最 高 行 政 法 院 判 決109年度年上字第261號上 訴 人 熊鐵漢等267人（姓名及住所詳如附表所示）共 同訴訟代理人 李漢中 律師
何姿穎 律師陳漢笙 律師被 上訴 人 國防部陸軍司令部
代 表 人 徐衍璞訴訟代理人 謝承哲
何彥宗被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬被 上訴 人 公務人員退休撫卹基金管理委員會代 表 人 周志宏上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年7月22日臺北高等行政法院108年度年訴字第548號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）代表人由陳寶餘變更為徐衍璞；被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基金會）代表人由周弘憲變更為周志宏，均據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。原審原告胡德（編號92）於民國109年6月9日死亡，其繼承人楊芝芳、胡惟誠、胡竣陽具狀聲明承受訴訟，核無不合，嗣均撤回上訴。原審原告吳中道（編號175）於109年2月14日死亡，其繼承人顏麗卿、吳柏駒、吳欣潔具狀聲明承受訴訟，核無不合，嗣均撤回上訴。均先予敘明。
二、爭訟事實：㈠上訴人原係軍職人員，前經被上訴人陸軍司令部核定於107年
6月30日前退伍生效，依107年6月21日修正前之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱舊法）核定，於107年6月30日前退伍生效，並支領退除給與。其後被上訴人陸軍司令部依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱新法）第26條、第46條等規定，重新審定計算上訴人107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與，並分別以如原判決附表二所示107年6月25日函（下合稱原處分一）通知上訴人（原判決編號34之上訴人陳志亷原判決誤載為陳志廉）。
㈡嗣被上訴人陸軍司令部發現上訴人陳婷婷等107人（詳如原判
決第12至14頁，其中編號175之原審原告吳中道於訴訟繫屬中死亡，其繼承人聲明承受訴訟後，撤回上訴。下稱上訴人陳婷婷等106人），誤未將其「月補償金」計入「每月退除給與合計」項下，乃分別以107年7月27日國陸人勤字第1070017112號函通知上訴人陳經維（編號161），以107年7月26日國陸人勤字第1070017052號函（107年7月26日國陸人勤字第1070017052號函及107年7月27日國陸人勤字第1070017112號函，下合稱原處分二，與原處分一下合稱原處分)，通知其餘105人，重新審查上訴人陳婷婷等106人之每月退除給與，取代原處分一。
㈢上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：1.起訴狀附件2編
號B1至B269訴願決定及附件3所示原處分均撤銷。2.被上訴人陸軍司令部應依舊法所審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之行政處分。3.被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）及被上訴人基金會，在被上訴人陸軍司令部依據前項聲明作成處分後，應依舊法給付上訴人依新法審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5%計算之利息。經原審法院以原判決駁回，上訴人遂提起本件上訴，並聲明：1.原判決廢棄。2.起訴狀附件2編號B1至B269訴願決定及起訴狀附件3原處分均撤銷。
3.命被上訴人陸軍司令部應依舊法審定之項目及金額，作成給付上訴人退除給與之處分。4.被上訴人退輔會及基金會，在被上訴人陸軍司令部依據前項聲明作成處分後，應依舊法，給付上訴人依新法審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5％計算之利息。
三、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人編號54高金麟、編號140郭俊宏、編號157談偉華、編
號158陳啓文、編號176莊福氣、編號179邢彭、編號208李守德、編號222姜仁山、編號237邵正義等9人（下稱上訴人高金麟等9人），就原判決附表2所示原處分二提起本件訴訟，未經合法訴願前置程序，其提起撤銷訴訟均為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應予駁回。
㈡上訴人陳婷婷等106人之原處分一業經被上訴人陸軍司令部重
新作成原處分二而變更，原處分一之效力已不復存在，應認上訴人陳婷婷等106人就此等原處分提起本件撤銷訴訟即欠缺權利保護要件已無訴訟實益，為無理由，應予以判決駁回。
㈢上訴人主張原處分及新法第26條及第46條等規定有違憲爭議
部分，依據司法院釋字第781號解釋（下稱釋字第781號解釋）認系爭規定並無違反憲法所定財產權及生存權之保障，亦無違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則。
㈣上訴人訴之聲明第2項係請求被上訴人陸軍司令部依舊法，作
成給付上訴人退除給與之行政處分，其實體法依據為舊法第23條規定，惟該規定既因新法已於107年6月21日修正公布、107年7月1日施行，原規定已失其效力，自不能認上訴人有何公法上請求權，得援引為上訴人此部分請求之依據，其起訴請求判決如前開聲明所示，為無理由，應併以判決駁回。至上訴人訴之聲明第3項既是以課予義務訴訟有理由為前提，被上訴人退輔會及基金會始有給付之義務，而上訴人訴之聲明第1項、第2項均經原審予以駁回，則上訴人訴之聲明第3項自亦失所附麗，應一併予以駁回等由，以判決駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：㈠憲法第78條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及
命令之權。」同法第173條規定：「憲法之解釋，由司法院為之。」同法第171條第2項規定：「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」同法第79條第2項規定：「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第78條規定事項……」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院依上開規定所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力，亦經司法院釋字第185號解釋宣示在案。上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。次按法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用；又該法律如經司法院作成解釋宣告未違憲，依前段之說明，法院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之；且於該解釋作成後，如無因憲法或相關法律有所修正，或相關社會情事已有重大變更，而有重行認定與判斷之必要，並聲請經司法院再作成變更或補充之解釋，應不許法院或其他任何人民或機關持歧異之見解不予遵守。
㈡上訴人原係軍職人員，前經被上訴人陸軍司令部依舊法核定
於107年6月30日前退伍生效，並支領退除給與。其後經被上訴人陸軍司令部依新法規定，重新審定，分別作成如原判決附表2所示原處分一。嗣被上訴人陸軍司令部發現上訴人陳婷婷等106人，誤未將其「月補償金」計入「每月退除給與合計」項下，重新審核，作成原處分二變更原處分一之內容，以原處分二取代原處分一。經被上訴人基金會分別依上開合法有效之原處內容發給退除給與，為原審依法確定之事實，核與卷內證據相符，且為兩造所不爭。茲上訴人各對原處分一、原處分二及原處分不服，循序共同提起本件行政訴訟，其等對於被上訴人陸軍司令部所為事實之認定及係適用新法之結果本身均不爭執，所爭執者僅係據以作成處分之新法第26條及第46條等規定抵觸憲法，致上開處分違反信賴保護原則、法律不溯及既往原則，而有違憲之問題。然原判決業已敘明依據釋字第781號解釋認新法系爭規定並未違憲，並就上訴人主張新法與原處分違反憲法上信賴保護原則、法律不溯及既往原則、比例原則，並違反憲法所定財產權及生存權之保障，為不可採的理由，略以：退撫基金係退撫新制（自86年1月1日起施行）退休所得之財源，退伍除役人員老年經濟生活安全之憑藉，於潛藏負債逐增，基金發生入不敷出，可預見未來發生財務危機時，適時調升撥繳費用之基準，以延長基金用盡年限。此基金用盡年限之延長，自屬重要公共利益。新法第29條第2項、第46條第5項、第54條第2項等規定，無涉工作權之保障，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。原退除給與因社會變遷而衍生諸多未必合理之現象，對原退除給與作適度之調降係為達成平緩服役年資相同、職階亦相同之退伍除役人員，因服役期間之不同，退休所得之顯著差異等目的，整體而言，係為追求高於個人信賴利益之重要公共利益，且設有適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之措施。認所採手段未逾越必要之程度，得認與信賴保護原則、比例原則尚無違背等語甚詳。
㈢從而原審以上訴人第1項聲明所提撤銷訴訟為無理由，予以駁
回，於法並無不合。至上訴人第2項聲明請求被上訴人陸軍司令部應依舊法所審定之項目及金額，作成給付上訴人退休給與之處分部分，因上訴人於第1項聲明既已請求撤銷如該聲明所示之訴願決定及原處分，則該訴願決定及原處分如遭撤銷，上訴人於107年7月1日前依舊法審定之退休給與處分即回復效力。故其第2項聲明再請求被上訴人陸軍司令部作成依舊法審定之退休給與處分並無訴訟實益，欠缺權利保護必要，自應予駁回。至於上訴人第3項聲明請求被上訴人退輔會及退撫基金會給付減少退除給與之差額及遲延利息部分，係以原處分違法為前提，因新法上開各規定業經司法院釋字第781號解釋為合憲，被上訴人陸軍司令部適用有效之新法作成原處分，重新審定退除給與之金額，於法並無違誤，上訴人對原處分所提上開撤銷訴訟並無理由，已如前述，故上訴人主張應依舊法相關規定核算退除給與，並請求被上訴人退輔會及基金會應給付渠等依新法核定結果所減少獲得退除給與之差額並給付遲延利息，為無理由。上訴意旨仍持其一己法律見解而為爭執，自無可採。原判決駁回上訴人聲明第2項及第3項請求之理由固有未足，但駁回之結論並無不合，仍應予維持。
㈣除前揭㈢以外，原判決就上訴人陳婷婷等106人訴請撤銷原處
分一部分，以原處分一因被重新作成之原處分二所取代，原處分一之效力已不復存在，原判決認此部分起訴欠缺權利保護必要，無訴訟實益，一併以判決駁回，核無違誤。又上訴人高金麟等9人訴請撤銷原處分二部分，因其等9人對於原處分二並未經訴願前置程序，有國防部訴願審議會109年3月5日國訴願會字第1090049767號函在卷可參（見原審卷第677頁），故上訴人高金麟等9人訴請撤銷原處分二，起訴不合法，本應以裁定駁回，但原審併以判決駁回，理由雖有不同，結論尚無不合，仍應予維持。
㈤上訴意旨雖主張司法院釋字第781號解釋非但形式上悖於法定
程序，實體解釋內容更有未盡符法制之處，並執大法官之部分不同意見書為據，指摘原判決違背法令等語。惟按：司法院大法官審理案件法第14條第1項前段規定：「大法官解釋憲法，應有大法官現有總額2/3之出席，及出席人2/3同意，方得通過。」同法第17條第1項規定：「大法官決議之解釋文，應附具解釋理由書，連同各大法官對該解釋之協同意見書或不同意見書，一併由司法院公布之，並通知本案聲請人及其關係人。」司法院大法官審理案件法施行細則第16條規定：「(第1項)關於解釋原則及解釋文草案之議決，依本法第14條之規定行之。(第2項)關於案件是否受理及解釋理由書草案文字之議決，以出席大法官過半數之同意行之。」同法第17條第1項第1款：「關於解釋原則及解釋文草案之可決人數，依下列各款之規定：一、憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，依本法第14條第1項前段之規定。」同法第18條規定：「(第1項)大法官贊成解釋文草案之原則，而對其理由有補充或不同之法律意見者，得提出協同意見書。（第2項）大法官對於解釋文草案之原則，曾表示不同之法律意見者，得提出一部或全部之不同意見書。……」同法第20條規定：「(第1項)大法官會議通過之解釋文及解釋理由書公布時，應記載解釋文通過時之主席及出席大法官之姓名。(第2項)大法官協同意見書或不同意見書，除逾期提出或提出後聲明不發表者外，應與前項解釋文及解釋理由書一併公布，並記明提出者之姓名。……」可知，司法院大法官所為憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，其解釋文係經過特別多數決所通過，其解釋理由書則係經過普通多數決所通過，參與審理之大法官對於該解釋案之共同意見、看法與討論結果，完全呈現在解釋文及解釋理由書內；至於大法官之意見書，只是個別或數名大法官聯名對該號解釋所提出之論理的補充或表達自己立場的說明，隨同解釋一併公布而已，不具有解釋之拘束力，更無從執之以否定解釋之效力。
且新法係於107年6月21日修正公布，除第26、37、45及46條定自107年7月1日施行，其餘條文自107年6月23日施行，旋經立法委員江啟臣等38人以新法第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項、第29條第2項、第34條第1項第3款、第46條第4項第1款、第5項、第47條第3項及第54條第2項規定，變更軍官士官退除給與計算基準、削減退除給與、優惠存款利息、限制退伍除役人員就任或再任而予停俸、以刪減之退除給與作為退休撫卹基金財源，並溯及適用於已退伍除役人員，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則，侵害受規範對象受憲法保障之財產權、生存權、服公職權、工作權及平等權，聲請解釋。司法院嗣於108年8月23日公布釋字第781號解釋之解釋文及解釋理由書，依前揭說明，解釋文及解釋理由當係依大法官之多數決而形成，縱有大法官持不同意見，亦不減損解釋對於全國各機關及人民之拘束力，原審及本院自均應受其拘束，於審理本件時，依解釋意旨為之。況查，司法院釋字第781號解釋公布迄今，其間憲法或相關法律均未見有所修正，相關社會情事亦未見有何重大變更，自無聲請司法院重行認定與判斷之必要，故依前揭說明，上訴意旨指摘原判決遵守釋字第781號解釋見解為違背法令，並無可採。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 21 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 陳 秀 媖法官 王 俊 雄法官 侯 志 融法官 林 妙 黛以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 111 年 7 月 21 日
書記官 廖 仲 一