序法第117條但書不得撤銷之情形（即撤銷對公益並無重大危害，且無上訴人信賴利益大於撤銷所維護之公益之情形）。
㈣綜上所述，原判決並無上訴人所指違背法令之情形，上訴
意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康法官 林 玫 君法官 李 玉 卿法官 洪 慕 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
書記官 張 玉 純