最 高 行 政 法 院 裁 定109年度年上字第26號上 訴 人 王鈺麟訴訟代理人 朱宗偉 律師被 上訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國108年12月26日臺北高等行政法院108年度年訴字第1214號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院大法官解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人原係空軍第三戰術戰鬥機聯隊聯隊部中校考核官，於民國85年8月25日就讀空軍軍官學校正期班89年班，89年11月4日畢業任官，初任少尉，108年2月14日申請於同年3月4日退伍，並擇領退休俸。案經被上訴人依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱軍士官服役條例）第4條第1項第1款、第23條第1項第1款及國防部資源規劃司107年7月19日國資人力字第1070002031號函（下稱系爭函釋），認上訴人服現役之年資未滿20年，不符合申請支領「退休俸」之資格，乃以108年2月27日國空人管字第1080002307號令核定其年限退伍，並核予退除給與種類為「退伍金」，另以108年3月7日國空人勤字第1080002414號函核發其退除給與（上開令、函，下合稱原處分，其中就「優存額度」部分，108年3月7日國空人勤字第1080002414號函有所誤植，被上訴人乃以108年3月14日國空人勤字第1080002784號函辦理更正，惟不影響原處分之認定）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被上訴人應依上訴人107年12月13日之申請，作成核定上訴人年限退伍並依服現役20年以上按月給與退休俸終身之行政處分。經臺北高等行政法院（下稱原審）以108年度年訴字第1214號判決（下稱原判決）駁回後，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人不服原判決提起上訴，主張略以：㈠揆諸司法院釋字第455號解釋意旨及軍士官服役條例第23條第
2項規定之文字、修法理由，並未有意區分「服役時間」、「服役期間」、「服役年資」為不同概念，且就文義及社會生活事實概念下，此三者本難理解為不同之用語或計算標準。另法律明確性原則為多號大法官解釋所揭示，其論及之要素多採社會通念標準，原判決逕將軍士官服役條例第23條第1項條文使用之「服現役」（期間）、「服現役年資」與同條第2項「就讀軍事校院期間之年資」等用詞概念，為不同解釋及認定，顯有違反司法院釋字第455號解釋及軍士官服役條例第23條第2項之違背法令。
㈡軍士官服役條例第23條第2項就軍校年資併計部分，並未規定
需實際服現役滿20年後，得併計退除給與年資，且參酌該條增訂之立法理由，亦可知立法者對於此條項並非設有「需實際服現役滿20年後」之要件限制，然系爭函釋卻表示如欲併計年資須符合此要件，惟原判決竟認系爭函釋與立法意旨相合，顯有違憲法第23條、行政程序法第4條、司法院釋字第443號、第455號、第658號等解釋，及軍士官服役條例第23條第2項之違背法令。
㈢陸海空軍軍官士官服役條例第23條第2項乃參照司法院釋字第
455號解釋而增訂，於修法前，軍官、士官申請退伍均得以合併就讀軍事校院年資計算，此乃歷年來之行政慣例，系爭函釋竟附加軍士官服役條例未規定之限制，實已違背前述行政慣例。且上訴人之信賴利益因此被破壞殆盡，原判決逕認原處分（系爭函釋）並無違背行政慣例，實有違行政程序法第8條、第159條之規定。
四、經核本件上訴人雖援引憲法第23條、司法院釋字第443號、第455號、第658號等解釋、行政程序法第4條、第8條、第159條及軍士官服役條例第23條第2項等規定，據以指摘原判決違背法令云云。然原判決認定原處分適法，已載明：⒈軍士官服役條例第23條第1項就軍官、士官退伍除役時之給與，係依照「服現役」期間及因特定原因不堪服役等支給條件，區分「退伍金」、「退休俸」、「贍養金」等種類。觀諸第1款及第2款均係以「服現役……者」則「按服現役年資」或「依服現役年資」之條件方式予以規範，因此係以「服現役」期間決定退除給與之種類為「退伍金」或「退休俸」（但符合支領「退休俸」之資格者，亦得依其志願選領「退伍金」）之依據，而「服現役年資」則是退除給與計算依據之一（其詳細給與基準則明定於同條例第26條）。⒉軍士官服役條例第23條第2項前段所指「前項各款所稱『服現役年資』」，自係指同條第1項第1款及第2款規定作為計算退除給與依據之「服現役年資」，而非作為區別退除給與種類之「服現役」。是上訴人主張其以任官服役期間18年4個月，併計就讀軍事學校4年3個月就學期間折抵服役期間2年3個月，共計20年7個月向被上訴人提出退伍申請，依軍士官服役條例第23條第2項規定，應能領取退休俸等語，顯係將作為退除給與計算依據之「服現役年資」，誤為決定退伍除役給與種類之「服現役」（期間），自無可採。⒊上訴人主張系爭函釋添加法律所無之限制，不僅違背法律保留原則，亦有適用行政程序法第159條第2項及司法院釋字第287號解釋不當之違背法令乙節，按軍士官服役條例第4條第1項第1款規定，現役之常備軍官，係指自任官之日起役，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止之在營軍官。本件上訴人係於89年11月4日畢業任官，初任少尉，迄至108年3月4日退伍，計服現役18年4月，被上訴人據此服現役期間，依軍士官服役條例第23條第1項第1款認定其所得請領之退除給與種類為「退伍金」，於法自屬有據。至於軍士官服役條例第23條第2項規定，則是就該條第1項規定退除給與計算依據之「服現役年資」，另行規定就讀軍事校院期間之年資得予折算併計納入「服現役年資」，俾落實司法院釋字第455號解釋意旨，由國家就軍校學生就讀軍事院校期間所負「接受軍事訓練及管理，戰時需派赴前線守備部隊支援作戰」之勤務，履行其應給予俸給、退休金等維持其生活之義務（軍士官服役條例第23條第2項立法理由參照），是系爭函釋所述，核與立法意旨相合，上訴人前揭主張尚有誤會。⒋上訴人另主張於軍士官服役條例修法前，軍士官申請退伍亦均得以合併就讀軍事校院年資計算，系爭函釋竟附加軍士官服役條例未規定之限制，有違背行政慣例之違法等語。軍士官服役條例於107年6月21日修正公布前，陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定第6點第4款第1目固規定：「軍官、士官在中華民國87年6月5日以後退除者，其在軍事校院接受基礎教育之時間，得依國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表（按：下稱併計退除年資統計表），併計退除年資。」而該併計退除年資統計表除明定正期班受訓時間4年3月者，得併計「退除年資」2年3月外，於該表中「併計年資計算說明」第2點亦載明「本案採內含方式辦理（如軍官服現役18年，加上軍校受訓併計2年，合計20年，已符支領退休俸資格；……）。」等語，可見修法前實務上係將就讀軍事校院年資折算併計在「退除年資」，亦即任官服役期間即使未滿20年，如併計就讀軍校期間折算後之年資已滿20年者，仍得請領「退休俸」。惟姑不問上開審定作業規定性質上屬於職權命令，未經法律或法律具體明確授權之法規命令即就年資採計事項及其範圍予以規定，是否符合法律保留原則（司法院釋字第658號、第730號解釋意旨參照），已非無疑；軍士官服役條例第23條第2項、第29條第9項等法律規定，及軍士官服役條例施行細則第24條第1項、第34條等法規命令，就讀軍事校院年資折算後，既業經明文採計為「服現役年資」或「退除給與之年資」，並將前揭併計退除年資統計表配合法律意旨修正後，納入軍士官服役條例施行細則第34條附件一「國軍各軍事校院基礎教育及義務役服役期間補繳退撫基金費用併計退除給與年資對照表」，將原併計退除年資統計表中之「併計退除年資」欄，修正為上開對照表之「在學（受訓）、服役時間可繳納退伍基金費用之年資」欄（可繳納退伍基金費用之年資即屬軍士官服役條例施行細則第34條第1項、軍士官服役條例第29條第9項所規定之「退除給與之年資」，也就是「服現役年資」【軍士官服役條例施行細則第24條第1項】），自無許過往行政慣例凌駕法律之理，是上訴人指稱原處分有違背行政慣例之違法等語，亦不可採等理由，進而論斷被上訴人以上訴人未實際服現役滿20年，不符支領「退休俸」要件，而依軍士官服役條例第23條第1項第1款核予退伍金，認事用法均無違誤等語甚詳。上訴人無非援引上開司法院解釋及憲法、行政程序法及陸海空軍軍官士官服役條例等條文，與個人之法律見解為抽象性連結，就原審已論斷及指駁者，泛言違背法令，難認其上訴理由已為具體表明原判決有不適用法規或適用法規不當、或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳法官 簡 慧 娟法官 鍾 啟 煌法官 蔡 紹 良以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 4 月 22 日
書記官 莊 子 誼